[摘要]近代民法以公平观念为基础建构了不当得利制度。但不能用公平观念支配不当得利制度的适用。不当得利制度的内在功能为取除受益人无法律上原因而获得的利益,其出发点为受益人是否受有利益,而受益人是否有故意或过失对不当得利的构成没有影响;该制度的外在功能为克服成文法的局限性,体现矫正正义。

一、问题的提出

法律制度的功能是法律制度价值的外化,并以该价值为导向。同时,法律制度的基本内容,包括概念、性质、构成要件、效力等都要受功能的支配和作用。〔1〕(P52)不当得利制度的功能在实质意义上体现了该制度的价值,并决定了该制度的基本格局;在认知意义上,影响甚至决定了人们对该制度的认识和评价。《中华人民共和国民法(草案)》将不当得利制度以一个条文予以规范①,并将其置于民法总则中的民事权利一节,此一编制无论从不当得利制度的内容规定还是形式安排上都难谓合理。之所以作此编制,一则是对不当得利的制度价值和功能,草案的起草者未能有足够的认识,仍是将不当得利的制度功能定位于传统的衡平功能。于是不当得利制度便成为“民法的垃圾箱”,专门处理杂乱的纠纷。〔2〕(P640)不当得利返还请求权只能作为“替补队员”,只有在其他请求权不能适用时,方可适用该请求权;二则是对不当得利制度的内容未予以充分的研究,而想当然地认为不当得利制度内容匮乏,如与其他债因并立,有失协调。于是不当得利制度只能被“放逐”于民法总则的民事权利中,而以区区一个条文一笔带过,此外,受此“礼遇”的尚有无因管理制度。民法草案对不当得利和无因管理这两项制度在内容规定上完全沿袭了《中华人民共和国民法通则》;在形式安排上则将不当得利与无因管理由《中华人民共和国民法通则》规定于债权之下,而提升到民法总则的民事权利之下。之所以给予不当得利和无因管理如此“礼遇”,除了上述两点原因外,还在于民法草案未设债法总则。由是,地位如此“卑微”的不当得利、无因管理制度只有在民法总则中觅其立锥之地。不当得利与无因管理只是“附属品”,既然债法总则不设了,那就只能附属于民法总则了。如此从形式上看,不当得利和无因理的地位是提高了,但其实是迫不得已的选择。值此民法(典)立法之际,笔者拟就不当得利制度的功能作一探讨,以求对不当得利制度予以正确定位与重构。

二、不当得利之公平基础说的扬弃与衡平功能论的批判

与物权法、契约法或侵权行为法不同,以往的民法理论不是将不当得利的功能定位于与财产归属和财产利用、财产移转、损失填补或权利恢复相并列或对置的功能上,而是归结为“衡平”,诚如德国法学家Hedeman所认为的,不当得利请求权,对于一切不能圆满解决的情事,承担调节器的作用。〔3〕(P14)如此致使不当得利法在其制度的内容及目的上都缺少明确性。对不当得利制度之“衡平功能”的概括缘于对不当得利的基础所持之“公平说”立场①。不当得利制度源自于古罗马法,早在帝政全盛时期,大法学家Pomponius即提出“损人利己,违反公平”Jurenatu2raeaequumestneminemcumalteriusdetrimentoetinjuriafierilocupletiorem)的格言,并在他以及Papinianus,Paulus的积极倡导下,正义与公平便成为不当得利的基础。至公元6世纪初叶,学者们更认定自然法为理念法,比实证法优越,所以优帝时期的法典编纂委员们,更进一步认为不当得利不外以自然法或万民法之观念为基础。近世不当得利制度的初创也是以自然法的公平正义为基础,认为不得以他人的损失谋取自己的利益是基于自然公平。并且,因为与不当得利有关的纠纷形态多种多样,将不当得利制度的功能归结为“衡平”具有高度的概括性。因而,不当得利制度的“衡平功能”遂具有渊源上和实际上的理由。公平观念在早期对促成不当得利制度的形成贡献卓著,这一理念也确实符合自然公平之道。社会观念上的利得,总离不开他人有所失这一范畴,有失有得乃自然的规律,强求所有的利得都不影响他人的利益,显然不可能。法律上处理利得问题的关键,不在于他人是否有所失,而在于他人的“损失”是否公允。随着现代民法的发展,不当得利已发展为一项独立制度,并已成型化。在此背景下,仍将公平观念向不当得利制度无端渗透,极易造成法律手段的滥用。正如Wilburg所指出的,“公平正义的观念,对于不当得利返还请求权的成立固然有所贡献,但就法律上已经完成的不当得利返还请求权制度而言,公平正义不过是一个老朽的援助者而已,不仅不能有助于理解不当得利返还请求权的特性,亦无助于显示该请求权之特征;而且在不当得利诉讼当时,往往有导致裁判官可基于其时其地公平的感情而为判决的误解”。〔4〕(P23)事实上,民法的其他制度无不以公平为其最高理想和制度的最深层次的价值考量,“公平或正义是不当得利返还请求权之基础或本质,固无疑问。但任何法律制度究极言之,莫不根基于公平与正义,非仅不当得利返还请求权而已”。〔3〕(P15)以公平作为不当得利制度的基础,难显不当得利制度自身的特征。此外公平理念极具弹性,不免失之渺茫,令人难以捉摸。因此,在认定无法律上原因此项不当得利构成要件时,应予扬弃统一说所提出之正义说或公平说,而逐渐采取非统一说,并予以类型化,使不当得利返还请求权建立在一个客观上可检验之构成要件上,不能让法官依其个人主观之衡平思想,任意于个案适用之。〔5〕(P176)不当得利原本就是很抽象的,因而极具概括性,日本学者松板佐一就指出“不当得利法是法律和道德交叉的法领域”。〔6〕(前言)法律之所以将其予以制度化而规定“无法律上原因”(即不当得利的基础)作为不当得利法律要件乃为使其由抽象向具体转化,但是这种用“公平”这一极其抽象、模糊的词汇来标示“无法律上原因”这一要件本身,就丧失了用构成要件约束法官判断的功能,而最终法官还是只能依直感性的公平裁判案件,如此“极易引起危险的误解,在不当得利的诉权中必须予以否定”。〔7〕(P19)以公平作为不当得利制度的基础,视作为“制度”意义上的不当得利于不顾,过于强调作为“公平”意义上的不当得利,并将这种公平理念用于解释或者扩充不当得利制度的适用,极易损害民法其他制度的适用,妨害现存之民法体系的完整性。以“衡平思想”创设不当得利返还请求权,势必破坏既存法律制度。〔5〕(P176)总之,由于“公平”这一概念比较模糊,它作为法律制度的理论根据虽缺少积极的意义,但却很难看出破绽,因为任何法律制度都可以说是为了实现某种程度的公平。对法律制度特有的职能避而不谈,而只提出“公平”就很难确保该法律制度应有的独立性。

有人认为不当得利是“民法的垃圾箱”,专门处理杂乱的纠纷;还有人认为在可以用其他法律制度解决纠纷的场合,不应该用不当得利为依据解决(即所谓不当得利的补充性或辅助性论)。〔2〕(P640)近代民法以公平观念为基础建构不当得利制度后,不当得利作为一项制度从未摆脱公平观念的支配和影响。但是,一旦不当得利已实在化为一项法律制度后,财产上的利益变动是否构成不当得利,则应在法律的架构内考虑法律对不当得利制度的目的、适用机制的设计,而不能仅依公平观念予以判断。事实上,公平观念只应当在法的观念之外发挥作用,财产上的利益变动是否构成不当得利,只能依照法律规定的不当得利的构成要件予以判断,并赋予其相应的法律后果。〔8〕(P15)诚如Wilburg所指出的:“所谓衡平也者,乃在表示由严格之形式法到弹性法,由硬性之规则到个别精致化的发展,不当得利返还请求权曾艰辛的借助于衡平思想,而成为一项法律制度。但业经制度化的不当得利,已臻成熟,有其一定之构成要件及法律效果,正义与公平应功成身退。”〔5〕(P176)笔者认为可以基于公平观念解释不当得利制度的形成和发展,但是不能用公平观念支配不当得利制度的适用,应当根据法律规定的构成要件和法律效果而予适用。如王泽鉴先生所主张的:“衡平原则既已落实于不当得利之构成要件,自不能再将不当得利法作为负有调节任务之高层次法律规定,视之为实现正义之万灵丹。在社会伦理上或道德上可资非难者,并非当然构成法律上之不当。受有利益致他人受损害,应否成立不当得利,应依实体法规定及其含蕴之价值判断认定之,不宜迳以衡平原则,作为判断标准。”〔3〕(P16)

三、影响不当得利制度功能实现的因素分析

不当得利作为民法上的一项制度经由数千年的历史变迁,已为现代各国立法所普遍肯认,但其存在形式与状态及适用范围因一国的社会情势(事实)、法律结构(逻辑)及立法取向(价值)的不同而迥异,从而影响不当得利制度的功能实现。(一)社会情势(事实)层面从社会情势(事实)层面看,不当得利作为一项制度实存,乃是对纵横社会存在的反映,是判例和立法在长期演进过程中对一系列具体情形予以抽象、概括的产物。不当得利制度的调整范围深受其所处之法律体系所根植的历史传统、文化观念、生活习惯的影响。〔9〕(P3)奥地利学者埃利希认为“法律发展的重心自远古以来就不在于国家的活动,而在于社会本身,现在也必须在社会中寻找”。〔10〕(P272)美国的霍姆斯法官在《普通法》一书的卷头指出:“法律的生命不是逻辑,而是经验。在各个时代被认为是必要的规范,该时代有力的道德理论和政治理论,人们表明的或是无意识地觉察到的关于符合社会公共利益的规范,甚至法官与普通民众一起所抱有的偏见等等。它们在决定规范人们之各种准则时,远比三段论的经验推理作用大得多。”〔11〕(P395)在这里霍姆斯跳出了对法进行以法律规则为核心的逻辑分析的框架,而是将法与政治、经济、道德、历史和心理等因素联系起来。不当得利制度作为一种法律制度的实存乃源自于历史的、现实的社会生活经验,而这种社会生活经验则因社会情势,包括政治、经济、文化等的变迁而变异,呈现出其动态的不稳定性。由于上述社会事实的差异,不当得利制度在不同国家的构造不尽相同,在一国的不同历史时期也大异其趣。不当得利制度是民法制度中较为抽象的制度,尤其是不当得利的基础,即无法律上原因的认识,深受一国的政治、经济、文化等因素的影响。不当得利制度作为一项法律上的制度,其与道德联系密切,实为一项道德与法律的边缘化制度,不当得利法亦曾被看作“与道德相交错的法领域”,〔6〕(前言)此也正是“公平说”成为不当得利基础的诸学说中之最早和最有力学说之原因所在。此外各国不当得利法中均设有不当得利返还请求权的排除规定,但其事由不尽一致,此类排除事由的确立亦深受一国社会情势(事实)的影响。而在同样的排除事由中如基于履行道德上义务而为给付的不当得利,基于不法原因而为给付的不当得利等,此等事由中所涉之道德上义务、不法原因的确定则又会因各国社会情势(事实)的差异而各异其趣。(二)法律结构(逻辑)层面从法律结构(逻辑)层面看,不当得利制度在不同法系以及同一法系的不同国家差异很大,其中一个重要的原因在于不同民法体系内在逻辑的差异。任何一种民法体系,任何一部民法典都有其内在的逻辑结构。民法体系、民法典乃一系统性存在,由各项制度要素按照一定的结构组成。基于此一结构的不同,民法各项制度要素之间的互动关系则不同。民法系统所体现的功能则是各要素按该一定结构运作发挥的。因此,要素不同、要素的组成结构不同,系统的功能亦不相同。影响不当得利制度构造的因素就逻辑层面言,有内在结构要素和外在结构要素两个方面。内在结构要素即在于构成不当得利法律事实的各要素,其要素及结构不同直接影响不当得利法律事实的构造。外在结构要素即不当得利制度以外的其他民法制度要素。“不当得利制度的历史和作用显现不当得利制度具有不稳定性,其在时间、空间上均极富变动性。最主要的特征在于不当得利的适用范围不仅受制于其内在结构,而且受制于一些外在因素。这是因为不当得利制度致力于填补其他制度所遗留的空白,其仅于其他制度难以充分发挥作用时,才进行补充性调整。不当得利制度宛如填充民法不同制度空隙的粘合剂,它的范围和形式取决于被粘连制度的架构”。〔9〕(P3)从内在结构要素看,对不当得利的内在构成要素即受利益、受损害、受利益与受损害之间有因果关系、无法律上原因的不同立法认定直接影响不当得利的适用范围。如对利益与损害的认定是就受益人和受损人的具体、个别财产考察,则不当得利的适用范围为广,反之,就其抽象、总体财产考察,则适用范围为窄。对受利益与受损害之间的因果关系的认定采直接因果关系,则不当得利的适用范围为窄,反之,采间接因果关系,则适用范围为广。对无法律上的原因持不同的解释更是对不当得利的适用范围产生重大影响。从外在结构要素看,不当得利制度的构造与功能受与其共处于同一法典的其他民法制度的影响甚巨。其他民法制度要素及其间结构的差异影响着不当得利制度的差异,进而影响着不当得利制度的功能实现。不当得利制度恒涉及物权、债权、人格权、身份权等民法制度并深受其的构造所影响,不当得利制度与民法其他制度的关联性最为突出。正如日本学者加藤雅信认为的,不当得利制度旨在规范私法上无法律上原因的财产变动,可谓是财产法体系的反射体。〔12〕(P67)对不当得利制度的研究,仅分析不当得利制度本身的结构和规则是远远不够的,还必须深入分析其他相应民法制度的结构和规则。〔9〕(P3)其牵涉甚广,错综复杂,以为其研究困难的所在,亦为其研究魅力的所在。〔13〕(P3)从物权法看,物权行为无因性是否肯认,本属于物权法的范畴,然而一旦肯认了物权行为无因性,即变革了物权法之制度要素。于此,所有物返还请求权之物权请求权的实现,则受到限制,而不当得利返还请求权之债权请求权的功能则充分发挥。在此点上,不当得利返还请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。“民法关于物权变动系采物权行为无因性,扩大了给付不当得利请求权的适用范围及重要性”。〔13〕(P33)德国法学家Dern2burg更是强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕,其所谓自创的伤痕,是指物权行为无因性而言。〔13〕(P35)由此,物权行为无因性或无因行为制度(如权授予行为、债务免除行为、债务承认行为等)的肯认程度与不当得利制度的适用范围乃构成一正函数关系。占有制度本为物权法之内容,一国物权法是否肯认占有制度,是肯认占有为事实或为权利,则直接影响占有不当得利的构造。此外,善意取得制度的肯认亦扩展了不当得利制度的适用范围,在对有偿的善意取得,原权利人可直接要求获得利益的无权处分人返还不当得利;而在无偿的善意取得,无权利人的无权处分虽给原权利人造成损害,因无权处分人并未因此而受益,故对无权处分人不成立不当得利返还请求权,但得对无偿善意取得人依不当得利要求返还①。对上述问题,“法律乃是从对物(inrem)的权利的角度作出一种回答,再从对人(inperson2am)的权利的角度作出另一种回答”。〔14〕(P241)从债法看,合同无效、被撤销、解除的法律后果的构造,直接影响一般不当得利和特殊不当得利的构造。侵权责任的归责原则如采无过错责任原则,则不当得利直接适用范围窄,而采过错责任原则其范围则广。(三)立法取向(价值)层面从立法取向(价值)层面看,不当得利制度的构造受立法者的超越其它客观现实性的纯粹主观的价值选择影响甚巨。例如有些国家立法明确否认恶意侵害他人权益而获利构成不当得利,如《阿尔及利亚民法典》②;有些国家立法明确规定使用他人之物构成不当得利,如《蒙古国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》,《越南社会主义共和国民法典》③;此外,有些国家和地区立法中明确否认不当得利返还请求权与其他请求权的竞合,如《澳门民法典》和《意大利民法典》④。上述影响不当得利功能实现的因素在立法上的差异,实质上是立法者在不当得利法上的纯粹主观价值的差异。

四、制度价值的失衡与不当得利制度功能的确立

任何制度的独立存在,都有其独特的功能,这是其独立存在的基础和前提,不当得利制度亦不例外。对不当得利制度的功能的认识,直接决定不当得利制度的构造及其在整个民法逻辑制度体系中的定位。反之亦然,不当得利制度的构造及其在民法逻辑制度体系中的定位,直接影响不当得利制度功能在该民法体系中的实现。就民法制度而言,不同制度都是在对民法普遍制度价值及特定制度价值的追求和指引下而确立其制度功能的。对民法普遍制度价值的追求,民法各项制度得以具有民法的普遍功能,各项民法制度得以融合于民法的统一整体中;而对特定制度价值追求,民法的相关制度得以具有其独特功能,使得各项民法制度得以保有其自身的独立性,从而民法的各项制度在民法体系中“合而不同”,在互动协调中实现民法的价值目标。笔者认为,任何一项制度都有其相应的分工,都有其制度界限,都有其内在的制度局限。而任何一项具体制度都不可能或不能完全通过该制度本身解决其自身的缺憾的,否则就逾越其制度界限,从而引发制度混乱。这正如我们每个人都要生病,因而要去看医生,但我们不可能使每个人都成为医生。必须明确的是,民法的各项制度在追求其自身特定制度价值时,不免存在价值上的失衡和冲突,此则须通过承载相应特定价值的制度来解决,从而实现价值融合与制度融合。也就是说,就具体制度所存在的价值失衡必须尊重,易言之,这种失衡是“合理的失衡”,但是,作为一种“善的民法”则必须通过构造其他制度对此一失衡予以调整,从而实现民法的总体衡平。就民法整体而言,乃以公平价值为其普遍的价值追求。在以制度规则形式实在化公平价值理念时,常产生公平价值与自由、效率、安全价值之冲突。“给付不当得利请求权,尤其是在非债清偿的情形,各国民法无论其意识形态如何,皆设有规定,此对一个建立在市场经济及私法自治的法律制度,特具意义,即法律一方面允许当事人得依其意思从事各种交易,决定其给付目的,他方面又设不当得利制度,调整欠缺目的的财产变动,以补救失败的交易计划。”〔13〕(P33)就民法的各项制度而言,都体现对公平价值的普遍追求,但各项具体制度又各有其特定价值追求,如合同制度追求自由价值,物权制度追求安全价值,由是,该类具体制度在追求其特定价值时不免与普遍追求的公平价值发生冲突,导致价值失衡。此则须通过其他制度予以衡平解决,该制度主要为不当得利制度,此因不当得利制度始终以公平为其价值追求,其心无旁骛⑤。民法的价值追求是通过民法制度设计而实现的,但此种制度设计对民法价值的实现并非一次性完成,而是要通过相互承继的两次甚至更多次制度设计才能完成。首先,可基于对特定价值追求,如效率、安全价值进行一次制度设计;其次,基于对普遍公平价值追求,如公平价值进行二次制度设计。例如各国民法均设置了有关的添附制度而规定由相应的加工人、动产所有人、不动产所有人取得加工物、混合物、附合物的所有权,此乃民法从物的使用效率价值为追求而作之一次制度设计,其必导致不公平现象的产生。正如王泽鉴先生所谓的:“法律之所以重定动产之所有权,专归某人单独取得,纯是为了避免形成共有关系或回复原状,以减少纠纷,维护物之社会经济价值。准此以言,民法规定某人单独取得添附物之所有权,纯系基于法律技术上之便宜措施,形式上使某物归属于某人,但实质上并不在使其终局取得其利益。〔5〕(P235)民法对此乃以公平价值为追求进行二次制度设计,而将之交之由不当得利制度调节,以达其公平。此外,如物权行为无因性,民法乃从效率与安全价值出发,进行一次制度设计,但因其导致不公平,乃从公平价值出发,进行二次制度设计,由不当得利制度予以调适。其他还有如善意取得制度等。日本学者北川善太郎曾对此种制度设计程式通俗的解释道,一方面,财产已经移转,但成为其原因的法律关系并未发生,现实和期待之间出现了不一致,这是一种事实状态;另一方面,公平原则不希望把这种不一致的状态置之不管,这是一种价值判断;二者在理论上的处理就是不当得利制度。〔15〕(P34)徐国栋先生认为应当“寻找法典的合理结构,把法律的新价值赋予于一定的元件,某一元件成为某一价值的物质承担者,通过发挥各元件的功能来实现法律的新价值。同时建立一具有整合功能的元件,协调各特定元件之间可能发生的矛盾,使各元件真正成为一个整体的构成分子而不是各自为战、互相矛盾,系统的功能得以发挥”。〔16〕(P345)在其看来,分别承担不同价值的元件则是法律概念、法条、法律规范,其中法律概念承载安全、效率和简短价值,法律规范承载一般正义、效率、安全价值,具有整合功能的元件就是民法基本原则,可以看出徐国栋先生在分析民法的结构时是纵向的,即法律概念———法条———法律规范———基本原则。而在不同价值的承载上,则是横向的,即法律概念承载安全、效率、简短价值,法律规范承载正义价值。基本原则是各种价值的整合。笔者认为从系统论的观点,任何系统即不仅有纵向结构,还有横向结构。从横向结构上看,民法系统乃由物权制度、合同制度、侵权行为制度、无因管理制度、不当得利制度、继承制度、知识产权制度等要素构成。不同的制度所承载的特定价值,则是纵向的,作为一次性制度设计的物权制度、合同制度等,体现的特定价值是安全、效率价值,作为二次性制度设计的不当得利制度,体现的特定价值是公平价值。

五、不当得利制度的功能构造

(一)内在功能(实质功能)———取除利益内在功能是指不当得利制度作为一项独立的民法制度,由其内在构成要素所决定的功能,不当得利制度的内在功能表现为取除利益功能(Abschofungsfunktion)。不当得利制度首要的功能在于取除受益人无法律上原因而自受损人获得的利益。这是不当得利制度赖以存在的价值基础,是其存在的合理性依据,也是不当得利制度与其他民法制度相区别的根源所在。不当得利制度的此项功能决定了不当得利的独特构成要件。从立法学理论看,立法者在具体设计某一制度规则时,存在一个功能预设。在这一既定功能预设的前提下,组织一定的要素,按一定的结构设计该制度规则,但是一俟该制度规则成为一种法的实在,在现实运行中,该制度规则所体现的功能与立法者所预设的功能未必一致。立法者在设计不当得利制度时的预设功能是利益取除功能,也即在于取除“不当得利”,即无法律上原因获得的致他人损失的利益。以此功能预设为指导,立法者设计了不当得利的法律构成:一方受利益,他方受损失,受损失与受利益间有因果关系,无法律上的原因。不当得利制度所取除之利益乃无法律上原因而获得的利益,受益人欠缺保有该利益的法律上的正当性。依据所受利益欠缺法律上原因或无保有的法律上的正当性不同体现为两种情形,而在此两种情形中不当得利制度的取除功能的实现方式各有不同:其一,欠缺给付目的而取得的利益。此种利益的获得是基于受损人的给付行为,因给付目的欠缺,受益人取得的利益(所有权或占有)为无法律上原因。于此情形不当得利制度的取除功能体现为矫正欠缺给付目的的财产移转。一般的,基于当事人的给付行为发生的财产移转,系以有效的法律关系,尤其是债的关系(特别是契约关系)为基础。一方为财产的给付,而其法律关系不存在时(如买卖契约不成立、无效或被撤销),其财产的移转欠缺给付目的,构成非债清偿,此则有赖于不当得利制度加以矫正。在此情形,不当得利与契约发生密切关系,其主要功能在于矫正欠缺给付目的的财产给付,从而取除基于不成立、无效或被撤销的契约而取得的利益。其二,违背权益归属而取得的利益。此种利益的获得乃是基于受损人的给付行为以外的行为、事件等而取得利益,因其违背利益归属之规范,乃无法律上原因。于此情形,不当得利制度的取除功能体现为矫正违背权益归属的财产归属。一般地,一种权利的使用收益,排他性地归属于其权利的所有人。违背权益归属而取得利益,系侵害他人权利的范畴,欠缺法律上的原因,应构成不当得利,如擅自出售他人寄存之物,而由受让人依善意取得制度取得所有权,则出卖人取得的价金,即违背权益归属,构成不当得利。此外,如擅自出租他人房屋,收取租金;擅自使用他人墙壁悬挂广告;擅自使用他人肖像作为营业广告等。于此“不当得利请求权具有权利保护的继续作用”,〔13〕(P3)权利人得向加害人依不当得利请求返还违背权益归属而取得的利益。在此情形,不当得利与所有权发生密切关系,其主要功能在于矫正违背所有权的权益归属的财产归属,从而取除基于违背所有权的权益归属而取得的利益。上述不当得利取除功能的两种实现方式,依日本学者加藤雅信的概括,即前者乃为不当得利的财货移转职能;后者乃为不当得利的财货归属职能。一方面,作为财货移转,不当得利法具有财货移转上的矫正法的职能,也就是说,与构成财货移转基础依据的法律关系有效存在时的阳的体系相对应,在其法律关系并非有效的存在时,不当得利就是从反面对财货移转进行矫正的阴的体系。另一方面,作为财货归属,不当得利法是保障包括非有体性利益归属在内的一般法。不当得利法不仅具备作为实体规范充分地运用于解决各个不当得利问题的实体;而且,它无论是在法体系上,还是在财货归属和财货移转这些民事法中的基本问题上,都是一个起着继往开来的重要作用的法律制度。〔17〕综上所述,不当得利制度的目的在于取除受益人所受利益,其功能体现为取除功能(Abschofungsfunktion),该制度考察的出发点是受益人是否受有利益,而受益人是否有故意或过失对不当得利的构成没有影响,但其返还范围则因之而不同①。相反,侵权行为制度的目的在于填补受害人所受损害,其功能体现为填补功能(Ersatgunktion),该制度考察的出发点是受害人是否有损害,而致害人是否受有利益对侵权行为的构成没有影响。正如有学者指出:“损害赔偿法观察的重心在被害人之财产状态,赔偿义务人应回复被害人之财产状态于损害发生前事实上或计算上之状态;而不当得利法上之返还责任,在于受领人方之财产状态,受领人应将其因无法律上之原因有所取得,以至于财产增益之部分,返还于债权人”。〔18〕(P48)(二)外在功能(形式功能)———克服成文法局限性所谓法律的局限性,是为法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之间同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。〔16〕(P137)徐国栋先生具体指出了法律的局限性在于不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性。〔16〕(P137-143)法律局限性的由来,从价值层面言,在于法律一身而兼数职(实现效率价值、公正价值)而这些职责又互相冲突的状况。从技术层度言,在于法律的技术性特点(普遍性、确定性)与无限多样、不断变迁的生活事实的冲突状况。董白皋先生在其《司法解释论》一书则从目的和手段两个角度对法律之局限性进行了研究说明,指出法律的局限性在于一般规则对具体案件之局限性,有限规则对无限客体之局限性,模糊规则对确定事项之局限性,稳定规则对发展事物之局限性,刻板规则对丰富内涵之局限性。〔19〕(P93-100)在上述各种冲突中,法律的局限性则分别表现为缺乏衡平性、周延性、明确性、应变性、灵活性。徐国栋先生从民法基本原则与具体规范相较而生的特质(非规范性、不确定性即模糊性、衡平性、强行性、强制补充性)出发,认为与其他法律的结构成分只负载法律的一两项价值不同,基本原则差不多是法律的所有价值的负载者。它对法律价值的承载通过两个方向进行:第一,以其自身的模糊形式,负载法律的灵活、简短、安全价值;第二,通过它对其他法律的结构成分运作的干预实现法律的正义价值,并实现其整合功能。〔16〕(P254)由此民法基本原则所具有的特质及因之而负载整合价值、法律相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义的矛盾的作用。笔者认为,成文法局限性的存在是客观的,就非成文法而言,亦复如此。就法律局限性的克服而言,其工具基本有两种,一种是制度外的,一种是制度内的。制度外的工具来自于民法的基本原则,这是价值层面的工具。徐国栋先生所及的克服成文法局限性的工具———民法基本原则,即是制度外的工具,该种克服工具具有其自身的特质和方法。克服成文法局限性的制度内工具,就是不当得利制度。不当得利制度之作为克服成文法局限性的工具的理由在于:11不当得利制度承载民法的基本理念民法以市民社会作为其存在和反映的基础,民法制度的构造体现了市民社会的理念,在目的性上以经济人作为其制度构造的基本前提假设,强调人的“得利”本性,肯定市民社会的人追求自己利益最大化,并肯认理性的、自由的追求自己利益最大化的人都是自己利益的最佳判断者,因而强调私法自治。在手段性上以社会人作为其制度构造的基本前提假设,强调“得利”的“正当性”,认为经济人是为社会中的人,民法上的人是经济人与社会人的合一,作为社会人的经济人是在与社会中其他经济人的互动合作中追求和实现其利益的。这种合作体现为一种相互性的理念,从法律的角度而言,他意味着获得的利益具有法律上的依据。〔20〕(P580)总之,民法强调“正当得利”而反对“不当得利”,一方面,从经济人出发,肯认并维护人的“得利”本性,另一方面,从社会人出发,要求“得利”手段的“正当”,“正当得利”乃构成民法基本理念,亦为法治社会必须追求的一种价值。民法的一系列制度则从不同的方面,以不同的方式为实现和维护民法的“正当得利”理念而展开。不当得利制度更是如此,其在经济人的得利性和社会人的正当性上均充分体现民法的此一理念。就经济人的得利方面言,不当得利制度正是以“利益”为出发点,而侵权行为制度则以“损害”为出发点。就社会人的正当性方面而言,合同制度、物权制度、继承制度乃从正向、积极的角度确定得利的“正当性根据”,而不当得利制度乃从反向、消极的角度体现民法的理念。前者就是以具体、例举方式明确得利的正当性根据的类型,而后者乃以抽象、概括方式明确得利的非正当性之所在,其实为从反面规定正当性的根据,其对非正当性的抽象、概括式规定,乃涵摄前述具体制度规定的正当性根据。是故,不当得利制度乃是从整体上根本性地体现了民法的“正当得利”的理念。21不当得利制度是为矫正正义的实现人们的各项财产,或者从分配而来,或者从交换而来。在符合分配正义和交换正义的前提下获得的财产自然是合乎正义的,个人有正当的权利拥有这些财产。但如果有人违反了分配正义和交换正义,不正当地获取了本来不应该获取的财产,就造成了对正义的损害和侵犯。在这种情况下,就需要一定的途径来予以矫正,而矫正本身必须符合正义的要求。这些符合正义要求的的矫正规则和原则,就是矫正的正义,它是一种补偿性正义,事后追加性正义。矫正正义是对分配正义和交换正义的一种补充。它以分配正义和交换正义为前提,反过来又对分配正义和交换正义起到保障的作用。矫正正义这一概念,来自亚里士多德,亚氏的矫正正义实际上包括今天的交换正义和矫正正义。亚氏指出:“矫正性的公正,生成在交往之中。较为或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例,而是按照算术比例。这类不公平是不均等,裁判者用惩罚和其他剥夺其利得的办法,尽量加以矫正,使其均等。均等是利得和损失,即多和少的中道,即是公正。裁判者是公正的化身,是中间人。公正就是平分,人们称裁判者为平分人,仲裁人。”〔21〕(P95)在这里,作为“算术比例”的“公正”就是我们今天所说的交换正义,指人与人之间经济上的交往和制定契约所遵循的原则;而“裁判者用惩罚或其他剥夺其利得的办法”对“不均等”所作的“矫正”,就是我们今天所说的矫正正义。资格正义论的提出者诺锡克对矫正正义亦有论述,其认为资格正义是一种持有正义(justiceinholdings),持有正义理论包括三个原则,即获取原则、转让原则、矫正原则。其中,获取原则适用于财产的原始取得或无主物的占有,作用是保证人们能合乎正义地取得无主物;转让原则适用于财产转让,作用是保证财产合乎正义地从一个人手里转移到另一个人手里。矫正原则适用于不符合前两条原则的非正义情形,作用是保证所有非正义情形都恢复到符合前两条正义原则。〔22〕(P595)不当得利制度是以矫正正义为基础而设计的,是对矫正正义的实现。体现矫正正义的不当得利制度在获得程度上是对体现分配正义和交换正义的物权制度和合同制度的保障和补充。31不当得利的立法技术特征不当得利是谓无法律上原因受领利益而致他人损害。不当得利在立法模式上是采概括式立法,在立法语言的选择上是极尽抽象之能事,在内容规定上具有衡平性。此一立法技术特征乃不当得利制度所独有。尤其是关于“无法律上原因”的概括,此一概括在立法上是对民法制度整体予以体系性考察的结果,在司法上意味着就具体案件是否构成不当得利尚须对民法的各项制度予以通盘考虑。不当得利法律构成的立法技术特征意味着在现实生活中法律上不当得利的情形极其普遍,不当得利返还请求权的适用亦极为广泛,不当得利返还请求权与民法上其他请求权竞合并存的状况亦极平常。在其他制度囿于规范的具体、明确难以调适某些具体的案型时,其往往是符合不当得利的构成要件的,因而可依不当得利制度予以调适。超级秘书网

六、不当得利制度功能的实现:不当得利返还请求权与其他请求权关系的立法、学说评析

一个自然事实有可能既符合不当得利法律事实的构成要件,从而产生不当得利返还其请求权,也可能符合其他法律事实的构成要件,从而产生其他请求权。例如受害人将寄存物出卖于他人并由买卖人依善意取得制度取得该寄存物的所有权。则这一生活事实,即符合侵权行为的这一法律事实的构成要件,构成侵权行为法律事实从而产生侵权损害赔偿请求权,同时又符合违约行为这一法律事实的构成要件,构成违法行为法律事实,从而产生违约损害赔偿债请求权。此外,该自然事实又符合不当得利法律事实的构成要件,构成不当得利法律事实,从而产生不当得利返还请求权。再如甲出租某屋给乙,租赁关系终止后,乙拒不返还,继续使用,致甲不能出租于他人。此一生活事实,因其分别符合多个法律事实的构成要件,构成多个法律事实,从而产生多个请求权。这些请求权包括所有物返还请求权、合同上的租赁物返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权、使用他人之物的不当得利返还请求权、占有不当得利返还请求权。基于同一生活事实,产生的不当得利返还请求权与其他请求权究竟是何关系,各国立法与学说不尽一致,主要有两种观点即辅助说和竞合说。11辅助说辅助说认为不当得利返还请求权是一种辅助性的权利,没有独立的地位。不当得利返还请求权和民法上其他的请求权不发生竞合问题,唯有其他请求权不能行使或者不能得到满足时,才能适用不当得利返还请求权。从辅助说的形成和发展过程看,有绝对辅助说和相对辅助说,绝对辅助说谓不当得利返还请求权对其他一切请求权均只具有辅助性。相对辅助说谓不当得利返还请求权只对特定请求权才具有辅助性。具体而言,在有基于契约上的请求权或有基于所有权之请求权时,均不承认不当得利返还请求权存在,而在不当得利返还请求权与基于侵权行为或无因管理之请求权,或基于其他具体规定之请求权竞合时,则请求权人得选择行使。特别是在其他请求权因时效等原因而消灭时,当事人得行使不当得利返还请求权。辅助说为法国、前苏联的实务及学说所支持,立法中明定不当得利返还请求权的辅助性的有《澳门民法典》和《意大利民法典》。《法国民法典》仅设非债清偿,不当得利的法理是由学说及判例所形成。法国的通说及判例,均强调不当得利返还请求权的辅助性,认为不当得利返还诉权于未有基于契约(contrat)、准契约(quasi-contrat)、故意不法行为(delit)、过失不法行为(quasi-delit)所生之其他诉权时承认之。〔23〕(P15)前苏联民法学家认为,如果有理由提出损害赔偿的请求时,就不能提出返还不当得利的请求。〔24〕(P396)我国《澳门民法典》第468条规定如法律给予受损人其他获得损害赔偿或返还的途径,法律否定返还请求权,又或法律对得利定出其他效果者,不得以不当得利要求返还。《意大利民法典》第2042条规定,当受害人得对所受损失的赔偿行使其他诉权时,则不得行使不当得利的诉权。关于不当得利返还请求权的辅助性理论,法国学者Rouast具有代表性。Rouast从不当得利的基础出发,阐发了不当得利返还请求权的辅助性。他认为关于不当得利的判例法,是基于平衡观念,建立在“给付均衡原则”的自然法原理的基础上。这种自然法原理本身固定不动,对于实定法具有先行而优越的地位,实定法在某种程度上已忠实地表现了自然法的原理,只是因人事无穷、法条有限,以致于在微妙之处不免有所欠缺,但其优点则在于较自然法更具有明确性,故对于实定法的适用,原则上应予以保障,不得任意地适用自然法而排斥实定法的实用,亦即在裁判上,法官首先应适用实定法,仅于无实定法条文可资适用时,使得以自然法原理为依据。因而不当得利返还请求权,仅能在实定法无规定而又与当事人的意思无碍的场合,始有产生的余地,而不能依自然法回避实定法的适用。从习惯法考察,不当得利的习惯法基础在于任何人不得基于他人的损失而有不当之获得,而判例并非仅依据自然法之法理,还须考察社会实践的需要,于是附加无法律上的原因或辅助性的要求。〔23〕(P16)21竞合说该说认为不当得利返还请求权为一项独立的请求权,该请求权原则上可与其他请求权并存,可由当事人选择行使。该说为德国、瑞士、日本等国的主导性学说。德国判例认为从保护受害人考虑,不当得利返还请求权可以与其他请求权并存并同时行使。日本、瑞士民法则主张不当得利返还请求权与其他请求权并存,当事人可任意择一行使。立法中明定不当得利返还请求权与其他请求权竞合的有《德国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》及我国台湾地区“民法典”。《德国民法典》第852条第3项规定,赔偿义务人因侵权行为受利益,致被害人受损害者,于损害赔偿请求权之消灭时效完成后,仍应依关于不当得利之规定,返还其所受之利益于被害人。《俄罗斯联邦民法典》第1103条专门就不当得利返还请求权与保护民事权利的其他请求权的相互关系作了规定,该条规定,如果本法典、其他法律或者其他法律文件无另行规定,并且也非由相关关系的性质决定,本章规定的规则也适用于以下请求权:(1)请求返还已履行的无效行为的后果;(2)财产所有人向其他非法占有人索取财产的请求;(3)债的一方基于该债向他方请求返还已履行的债;(4)损害赔偿的请求权,包括不当得利人的非善意行为造成损害的赔偿请求权。我国台湾地区“民法典”第197条规定,损害赔偿义务人,因侵权行为受利益,致被害人受损害者,于损害赔偿请求权之消灭时效完成后,仍应依关于不当得利的规定,返还其所受利益于被害人。该条的规定以侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权可以发生竞合为基础,为受害人提供侵权行为损害赔偿和不当得利返还双重救济。就不当得利返还请求权与其他请求权相较究为辅助性存在抑或竞合性存在,笔者认为应为竞合性存在。第一,就同一自然事实符合多个法律事实的构成要件,从而产生多个请求权,这是一种客观的事实性存在,是完全不可避免的。但是就多个并存的请求权关系的配置,则是一个价值性问题,与立法者的价值选择有关。易言之,是坚持辅助立场还是竞合立场归由立法者选择。立法者的选择,固然蕴含其主观价值考量,但也必须以客观事实为基础,即以竞合的必然存在为基础。此外,在进行价值衡量时,也应以当事人利益为基础。实际上,请求权竞合、非竞合之问题,乃为于具体事例上,应如何认定当事人之责任,以及其负责范围为何之问题,因而应就个别情况,衡量当事人双方之利益及立法目的决定之。法律的适用并非纯为概念逻辑的推演,实为价值之评断,当事人利益之衡量,因而有关此等问题,如不从当事人利益之评价及衡量为出发点,是否能将之妥当解决,值得怀疑。〔25〕(P72)第二,同一自然事实即产生不当得利返还请求权又产生其他请求权时,究采辅助说抑或竞合说,不能就事论事,而必须根植于不当得利制度存在的基础予以考虑。不当得利制度乃专为调整因形式的安全所承认之财产价值移动而造成之实质上不当的结果,所设定之实现公平理念之制度。此公平理念实为社会生活之最高指导原则,亦为法律制度制定时所应遵从,实定法不过将此原理具体化而已。因而不当得利返还请求权与其他请求权,是否并存须斟酌各种请求权存在理由及社会生活之实践而定。〔25〕(P61)法国民法典仅设非债清偿,而不当得利主要是由判例及学说基于衡平理念弥补制定法之不足而产生,在法国实务中不当得利返还请求权的辅助性亦不难理解。第三,民法请求权系统中各项请求权之作为该系统之组成要素,当以独立性存在为前提,亦即各项请求权皆有独立的成立要件,对各项请求权的成立,应就其构成要件加以判断,不受其他请求权的影响。辅助性理论的目的,在于防止不当得利返还请求权适用范围的扩大,致使其他制度丧失其规范机能。此项顾虑在法国民法中自有所据,因法国之不当得利制度系由学说及判例所形成,适用范围未臻明确,特另创辅助性理论以资节制。而以法典明文规定不当得利的构成要件及法律效果的情形下,则有明确的适用范围,无造成体系混乱之虞。〔13〕(P256-257)相反,不当得利返还请求权和其他请求权的竞合有助于民法各项请求权的功能协调,为财产流转关系提供更为周密的调节,以更加充分地实现民法维护公平正义这一根本理念。第四,民法乃为私法,奉行意思自治之理念,亦即对于一个理性、自由的人应由其按照自己的意思自主选择、自主参与,当然亦由此负自己责任和过失责任。基于意思自治,民法规范大多为任意性规范,而较少禁止性和义务性等强制性规范。因后者实为立法者(国家)代替当事人安排生活,此有违意思自治。基于民法的意思自治,在民法领域即奉行“法无禁止即自由”的原则。是故在不当得利返还请求权与其他请求权的关系,从实定法层面看,只要法律未禁止不当得利返还请求权与其他请求权的竞合并存①,就意味着可以竞合并存,而由当事人自己基于利益衡量,即作为自己最佳的利益判断者,来选择主张何种请求权,而一旦其选择某一种请求权,则必须承担因此而产生的后果,即一为放弃其他请求权;二为承受所行使之请求权所产生的相应法律效果。由此就绝大部分大陆法系国家民法典而言,除《澳门民法典》和《意大利民法典》外,均未禁止不当得利返还请求权与其他请求权的竞合并存,依上述原理,可得推知其他国家立法应视为承认不当得利返还请求权与其他请求权的竞合并存。以明文形式禁止竞合,已如上文所述是有违民法的意思自治理念的,之采此立法模式,概是立法者在效率与公平、秩序与自由的价值冲突中,选择了前者,对此涉及不同价值的冲突问题,尚容详述。笔者赞成竞合说,主张未来民法典制定时应肯认其竞合,方式可以是积极肯认,也可以是消极肯认,为了增强人们对不当得利请求权的功能认识,最好是采积极肯认模式。

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