一、多数的暴政问题

波普尔在其《开放社会及其敌人》中提出了四大悖论，其中之一即是“民主悖论”。即：如果多数人选举了一个专制的统治者，那么信奉民主制度的人是否应该服从这个独裁者的统治?如果“不服从”，那么因这位独裁者是多数人选举出来的，“不服从”即意味着违背多数人的意志，是不民主的；如果“服从”，那么就得接受独裁统治，而独裁统治有悖于多数统治原则，同样是不民主的。因此，根据这个简单构成式二难推理，不管选择服从还是不服从由多数人选举出来的独裁者，结果都会是陷入不民主的境地。所以，哈耶克指出，“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切专断的权力，但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证明新的专断权力为正当的理由。”在绝对多数原则统治下，多数的任何意见都可以披上合法的和正义的外衣，可以恃无忌惮地侵吞少数人的意志和利益，形成“多数的暴政”。著名思想家托克维尔在上个世纪就指出，美国民主的最大危害来自美国多数的无限权威，因为不关心少数利益的多数在由大选产生的立法机关、行政机关中占据主导地位。一切的政策都可以以多数的名义得以正当化，法律也可以以正义的名义制定出来。多数派暴政问题不但在理论上可以证成，在实践中也一直被践行着。“纵观人类历史，多数——种族的、宗教的或仅仅是数量的多数——事实上一直在迫害少数派，有时甚至到了灭绝少数的地步。”

在公司中，根据资本多数决，单一股东的意志通过其所掌握的多数资本被成倍地复制，甚至形成股东大会的决议，使股东“大会”成为“大股东”会。大股东控制公司的权利，尽管从其产生根源来看符合经济理性的原则，也得到了公司其他股东的认可并为法律所承认，但在大股东的利益和公司利益及小股东利益异质的情况下，控制股东极有可能滥用其对公司的控制权，以损害中小股东和债权人利益为代价，造成控制股东和中小股东之间的对抗，形成“控制股东的暴政”。由于我国典型的现代公司制出现较晚，控制股东与非控制股东不能像西方国家那样在漫长的公司制发展中，通过相互的博弈历程找到各自恰当的位置和权义内涵，再加上以往商道理念和公司实务中不存在控股股东自我约束的传统，在1993年公司立法空白的情况下，我国公司历史上曾出现无数的大股东掠夺上市公司的案例，如哈慈股份、大庆联益、三九集团、万家乐、银广厦、琼民源等。在有限责任公司中大股东滥权现象更是比比皆是。

二、多数的正确性问题

即便不考虑“多数人暴政”问题，多数人的决定是否必定优于少数呢?追溯到公元前4世纪关于多数原则的最早表述，多数意见被认为具有优势地位从而获得正当性。古希腊亚里士多德最早指出了多数意见的优势，即“多人出力的筵席胜过一人筹办的。同样，许多人对思考过程作出贡献，各有其正确之处和考虑周到之点，如果把一切都汇集在一起，人民就会成为一个人一样，一个有许多脚，许多手和许多感官的人，还可能有多种多样的性格与智力。”“对于‘多数’可以这样说，他们中间每一个人自己可能质量不高，但他们汇合在一起时，他们，集体地，作为一个整体而非个别地，可能超过少数精英的质量。”对此，很多学者提出了质疑。如英国著名学者哈耶克就认为多数决策具有一种超个人的智慧是没有理由的，因为“只有自生自发的社会发展所达致的成就才可能具有这种智慧。”而事实上，不论自然科学还是社会科学领域，真理常常掌握在少数人手中，人类的认识也通常是以少数、个体为突破口的。如，伽利略发现自由落体规律；达尔文提出物竟天择、适者生存的进化论；哥白尼提出太阳中心说；爱因斯坦提出相对论等等，这些后来被证明是正确的理论在提出当时元一不是对传统主流观点的挑战。同样的，在社会科学领域，真理也常站在少数人那边。

从理论上说，“全体一致”是定义公正的最好理由。不过这个具有理论优势的定义并不具有实践优势，因为只有很少的事情能够真的获得一致同意。于是，问题就变成了如何来解决不一致。多数原则因其简单、容易被大众所理解、具有很强的可操作性等优点，成为解决意见不一致问题的首选方法。多数原则意味着社会中多数人的意见占主导地位。问题在于，多数人所赞同的意见对社会而言未必是最好的意见，由于社会和经济环境的限制，社会中的多数可能受到错误的诱导，并做出错误的判断。在许多情况下(可能是大多数时候)，多数甚至并不能表达相对的公正，因为所谓的“多数”并不是真心实意的多数，而是在特定的利益语境或者价值取舍语境中“策略地”产生出来的l临时性的乌合之众，比如说甲明明与乙在价值观上是一致的，但是甲更渴望打倒乙，于是就会宁愿牺牲自己的价值观而策略地选择与丙的临时性同盟。

因此，正如达尔所言，“即使你相信民主程序是正义的，你还是可能会合情合理地声称，一个完全由民主程序决定的决策有时可能在实质上是非正义的”。适用多数裁定规则是为了在意见不一致的情况下产生一个决定，而这一决定正义及正确与否则在所不问。民主的程序与民主的结果之间并没有人们想象的那种关联。即使民主程序被严格地遵照执行，由于多数人认识能力所限、被诱导或出于“策略”考虑而作出错误的判断，导致多数决出现异化。

三、理性的冷漠问题

多数决发生异化的另一种情况是：选民考虑到交易成本和外部性问题而选择“理性的弃权”。安东尼·道恩斯在其经典著作《民主制度的经济理论》(Downs，1958)中，用经济学的方法深入地分析了民主政治中的政党和选民的行为，最早提出了由于交易成本和外部性的存在，选民会选择“理性弃权”的问题。至此，政治学家开始用理性的眼光来看待民主制度。科恩指出，“民主决定于参与——即受政策影响的社会成员参与决策。”受政策影响的社会成员中实际或可能参与决策的比率，决定了民主的广度。由于投票行为要花费成本，如收集信息的成本、比较候选人时的计算成本以及到投票站的时间和交通花费等，且个人的投票行为对投票结果的影响微乎其微，社会中的很多人可能放弃投票权利。投票是具有正的外部性的行为，如果每个人都不参加投票，致使“民主的广度不够”，民主决策极易被少数利益集团所操纵，民主价值因此要大打折扣。

在股份公司、特别是上市公司中，因股权高度分散也会出现小股东“理性的冷漠”(Rationalapathy)情况。在股权分散的情况下，一个小股东为公司的重大事宜作出投票决定，需要付出相当的成本去获得必要的信息，对信息进行加工并作出决策。对小股东而言，其为此付出的成本比起其因投票而获得的利益要大，因此一个理性的股东会对积极行使投票权持冷漠的态度，甚至放弃投票权。同样地，由于股权的广泛分散，对公司管理者的监督在相当程度上具有“公共产品”的特征，持有分散股份的理性股东没有足够的激励去参与公司事务，会选择搭便车(Free-riding)行为，只醉心于证券市场的行情搜索和分析，把监控上市公司的责任扔给政府和社会，面对公司治理的危机只是被动地选择“用脚投票”，一走了之。

对于现代公司的股权结构，美国经济学家伯利和米恩斯在其1932年出版的公司法名著《现代公司与私有财产》一书中，对1930年美国200家最大的非金融公司的所有权结构进行了实证研究，发现在所研究的200家公司中，公司数量的65％、公司财富的80％要么被经营者所控制，要么被少数所有权者通过法律手段所控制，这一事实显示了所有权与控制权已经出现了相当大程度的分离。只有11％的公司及6％的财富，是由拥有半数或半数以上发行在外股票的个人集团所控制。这说明，由于小股东对公司事务漠然视之，甚至不参加股东大会行使表决权，极有可能导致持有公司极少数股票(总数10％以下股份)或根本不持有公司股票(内部人控制)就能控制一家公司。伯利和米恩斯同时指出“在最太公司中，所有权分散化已经达到了惊人的地步，在中型公司中，它也已经达到了相当可观的程度。……公司的规模越大，其所有权就更可能为众多的个人分散持有。”澳大利亚墨尔本大学的实证研究表明，虽然多数国家的法律都明确规定了股东(包括中小股东)享有选举权等所有者权利，但由于行权成本较大及信息障碍等原因，实际上中小股东行使权利的比例通常都很低，澳大利亚证券市场上股东实际参与股东大会并投票的比例仅为33％。在我国，据陈少华等(1998)的调查发现，小股东参与股东大会程度一般都很低。黄余海、王贤英(1998)的调查显示，1997年股东年会出席人数少于100人的公司占调查总数的64.4％。参加股东大会的一般代表是大股东或大股东关联单位的代表，中小股东或非关联的法人单位参加的很少。2001年我国证券市场上股东实际参与股东大会并投票的比例仅为18％，这使得公司的最高权力机构——股东大会很容易被大股东操纵，即使是在中小股东总体持股比例很高的情况下。黄余海、王贤英(1998)的调查还显示，操纵股东大会表决的现象十分明显。在大股东的操纵下，股东大会成为大股东的一言堂。在这样的公司中，民主的广度远远不够，多数决原则极易发生异化。

四、不可治理性问题

所谓不可治理性，指的是一个政府无能力就某个问题采取有效的行动(Olsen，1982，p8.)。不可治理性往往产生于利益和信念的分散性。在操作层面上，民主意味着妥协。但是，当社会中的利益过于分散的时候，即使存在一个使各方都受益的方案，一个被多数所接受的妥协也可能无法达成，从而使社会止步不前。利益集团的目标是在现有的社会产出中分得更大的一份，而不关心经济的增长问题。因此，利益集团的膨胀和分化导致经济停滞。

公司各股东之间的利益多元化，使得他们在某些方面难以达成一致，甚至相互冲突，无法形成共同的意志。可能使公司不能正常运转，即陷入“不可治理”的境地，这被称为“公司僵局”。所谓公司僵局具体是指，因股东之间、公司董事等高级管理人员之间出现难以调和的利益冲突与矛盾，导致公司运行机制失灵，公司事务处于瘫痪，无法形成有效的经营决策状态。出现公司僵局的情形很多，如，股东双方都持有公司50％的股份；过高的股东会定足数或者表决权赞成数，使小股东享有否决权；公司董事人数为偶数，争议双方都有权选举出相同的董事等。其中股东之间分歧太大是公司僵局常见的情形。如，由于股东之间的严重分歧，在连续两次股东会上无法形成有关公司经营的有效决策，并且，因此可能导致对公司造成实质性损害；董事任期届满时，由于股东之间的严重分歧，连续两次股东会均元法选出继任董事，并因此导致董事会无法达到形成有效经营、有效决策的人数等。

公司僵局是阿罗“不可能定理”的具体表现。阿罗不可能定理指出：社会是由个人组成的，个人都是理性的，而每个人都有自己的价值偏好和标准，人与人之间的偏好和标准往往并不一致，所以使每个人都满意的方案事实上是不可能存在的。在公司的各个股东之间常会发生利益分歧，且由此产生的矛盾往往难以调和，使每个人都满意的股东会决议不可能存在。由于资本多数决的制度设计很容易形成公司僵局。按资本多数决，股东会的任何决议均至少需过半数的表决权通过，这给表决权均等僵局的产生提供了土壤。而涉及某些特别决议事项往往需要超过2／3的表决权同意方可通过，公司章程甚至还会规定更高的表决权比例或者赋予某些小股东特殊事项的否决权，否决权僵局的产生因此也就有了基础。

公司僵局对社会、公司及股东的利益会造成严重损害。公司僵局往往会被股东一方所利用来欺压另一方，这即可能是大股东欺压小股东。也可能是小股东侵害大股东利益。前者如同罗伯特·w·汉密尔顿指出的：在公司僵局出现时，多数派很可能利用各种手段来“折磨”少数派，比如罢免他们所担任的带薪职务、停止支付股利、让他们坐等几年等等。后者如少数股东的董事凭借控制公司的财务专用章等行为使大股东难以开展正常经营。公司因僵局导致经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行，公司的财产会持续耗损和流失，这一方面不利于公司目的的实现，另一方面也会因公司经营状况恶化产生公司债务的大量堆积，引发关联企业的连锁反应，从而影响公司外部诸多债权人权利的实现，还会激发公司员工的群体性矛盾，导致企业陷入困境，从而对市场乃至社会稳定产生震荡。

五、多数与少数的利益同质性问题

民主多数决是建立在选民利益一致的基础之上，传统的公司控制理论也是依据公司以利益等质的股东所结合的假设来展开的，这从公司的概念就可见一斑：“公司设立是基于各设立人的共同意志，为了各设立人的共同目的和利益而进行的，公司设立的完成要取决于大多数投资者的共同意志。”可见，股东之间的合作和利益的一致性是公司制企业产生的前提。正如有的学者指出的，“多数决制度的妥当性在于公司利益正是股东全体的利益，因此股东们就所提出的议案，会向对公司带来利益的方向倾斜。”公司的出现，一般而言，是公司各个参与个体的利益一致的反映。他们的利益在某些方面具有一致性，正是这些共同的利益才使得公司得以组建，能够正常地运转。在股东利益同质的假设下，所有股东可以同等参与选任董事的决议，并按其持股比例收到同等金额的利益分配，因而他们在公司控制或经济利益等方面都是平等的。根据这种观点，公司的所有股东拥有同等的力量因而在法律上也同等地享有控制公司的机会。至于谁控制公司，也只是一个偶然的事实，即使存在控制公司的股东，也不意味着股东之间的不平等，并且股东利用资本多数决而可以合法地取得对公司的控制权。在全体股东的利益和公司的利益存在一致性的情况下，控制股东对公司的善意治理往往同时符合中小股东和公司的双重利益机制。资本多数决这一表决机制的立论基础和假定前提，就是持有控制股份的股东利益与公司及其他少数股东利益一致，且能合理使用基于其所持有的控制股份而拥有的多数表决权，其意志得经由股东大会而上升为公司意志。传统的公司立法也是在此假设的基础上做出了绝对资本多数决的规定。如，1884年德国《股份修正法》理由书中指出：“鉴于全体股东在股东大会投票时会尊重公司利益，可将股东大会确认为表达公司真正意思的公司机关。”该种理念过高地估量了股东的诚信品质，也没注意到个体股东之间以及他们与公司之间利益上的异质性。

与传统公司法的假设相反，现实中的公司大多是股东之间存在异质的。实际上，大股东和小股东所持有的股票是截然不同的。大股东通过股权分割协议，转移部分风险给小投资者，其中包括相对的部分收益，这就形成了有控制权的集中股权和只有收益权的分散股权。在有些环境和特殊的事项中，控制股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。而通过资本多数决这一股东大会表决机制，控制股东可以将自己的意思反映在公司意思上，而中小股东的意思只能被控制股东所吞没。此外，在经济利益方面，控制股东除了基于股东资格而获得的和小股东一样的固有经济利益(利益分配和剩余财产分配等)以外，还享有基于股份持有而获得的私人利益(如担任董事获得高额报酬等)和衍生利益(如控制权的溢价收益)。比如，控制股东所持的控制股份在出售时，控制股东可以获得“控制权溢价”，即得到超出公司股票市场价格的价值。这就意味着控制股份事实上比中小股东所持有的股份具有更高的价值。如果忽视了这个方面，就很难把握资本多数决的本质。因此，我们需要认识到，资本多数决制度对控制股东基于其持有的多数股份而享受中小股东不能参与的追加性经济利益给予了制度上的保障，从这个意义上讲，虽然它只是一项议事规则，但同时也为控制股东滥用多数股权从而损害公司或中小股东利益创造了途径，有发生异化的危险。

资本多数决原则不仅为控制股东侵害中小股东的利益提供了可能，在很多情况下也为这种侵害行为披上了“合法”的外衣，使一些明显违反公平正义原则的行为“合法化”。以挤出合并为例，拥有多数资本的控制股东可以通过股东会形成决议以某种不公平的价格将其他股东排挤出公司，这种行为虽然违反了公司法中有关合并的立法原意，但如果仅从公司法的条文规定来看这种行为是完全“合法”的。再比如股东大会决定增发新股将导致稀释中小股东的持股比例、公司持续数年不分配股息和红利、公司承担社会责任如向教育基金会捐款等。公司控制股东在这样的背景下，通过对董事会施加影响就可能有利于股东一方而损及另一方。在这样一些情形下，股东会作出决议仅仅依赖资本多数决远远不够，还需要控制股东出于善意并符合公司的长远利益行使表决权，否则会出现多数决异化的结果。

六、“变动的”多数问题

多数原则要求的是可以改变的多数，它含有不同的部分以供政治人从中选择行使权力者。多数方法只是指一个数学上的多数，并不指群体中一个具有持续性的多数。可见，在一个比较健康的民主社会中，真正有最后裁定权的不是固定的由多数人构成的集团，而是成员经常改变的不同的多数。正如韩国学者李哲松所指出的，“多数决制度的妥当性在于公司利益正是股东全体的利益……但是，这一假设是以股东大会由无单一的支配性影响力的多数股东组成，根据不同的议案，形成可变性的多数派为前提的。如果多数股权相对稳定和集中，主导股东大会决议的多数意志就具有长期性和稳定性，少数股东几乎永远处于决策的边缘。这样，在公司股权分布不均衡的情况下，股东表决权通过股东大会的资本多数决这一民主决议方式会不断异化，甚至分化，造成股东表决权形式上的同权，而实质上的异权：一种是言论表达权，一种是形成权。权利只有相互制衡才能达到最优的效果，在依大股东的意志形成公司意思的情况下，如果投有其他约束，很难期望大股东能从有利于公司和小股东利益的角度出发去行使表决权。控制股东对非控股股东的压迫行为在很多国家都很普遍，尤其是在公司股权集中程度比较高的国家。控制股东对非控股股东的压迫在公司领域是一个世界性的现象。

从实践中公司的股权结构来看，大部分情形下都存在持有多数股份而支配决议的大股东，出现支配力的恒久性偏倒现象。尽管伯利和米恩斯认为股权高度分散是现代公司的特征，但近年来，已有学者对这一主流观点提出了质疑。大量的研究表明，不论在美国，还是在欧洲、亚洲等国家中，分散的股权结构并不普遍，大部分公司都是具有较高的股权集中度。Eisenber8(1976)，Demsetz(1983)，Demsetz&Lehn(1985)，Shleifer&Vishny(1986)，MorckShleifer&Vishny(1988)的研究表明，即使在美国的大公司中，也存在相当程度的股权集中。Holderness&Sheeman(1988)对1988年美国650家上市公可股权结构所作的研究表明，有114家公司存在持股比例超过51％的大股东。对其他国家公司股权结构的研究发现了更为广泛的集中现象，这包括Edwars&Fischer(1994)，Frank&Mayer(1994)，Gorton&Sehmid(1996)对德国公司的研究。Powse(1992)，Berglof&Perotti(1994)对日本公司的研究，Barca(1995)对意大利公司的研究。“欧洲公司治理网”对7个OECD国家的研究以及RafaelLaPorta对27个发达国家的上市公司的所有权结构的研究。RafaelLaPorta等人(1998)和Claessens，Djankov，LarryH.P.Lang(2000)发现，发展中国家的公司具有更高的股权集中度。Franks和Mayer通过研究认为，Berle和Means所描述的所有权结构一点都不普遍，在大部分欧洲国家，所有权都是很集中的；1990年，在非金融类的上市公司中，德国有85％的公司，法国有80％的公司存在至少一个持股在20％以上的控制股东”’。RafaelPorts和AndrelShleifer通过实证考察表明股权高度分散的公司并非普遍情形，即使在美国和英国，存在大股东的公司仍然占多数，尤其是在封闭公司中这一现象更为严重。相比较而言，中国股权集中现象更为严重，除有限责任公司中存在股权集中现象，在股份有限公司中，因为其绝大多数是由国有企业改制而来的，国有股“一股独大”是普遍现象，控制股东滥权问题更为严重，特别是上市公司。根据熊海滨(2002)对美、日、中上市公司第一大股东持股情况的实证研究，美、日上市公司第一大股东投票权比例在25％以下的公司占总数的比重分别为83.4％和82.4％，中国的这个比重却只有13.6％；第一大股东投票权在50％以上的公司比例，美、日仅为3.6％和4.7％，而中国却为41.6％。我国控股股东的绝对控制能力由此可见一般。我国上市公司不但第一控制股东持股比例过高，并且相当一部分上市公司的前五名控制股东之间，还存在密切的关联关系，前五名控制股东相互之间并不独立。这些研究显示，在许多国家，大公司不仅拥有大股东，而且这些股东也都积极从事公司的治理，持有大宗股权的大股东往往会得到与他所持有股份比例不相称的、比一般股东多的额外收益，这部分额外的收益就是大股东对小股东进行侵害所获得的收益。这不符合现代公司经营理念提倡的同股同权(oneshare－onevote)原则，也是造成资本多数决发生异化的重要缘由之一。

要符合民主对“变动的多数”的要求，需要股东分散持股。另外，股票市场“有效性”的条件之一也是存在大量分散的股东，大量股东分散化的竞争性交易行为是市场有效性的基础之一。那么怎样才能确保股东分散持股、改变目前我国国有股东一股独大的局面?表面上看来，似乎股份拆分能直接解决这个问题，但是，经研究表明，只有对小股东保护良好的市场，才能鼓励投资者分散持股，促进分散化的股权结构的形成。在缺乏有效的股东保护或保护较差的市场上，股权结构倾向于相对集中。即使是人为的进行股份的拆分，股份也会以某种方式重新聚焦在一起。一方面，小股东不愿意为新发的股票支付高价，另一方面，企业家也不愿意以折扣价售股，这样新股就难以发售，从而导致较高的股权集中和小而狭窄的外部融资市场””。

综上所述，资本多数决原则虽然是目前公司最可选择的表决机制，但与政治活动中的多数原则可能会造成多数暴政一样，公司中的资本多数决原则赋予了多数股东优越的地位，赋予了其滥用控制权侵害公司和小股东利益的机会，从而易发生异化。为此，应当重新认识资本多数决原则，不能像传统公司控制理论那样仅仅将其视为统一公司意思的表决方法，还要将其视为调整控制股东与中小股东利益冲突的制度安排。即，在民主公司中，在坚持资本多数决这一民主表决机制的同时，通过种种制度安排来维护小股东的权益，减少控制股东滥用控制权的机会，以实现股东间关系的制衡，并最大限度地实现股东之间的实质正义。

摘要：由于多数决这一民主表决机制自身的缺陷，资本多数决原则虽来源于对正义的诉求，却易被大股东所滥用，悖离实质正义，出现异化的结果。为此，应在坚持资本多数决的同时，通过制度安排来维护小股东的权益，减少控制股东滥用控制权的机会，以实现股东间关系的制衡。

关键词：资本多数决；民主；异化