一、商业贿赂的界定

商业贿赂既是一个政策术语，也是一个法律概念，有时指一般违法行为，有时指贿赂犯罪，目前，尚没有形成一个统一的法律概念。因此，商业贿赂概念有广义和狭义之分。广义的商业贿赂概念，是指与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，包括国家工作人员利用行政权力收受贿赂的行为，即只要是为争取市场不正当交易机会，而采取以请客吃饭到送“红包”、银行卡，再到技术服务费、顾问费、咨询费、促销费、赞助费、科研费、劳务费、服务佣金、提成奖励、零用报销等，都属于商业贿赂范畴，如目前进行的商业贿赂专项治理工作，就是广义的概念。南开大学法学教授程宝库认为，商业贿赂是指市场参与者在商业活动中为了谋取商业利益，而故意采取各种贿赂手段，侵害正常市场竞争秩序的行为[2]。这是对商业贿赂概念的科学概括。

狭义的商业贿赂概念，是指经营者为了获得交易机会或者有利的交易条件而采取的各种手段帐外暗中给相关单位或个人好处。从现有法律规定上界定商业贿赂行为，主要有两个法律标准，即是否“如实入帐”和是否“公开”，凡是交易双方在“帐外暗中”给予或接受回扣的是商业贿赂行为。我国1993年实施的《反不当竞争法》和国家工商总局1996年出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下面简称《暂行规定》）都坚持了这两个标准，当然这是一个比较低的法律标准，随着市场经济体系的不断完善，设定较高的法律标准是必然趋势。商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，《暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”一般认为，商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。

关于商业贿赂罪，我国刑法目前尚无该罪名，相关内容散见于条文规定之中。1979年刑法第八章中规定的渎职罪中有国家工作人员的受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪，因为国有公司企业人员也是国家干部，所以没有规定公司企业人员贿赂罪。1995年2月28日全国人大颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪，作为商业贿赂内容之一，单行刑事法律首次予以规定。1997年新刑法，把主体严格限定为国家工作人员。刑法修正案（六）草案第163条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”刑法修正案（六）草案第164规定：“为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10以下有期徒刑，并处罚金。”前者为“公司、企业人员受贿罪”，后者为“对公司、企业人员行贿罪”。至于不构成犯罪的商业贿赂行为，则由工商管理等机关依据《暂行规定》予以查处。

二、商业贿赂泛滥的因素

目前，商业贿赂手段多样，花样翻新，从以往简单的权钱交易过渡到权钱物交易相互交织，从简单的物质化贿赂过渡到物质化、非物质化贿赂相结合，如迁移户口、帮助出国、提供性服务、为对方安装电话、出租手机、装修住房等等，带有明显的行业和领域特点，多与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关，从已查处的条件看，大案、要案、窝案、串案比例高。造成商业贿赂违法犯罪案件泛滥的因素是多方面的，从历史和现实来看，主要有以下几个方面的因素：

1.法律因素——法律体系不完善

主要是指法律不完善，威慑力和打击力不够，主要表现在：1〉中国以往刑法规定的主体范围过窄，涉及领域少，受贿主要是追究国家工作人员以及公司的经营行为，对于事业单位、国有独资公司、控股公司等的个人受贿行为缺乏相应的法律约束；2〉规定分散，我国刑法、反不正当竞争法等法律法规中都有涉及治理商业贿赂行为的条款，但规定分散而不统一，对于不同行业、领域内不同性质和形式的商业贿赂行为缺乏同一的判定依据规定，执法不统一；3〉相关法律规定已不合时宜，《反不正当竞争法》是1993年8月公布的，《暂行规定》是1996年出台的，距今均已10余年，市场环境已大大不同，难以彻底判定花样翻新的商业贿赂行为，对其表现形式、当事人主体认定缺乏明确完善的界定，，难以正确界定正当商业行为与不正当交易、商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪之间的界限；4〉法律定义疏漏，现行分散的规定并未对商业贿赂行为作专门界定，事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为有着本质的差异，受主体范围局限，导致违法难究；5〉法律体系不完善，还缺乏协调统一的执法规定、会计制度等相关法规以及海外反腐败的相关配套规定；6〉立法层级不高，法律责任规定较轻，处罚力度不大等。

2.经济（体制）因素——市场体制不健全

社会主义市场经济体制不完善以及产权制度缺失，为商业贿赂滋生蔓延提供了土壤和条件。我国计划经济体制下，生产和流通领域在产、供、销各环节均受国家计划调配，国家对企业实行严格的行政管制，无市场竞争可言，也就不存在商业贿赂问题。我国社会主义市场经济体制的逐渐建立，市场对资源的分配作用日趋明显，市场竞争日趋激烈，企业市场主体地位得到确立，由于市场机制不完善和市场体系发育不成熟，商业贿赂成为企业赢得竞争优势地位以谋求利益最大化的手段随之出现和泛滥。由于整体市场准入开放制度建设不足，部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失，如在体制转轨初期，物资的短缺和价格的“双轨制”使得通过贿赂手段获取批文、物资成为谋利的“捷径”，随着商品市场的逐渐开放，商业贿赂成了企业推销产品的手段，而一些行业、领域内的强势企业在商业竞争磨合中逐渐取得垄断地位从而影响市场正常交易和发展，这是商业贿赂泛滥的根本原因。当前，市场化改革转向培育市场要素和改革垄断行业，商业贿赂的重点相应转向工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域。可见，社会主义市场经济体制制度的日趋完善，是遏制商业贿赂的有效途径。

3.权力因素——公共权力异化

公共权力异化是导致商业贿赂的诱因。所谓公共权力异化，是指公权与私利结合，丧失合法性基础，削弱其应有的社会管理和控制职能。表现为：（1）支配市场基础资源的公权力利益化，形成“权力经济”。近年来，随着我国社会利益结构的逐渐分散化、多元化，一些政府及其工作人员的利益意识日益激发，原本应该为公众利益服务的政府部门，千方百计地利用手中的公权力从事各种赢利活动，故意把政府理应无偿的服务变为有偿服务，甚至公然循私舞弊、贪污腐败。（2）“权利寻租”，在我国市场经济体系尚不成熟、法律不健全情况下，商业贿赂发生在经营者的交易活动中，与一些政府工作人员利用权力寻租有密切关系，使得公权与不法经营者相勾结获取不正当利益，腐蚀、冲击社会公平、公正秩序和规则，从而对公平价值观念和公正社会形态造成损害，使得正常的交易方式无立足之地。（3）权力滥用，以权力行为代替法律行为，表现为主动行使权力滥罚款、乱摊派、乱收费、乱提成、乱拉赞助，甚至直接利用公权力变相经商办企业；有意识的不作为，行使权力不到位，甚至行同虚设；权力行使不规范、不透明。商业贿赂之所以成为权力腐败与社会腐败相互交织的现象，根源就在于公共权力滥用。

4.文化因素——“熟人社会”文化

中国传统文化中没有形成一般意义上的商业文化，主要受传统的自然经济和小农经济的影响，人们在市场上讲人情、拉关系，不按市场经济规律办事。因此，传统意义上的商业文化是一种不良的文化，成为扭曲市场竞争、滋生商业贿赂的因素。这种以“人情、关系”为核心的社会文化现象被费孝通先生称之为“熟人社会”，其特点是人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。背景和关系是熟人社会的典型话语。民间“熟人好办事”的说法，正是对熟人社会的一种朴素表达。市场经济条件下，熟人社会逐渐演化为“熟人经济”等文化现象。熟人社会与民主法治的不建全，与公民权利意识的普遍缺失和公权私用联系在一起，使得熟人社会与权力腐败有着千丝万缕的联系，对社会腐败起着推波助澜的作用[5]。

5.心理因素——社会普适性心理

由于受传统文化因素的影响，中国人自古讲究“天理、国法、人情”，把人情关系放置到与天理、国法同等重要的位置，讲究亲情礼法、迎来送往、请客送礼、轻视法治，公民应有的权利意识、自主意识和程序规则意识缺失。这种过度依赖人情因素而不信奉契约、遵循规则的传统习惯，对商业贿赂这种腐败现象有着普适性的认同心理，并将其作为社会普适性的“潜规则”予以传播。而市场经济是法治经济，需要崇尚法治，遵循公序良俗，讲究守法经营、诚信经营，由于社会错误意识的趋向，商业贿赂行为在一定程度上被相当数量的社会成员所认同和接受，对这一“潜规则”见怪不怪，甚至有些单位间商业贿赂公然以合同形式进行，从而增加了商业贿赂行为界定和惩处的难度。

三、商业贿赂的法律规制

关于商业贿赂的预防、惩治和治理，目前我国已有包括行政、民事和刑事法律在内的反商业贿赂的基本法律框架，但现行法律在时代性、针对性、协调性和完备性上较差，执法主体混乱，制裁力度不够，执法力度较轻，分散了有限的司法资源，难以满足司法实践的需要，因此，有必要构筑完善现行法律制度，形成反商业贿赂的合力。

1.健全完善刑事立法

健全完善法律制度是世界各国、各地区反商业贿赂犯罪的通行做法和成功经验。目前，在我国的刑法规定中，没有关于商业贿赂罪的专门规定，存在立法缺陷，有必要对商业贿赂犯罪的定义、范畴、行为形式、认定标准及制裁措施等作出更加明确、具体和系统的规定。（1）明确商业贿赂的主体和客体，制定统一的判定依据，扩大商业贿赂的犯罪主体、犯罪对象范围，将公司、企业以外的其他单位及其个人收受财物以外的其他利益的行为纳入刑法调控范围；（2）扩大职权犯罪主体范围，将我国现行刑法规定的职务犯罪的构成要件“利用职务便利”修改为“在社会主义市场经济活动中利用职权便利”为构成要件，从而扩大职务犯罪的主体范围，加大打击职权犯罪力度，减少商业贿赂；（3）修改行贿犯罪构成要件。商业行贿犯罪所涉及的刑法典第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第389条第1款规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，以及第393条规定的第一种单位行贿罪，都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中，对于如何认定谋取不正当利益存在分歧，使惩治行贿犯罪陷入了某些困境。刑法典应将该要件修改为“为了促使有关人员滥用职权或者违背职责，进而谋取利益；或者为了排挤竞争对手，进而谋取利益”。这样，既可以将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入刑法的打击范围，又可以对那些公然谋取的不是不正当利益，但是通过不正当手段来谋取利益，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪行法定原则框架下予以刑法制裁，同时，还避免了将那些只是为了加快官员例行职权的行使而被迫行贿的无辜者纳入打击范围[6]。（4）完善刑事责任，加大处罚力度，对不同程度的商业贿赂行为规定包括刑事、民事、行政责任在内的不同的法律责任，突出“严惩”宗旨，加大刑事处罚幅度，增设剥夺、限制执业资格刑，增设罚金刑，扩大罚金、没收财产等财产刑使用范围。（5）以现行刑法为基础，借鉴其他国家先进的立法经验，结合《联合国反腐败公约》等有关国际条约的规定，使刑事立法的调控范围与国际接轨，更加完善。

2.制定完善专门规章

构建公平合理的市场竞争秩序，完善产业竞争结构，规制企业垄断，必须完善专门立法。（1）完善法规支持体系，制定《反垄断法》，培育公平竞争的市场环境，修订《反不正当竞争法》、《建筑法》，使之适应新形势司法实践的要求，制定《执业药师法》、《招投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等规范性文件，加强会计制度方面的法规支持等。（2）制定反腐败专门法，弥补现有法律漏洞，如制定统一的《反商业贿赂法》，统一商业贿赂犯罪查处权限和机构，制定《反贪污贿赂法》、《反洗钱法》，进一步织密法律网络，更好地发挥法律的规范预防和制裁的功能。（3）健全行业法规，倡导诚信、阳光的商业规则，从源头上遏制商业贿赂，建立行业协会等机构，制定统一的行业规则和职业道德规范，完善从业人员行为准则和职业道德规范，引导市场交易主体守法经营、诚信交易、公平竞争。（4）完善企业自治规章，建立企业内部举报制度，推行企业信用管理建设，推动企业自我管理、自我约束、自查自纠的机制建设，反不正当交易、限制竞争、非法经营、无证经营等行为，构建治理商业贿赂违法犯罪长效机制的基础。

3.规范公共权力运行

从制度创新入手，加强对公共权力的制约与监督，建立和完善权力监督制约机制，推进权力设定的法律化，减少权力对市场的干预；推进权力行使的程序化，加强权力行使的内部制约；推进权力运行的公开化，使权力行使置于市场主体的有效监督下，切断商业贿赂的交易机会，消除产生商业贿赂的诱因。实践中，商业贿赂之所以成为权力腐败与社会腐败相互交织的现象，根源在于公共权力运行的不规范、不透明。因此，必须构筑以规范行政审批权为重点的公共权力运行控制机制。目前，我国先后制订了行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、行政监督法、国家赔偿法以及行政许可法、公务员法和行政管理处罚法等规范政府行政权力的一系列重要法律，行政法律体系已初步形成，基本的行政领域都有法可循。但是，政府权力的运行还缺乏正当程序的规范，缺乏透明度，需要制定行政程序法、行政收费法、行政强制法、政务信息公开法、预算法以及国有资产管理法等行政法规，促使公权力行使公开透明，公民充分参与，行使知情权、参与权、选举权、监督权；同时，需要修订、完善行政诉讼法，扩大司法审查权，赋予公民更广泛的诉讼权，从而有效监督政府权力运行。

4.健全监管保障体系

在我国现行法律体系中，由于有关商业贿赂的规定比较分散，基本查处权力除在工商管理机关外，海关、检察以及其他行业监管部门都具有执法的权力，造成政出多门、多头执法的混乱状况，导致执法不一、打击不力，因此，需要规定相对统一的监督执法部门，监察、检察、公安、法院、工商、税务、审计、银监会、保监会等具有执法权的机关和部门，要在党委和政府统一领导下，建立联合查处机制，充分发挥综合治理的整合力。为了从源头上遏制商业贿赂，还要建立严格的市场准入与退出制度，杜绝存在商业贿赂行为的市场主体占有市场，加快市场主体信用档案管理立法步伐，严格监管存在行贿记录等失信行为的市场主体，减少商业贿赂产生的源头，建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系。同时，完善单位和个人财产实名制、申报查询制度，避免放纵商业贿赂。在社会监管方面，借鉴日本、德国、美国、韩国等国家治理商业贿赂的先进立法经验，制定《公益举报人保护法》、《公民监督公约》等相关法律，建立社会公众监督机制，防止商业贿赂。