关键词:搜查/司法审查/程序性裁判/程序性证明

搜查是侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪人，对犯罪嫌疑人的人身以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的侦查行为。由于搜查不仅可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产及隐私权造成侵犯，还有可能对犯罪嫌疑人、被告人以外的人的权利构成侵扰，故各国在刑事诉讼法中都明确规定了搜查程序，一些国家还将其上升到宪法的高度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第37条和第39条分别规定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为保证上述规定的实现，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对搜查程序的规定却过于笼统和简略，只用了区区五个条文（第119-123条）规定了搜查的程序和目的。由于《刑事诉讼法》远未确立搜查的正当程序，故在司法实践中对非法搜查行为难以认定，这使得《宪法》规定的公民基本权利不能得到保障和落实，《刑法》上规定的“非法搜查罪”也往往形同虚置。（注：实践中查处的非法搜查罪多是无搜查权主体的犯罪，司法工作人员受到追诉的情况很少见。这是因为在一定程度上说刑事搜查无法可依，故无非法搜查。）由于搜查程序的欠缺，关于非法证据（实物证据）排除规则的研究也就缺少了基本的前提，以至于对这一问题的研究无法取得突破性进展。要解决上述问题，亟待反思现行的搜查程序，借鉴国际上的通行做法，重构我国的刑事搜查制度。

一、对我国现行搜查制度的反思

1.搜查是侦查机关的独家权力，缺少必要的权力制衡。按照《刑事诉讼法》的规定，搜查的主体是侦查人员（主要指公安人员和检察人员），无论是搜查的决定还是执行均由同一侦查机关负责。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205-206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；（注：参见《刑事法律最新司法解释》编写组：《刑事法律最新司法解释》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第177-178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。可见在我国，搜查是侦查机关的独家权力，不受其他权力机关的制衡。这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险。

2.搜查程序可以轻易启动，缺乏应有的证明标准。对于搜查的实质条件（或称搜查理由），《刑事诉讼法》及相关司法解释均未作规定，只是重复强调“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”这一目的性要求，而这实际上是整个侦查活动的目的和任务，缺乏作为具体侦查行为（在我国搜查通常是强制侦查行为）应有的针对性。若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于侦查的需要启动搜查程序，势必导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。

3.搜查证空泛，千篇一律，缺乏特定性及针对性。根据《刑事诉讼法》的规定，除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况时，搜查必须持有搜查证。从侦查实践看，《搜查证》是一种填空类文书，共两联——正页和存根。正页应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间；存根应按固定格式的项目，依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和填发人。（注：参见蒋丽华：《法治视野下搜查程序问题研究》，《当代法学》2004年第5期。）在我国的搜查证中，既无搜查理由的限制，又不要求明确的搜查对象，也无搜查期限的规定，这无疑为搜查的随意性大开方便之门：侦查人员既有权搜查可能与犯罪有关的一切地方，也可能会对藏匿犯罪人和物证的重要地点视而不顾，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现。

4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的时间、搜查中的保密义务、搜查后果等事项均无规定。在实践中，滥翻乱搜者有之，态度蛮横者有之，在某些情况下给被搜查人造成了不应有的财物毁损及其他不应有的伤害，执法的文明程度有待提高。

5.漠视被搜查人的权利保障，面对非法搜查，被侵害人投告无门。在现行的搜查程序中，被搜查人完全处于消极、被动地位，欠缺从权利的角度对搜查权的制约；对于不符合证据条件的搜查以及违反法定程序的搜查，由于缺少一个中立的第三方，被搜查人无申请权利救济的渠道，只能坐视权利遭受侵犯。

6.对非法搜查的后果没有明确规定，缺乏对非法搜查的程序性规制。虽然《宪法》明令禁止非法搜查，但《刑事诉讼法》及相关司法解释并无相应的程序性后果的规定。我国尚未确立非法物证的排除规则，非法搜查所获取的证据在诉讼中通行无阻，可以作为定罪的根据。非法搜查的侦查人员从违法行为中获取了实际利益，导致非法搜查行为的蔓延。一些地方的自侦部门甚至在没有立案、没有启动刑事诉讼程序之前即以种种借口对涉嫌职务犯罪人员的人身及办公场所进行搜查，以获取有利于办案的证据。这类做法严重侵犯了被搜查人的权利，也使法律的尊严荡然无存。

二、两大法系国家搜查制度立法的特点

当今任何一个国家的刑事程序法都是在吸收其他国家和地区有益经验的基础上制定的。由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与人权保障紧密相连，英美法系与大陆法国家均对搜查程序在立法或判例中进行了细致的规定，涉及搜查的理由、权限、具体程序等诸多方面。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第93-119页。）虽然两大法系的国家对搜查程序的规定纷繁复杂且各有侧重，英美法系的国家注重启动搜查的正当性，大陆法系的国家强调搜查过程的合法性，但两大法系的国家关于搜查程序的设计还是具有很多共通性的特点，值得我国学习和借鉴。

1.明确规定搜查的实质条件。搜查的实质条件即启动搜查的理由，它通常是决定搜查时所需达到的证据要求。在美国，有证搜查的标准是具备了“可能原因”，可能原因存在的条件是执法人员掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。可能原因可能通过下面三个途径而成立：(1)警察自己对事实或案情的了解；(2)可靠的第三人（线人）的报告；(3)信息加上其他佐证。（注：参见程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。）对于逮捕附带的无证搜查，逮捕的“合理根据”即为搜查的理由。在英国，搜查需要具有“合理的理由”，如对于警察搜查房屋的申请，治安法官确信有合理的理由认为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。（注：参见英国《1984年警察与刑事证据法》第8条，载中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社2001年版，第257页。）德国与日本的刑事诉讼法对嫌疑人及嫌疑人以外的人分别规定了不同的标准，对后者的规定较为严格。如在日本，对嫌疑人的搜查可概括为“有必要”，而对嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以认为有应予扣押的物品存在的情况”。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第26页。）

2.搜查原则上遵循令状主义的要求，以无证搜查为例外。为防止侦查权的滥用，现代法治国家普遍实行对侦查权的司法控制。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查人员方可持搜查证进行搜查。当然，为控制犯罪的需要，各国在立法中也明确规定了一些紧急情况下的例外。在美国，基于《美国宪法》第4条修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只有在紧急情况下才有搜查权；英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查；《德国刑事诉讼法》第105条规定：“是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员决定。”（注：《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。）法国在现行犯罪的侦查中，搜查权属于司法警察官和司法官；正式侦查中的搜查权属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察行使。日本无证搜查的权力属于侦查机关，其情形由法律明确规定；有证搜查需经法院许可。

3.搜查证需符合“特定性”的要求。为限制警察权力的滥用，两大法系国家在搜查证上多要求具体地写明搜查的对象，使执行搜查的警察可以合理地确定所要搜查的具体场所、车辆和人。如在美国，对城市内进行的搜查，搜查证必须具体写清所要搜查的建筑物所在的街道及门牌号或其他足以特定的事项；对人身的有效搜查证则必须载明被搜查人姓名或其他足以特定被搜查人的事项。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第105-106页。）英国《1984年警察与刑事证据法》第15条第6项规定：“搜查令应具体说明提出申请的人的姓名、签发的日期、签发所依据的法规以及将要搜查的房屋，只要有可能应确认要查找的物品及人员。”根据德国宪法法院判例的要求，德国搜查证要求贯彻“特定性”要求，如物品搜查证必须写明所怀疑的犯罪、物品的特征、搜查的地点，说明为什么可以期待在准备搜查的地方可以发现该物品等。《日本刑事诉讼法》第219条规定搜查证必须写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品，有效期及过期不得执行并退回搜查证的意旨，签发的年、月、日，并由法官签名、盖章。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第52页。）

4.严格细密的搜查程序。为防止搜查的随意性，两大法系国家对执行搜查的程序作了完备的规定，包括以下内容：(1)事先向被搜查人宣布搜查意向。美国警察持搜查证进入住所搜查之前，原则上必须先敲门，待告知开门人自己的身份和目的之后，才能要求被允许进入住所。但这种宣布也有例外，即根据法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命或肢体上的危险或证据被毁灭或嫌疑人逃跑，可以不事先宣布。(2)严格执行搜查证的要求。在美国，搜查的范围不得超过搜查证上指定的空间范围及物品范围；在英国，一旦搜查证上指明的物品已被发现或者被警察认定不在场所，搜查即应停止。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第113页。）(3)搜查原则上在白天进行，法律另有规定的除外。美国原则上禁止夜间搜查；《法国刑事诉讼法》规定无论是现行犯案件还是预审法官进行的正式侦查，除非法律另有规定，搜查不得在6时前和21时以后进行。此外，两大法系国家对搜查中的见证人制度、搜查中的安全防范措施及搜查笔录的制作等方面进行了详细的规定。

5.注重对被搜查人权利的保障。应当明确，前文归纳的几个方面都从不同角度体现了搜查中关注人权保障的立法理念。与此同时，直接维护被搜查人权利的法律规定也会给我们启发：(1)搜查不得针对属于特权保护范围内的材料。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条规定，搜查的材料不包含任何受法律上的特权保护的物品（注：“受法律上的特权保护的物品”是指职业法律顾问与其当事人或代表其当事人的人之间有关向当事人提供法律咨询的通讯等。）或者不是“专有材料”（注：“专有材料”指个人不愿公开的记录（如有关个人健康的文件或记录等），等等。）或“特别程序材料”。这反映出对律师职业秘密与个人隐私权的尊重。(2)搜查时必须尊重被搜查人的人格，并且尽可能维护其体面。（注：参见《意大利刑事诉讼法》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第84页。）(3)搜查人有义务事先采取一切措施使职业秘密得以保守和辩护权利获得保障。（注：参见《法国刑事诉讼法》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。）(4)对无可疑物品者，出具搜查结果证明书。《日本刑事诉讼法》第119条规定，经过搜查没有证物或者没有应当予以没收的物品时，依据被搜查人的请求，应交付该旨意的证明书。《德国刑事诉讼法》第107条也有近似的规定，反映出对被搜查人名誉权的尊重。(5)被搜查人的权利救济。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条第5项规定，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求排除非法搜查和扣押所取得的证据。6.明确非法搜查的后果。关于非法搜查所获证据的可采性，在各国立法中均有不同程度的体现。在美国，违反《美国宪法》第4条修正案非法搜查获取的证据，一般不得被法院采纳，但出于打击犯罪的考虑，近年来通过判例确立了排除规则的四个主要例外：“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“必然发现例外”和“独立来源例外”；（注：参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第48页。）英国将是否排除非法证据的决定权交由主持审判的法官自由裁量，《1984年警察与刑事证据法》第78条对此作了规定；德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步；（注：参见陈光中、［加］丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第265页。）根据《意大利刑事诉讼法》第191条的规定，违法搜查所获得的证据一律没有证据能力。

三、完善我国刑事搜查制度之路径

由于刑事诉讼是强大的国家与弱小的个人之间的理性争讼活动，任何程序的设计都离不开被追诉者权利的维护与防止警察、检察官及法官滥用权力这一永恒的话题。作为侦查行为的搜查由于涉及公民的人身、财产及隐私权等宪法性权利，其程序的设计尤其应以控制侦查权、保障人权为基点。同时，应遵循诉讼固有的模式及规律，以诉讼程序特有的理性方式消解对抗。在遵循上述基本指导思想的前提下，笔者认为，我们应该借鉴两大法系关于搜查程序的共通性规定，重构我国的刑事搜查制度。具体思路如下：

1.引进司法审查机制，原则上由法官决定搜查、签发搜查证

如前所述，对侦查权的司法控制是国外刑事诉讼中的普遍做法：对涉及公民基本权利的处分决定通常应由法官作出裁决，以防止侦查权的滥用。搜查的决定权交由法官，首先是实现权力制衡、促进权利保障的需要。为了侦破犯罪，侦查人员总是期望通过搜查获取犯罪证据，对其如果不加以必要的制约和防范，极可能造成搜查的泛滥，伤及公民的宪法性权利。故由侦查人员提出申请，由法官负责审查其理由及必要性、签发搜查证的模式应成为合理的选择。其次是程序公正的必然要求。作为冲突双方中的强势一方，侦查机关自行决定搜查违背了“如何人不得做自己案件的法官”这一程序正义的基本规则，对涉及公民重大权益问题的裁决，应交由中立的法官作出。

在我国，有学者主张应赋予检察机关搜查的批准权，以强化检察监督。（注：参见宋世杰、黄柳：《刑事搜查初探》，《福建公安高等专科学校学报》2003年第2期。）对此，笔者不敢苟同。在刑事诉讼中，检察机关代表的是国家利益，行使的是控诉职能，与公安机关同属一个利益共同体，都以追诉犯罪为己任，检察机关的侦查监督属于同质监督，这与司法审查所要求的中立性相差甚远，难以实现对人权的切实保障。依照刑事诉讼的自身规律，司法审查只能由法官进行。为此，可在人民法院内设立司法审查庭，专门对搜查等强制性侦查行为的合法性进行审查。审查法官专司裁判职能，但仅限于重大程序性问题的裁决，不得参与案件的实体审理。

此外，还应明确搜查中令状原则的例外。毕竟，侦查的重要任务是控制犯罪，在法定紧急情况下，公安机关和检察机关可先行搜查，但事后应尽快取得法官的追认授权。

2.明确搜查的实质条件，严格搜查的启动程序

在《刑事诉讼法》中明确规定搜查的实质条件，对保证搜查的正确运用意义重大。鉴于搜查通常在侦查的初期适用，又关涉被搜查人基本权利的保障，故在设定条件时不可过高亦不可过低，应同时包含罪重条件和证据条件两个方面。(1)搜查应针对可能判处徒刑以上刑罚的案件适用。对轻罪不适用强制搜查，但在被搜查人同意的情况下，可对其进行搜查。(2)应明确搜查的证明标准。考虑到在整个证明标准体系中的层次安排，可确定为“有证据证明有查获嫌疑人或证物的可能”，方可对其人身、物品或住处及其他有关地方进行搜查。如果事先没有一定的证据表明这种可能性的存在，仅凭怀疑、推测及嫌疑人从前的犯罪记录不得进行搜查。

事实上，法官审查搜查申请、签发搜查证的过程属于程序性裁判的过程，依“有裁判必有证明”的原则，这种程序性裁判必须建立在程序性证明的基础上。在围绕搜查证的签发进行的程序性证明活动中，由侦查人员负证明责任，故应在提请搜查的申请中写明该案的犯罪事实、现有证据情况、证据与被搜查人或被搜查场所的关系，且应使法官相信通过搜查可能找到嫌疑人或与案件有关的犯罪证据。

3.强化搜查证的特定性要求，完善搜查的程序规则

根据程序法定原则的要求，刑事诉讼法应细化搜查程序，需加强以下方面：(1)搜查证应写明嫌疑人的姓名、罪名，应予搜查的场所、身体或物品。禁止搜查、扣押与该罪无关的场所、人身及物品，但侦查人员现场发现的淫秽物品、、危险品以及珍贵文物、动物及其制品、珍稀植物及其制品除外。(2)明确搜查证的有效期及执行时间。搜查证的有效期应为30日，逾期则不能执行搜查，需重新申请签发搜查证；禁止重复搜查；搜查应在白天进行，除非法定紧急情况或者逮捕、拘留附带下的搜查，对住宅的搜查禁止在早6时前晚9时后进行。(3)明确开始搜查时的告知程序，使被搜查人了解侦查人员的意图；搜查应以文明合法的方式进行，应尊重被搜查人的人格尊严。(4)规定搜查人员的保密义务。严格禁止搜查人员泄露在搜查中获悉的个人隐私或者商业秘密等，对违反义务者处以司法罚款，情节严重的可追究其法律责任。(5)当没有搜查到嫌疑人及相关犯罪证据时，侦查机关应向被搜查人出具证明，以消除不良影响。此外，法律应明确规定无证搜查的情形，以防止搜查的随意化。

4.确立对非法搜查的程序性制裁机制，以结果规制过程

“法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此，对任何违反法律的行为，都应当有相应的法律责任制度，使违法者受到适当的法律制裁，被剥夺因违法而取得的不当利益，从而承担消极的法律后果。”（注：陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度》，《政法论坛》2003年第5期。）违反实体法如此，违反程序法亦然。对非法搜查的程序性制裁应从两方面入手：

一是明确非法搜查获取的证据的效力，确立适合我国实际的非法证据排除规则。在我国，考虑到控制犯罪的需要，对非法搜查所获取的证据予以全面排除是不切实际的；当务之急是从维护宪法的至上性出发，排除通过侵犯公民的宪法性权利而获得的非法证据，诸如未经司法授权而进行的搜查所获取的证据、无法定理由进行搜查所获取的证据、搜查中严重侵犯被搜查人的重大权益所获取的证据，等等。

二是通过程序性裁判建立对非法搜查的程序性制裁机制，将非法证据排除规则落到实处。(1)《刑事诉讼法》应赋予任何遭受非法搜查侵犯的人都可以向法院提出动议、要求排除非法搜查所获取证据的效力的权利。(2)法官应就此举行一个由控辩双方参与的专门的听证程序，针对是否存在非法搜查问题进行程序性裁判。在围绕搜查的正当性与合法性所进行的程序性证明活动中，应实行“证明责任倒置”的原则，即由侦查人员提出证据证明搜查的正当性与合法性，如不能尽到证明责任，则需承担非法证据被排除的程序性制裁后果。