一、跨界合作是当下解决少数民族婚姻纠纷的客观需要

1、这是习惯法和民间调解的特点

及其强大的群众根基决定的。相比较于国家司法，以民族习惯法为依托的民间调解具有便利、高效和补偿为主的特点。但由于纠纷解决的过程依赖于双方的合意，而当事人及其所在家族的实力对比等“法律外因素”很容易影响到合意的“真实性”和解纷活动的公正性。但由于当下部分少数民族群众对国家制定法的逻辑仍然无法全盘理解和接受，他们真心接纳和信奉习惯法，习惯依靠习惯法来解决纠纷，尤其是在婚姻家庭、精神信仰、生产生活、纠纷救济等领域。众所周知，“不告不理”原则是中国法律在处理民事及轻微刑事案件的一条重要原则。但在西南少数民族地区的司法实践中，这种“不告不理”原则有时被扩张到普通刑事案件甚至更广的范围。在这些案件中，有时会出现所谓的双重司法，国家法不愿放弃管辖，但又无力彻底压制和禁绝习惯法，于是常常出现两套不同规则和制裁同时适用同一案件的情况：先由国家机关按照国家法给予制裁，但由于纯粹的国家法制裁不足以平息纠纷，为了彻底平息纠纷还必须再按照少数民族习惯法履行必要程序。而司法机关对此不得不采取“睁一只眼闭一只眼”的态度。这在性质上违背了一事不再罚原则，对犯罪人及其家属不公，也践踏了国家司法权威。

2、这是国家法和司法的特点和作用空间的有限性决定的

国家法有着自己的运行逻辑和特点。国家司法解决纠纷通常需要较高的人力、物力和财力成本。一般情况下，国家与民间的纠纷解决就如两条平行线一般各守自己的“阵地”。但在民族地区，司法机关常常不得不收缩其管辖野心，允许少数民族群众以自己的方式自行解决部分纠纷。同时，当纠纷不能妥善解决或一方对解决方案不满时，那些对国家法有所了解的当事人及其家属，可能会期望国家法律能带给自己与习惯法不一样的好处或规避其坏处，从而选择向国家机关起诉。国家司法有时却无法提供纠纷当事人想要的法律帮助。有些时候违反习惯法的行为，不一定违反国家法，也不一定属于国家司法的管辖范围。特别是，如果涉及的是一些“违(习惯）法”又“合(国家）法”的纠纷时，这些主动寻求公权力帮助的当事人往往会失望，面临“习惯法帮不了”和“国家法不帮”的尴尬。

3、这也是社会结构变迁和调整新型法律关系的需要

随着市场经济的发展，西南少数民族地区社会结构也在发生着深刻的变化，传统的熟人社会结构被打破。随着社会异质化程度的升高，人们能依据民族习惯法达成和解的可能性变小，于是他们也开始倾向于依赖国家司法机关解决矛盾；同时，新型的法律关系不断产生。传统的民族习惯法无法应对的新情况越来越多。当纠纷无法依照习惯法由民间调解解决时，寻求国家法律的救济成为自然的选择。加之，伴随着国家法律的强力推进，少数民族群众对国家法律有了一定程度的了解，其“权利”意识有所增强，各种价值观念也在悄然发生变化。在利益的驱动下，具有多重法律知识的群众倾向于选择更有利于自己的方式化解纠纷。在实地调研中，我们发现：西南少数民族地区婚姻纠纷解决中国家司法和民间调解间并不是一种相互排斥的关系，相反两者常常联手，共同起作用。当案件诉讼到法院之后，如果解决纠纷出现困难时，国家司法机关会主动寻求民间资源协助解决纠纷。而当事人按习惯法调解陷入僵局时，也会提出要“告到法院”。民间调解人有时也会告诫当事人，如果他们再无理取闹、就不再调解，交给“法院”解决……尽管有些时候当事人和民间调解人的言语不一定是其真实意愿的表达，似乎更像是一种谈判或行动策略。但有的时候这些言语也可能被转化为实际行动。总之，为了更好地解决纠纷，国家机关和民间调解人往往会主动寻求对方的支持。国家法和习惯法也会被选择性适用甚至并行适用。

二、跨界合作之一

国家司法对民间资源的积极引用在西南少数民族地区，为了更好适应少数民族聚居地区的实际生活，国家司法机关会积极吸纳少数民族法律人才参与司法，调动民间智慧解决纠纷。为了避免司法实践中出现看似“正确判决”在判决后得不到群众认可而依然出现上访不断甚至暴力抗法的情况，司法人员在审理案件时，在不明显违反国家法律的基本精神和原则的前提下，有时不得不游走于国家法与习惯法的边缘。此外，国家司法也会主动积极地寻求民间支持，调动民间习惯法资源和力量共同起作用，从而最大限度促成案件妥善解决。

1、招录少数民族人才入职公检法实践中

近年来，很多少数民族自治地区的国家机关在司法人员选任上青睐本地少数民族籍的法科毕业生。就招录政策看，招考中出台和实施了对少数民族法科毕业求职者优先录用的具体政策。但实际上，由于历史原因，民族地区的教育落后于其他地区，能在统一高考中胜出的少数民族的考生并不是很多。因此，司法机关能够招录到本地少数民族籍的法科毕业生的情形仍然十分少见。对于其录取的外地法科毕业生，这些司法系统通常会对其进行民族法学、民族学理论以及民族文化知识方面的培训。

2、招募民间调解人当人民调解员、陪审员有时

法院也会积极开展针对当地民间调解人的培训，并时不时主动请他们参与纠纷解决。同时，即使是司法机关主导下的案件纠纷解决过程中也时常可以看到民间调解人的身影。他们是司法机关工作的助推剂和润滑剂。比如，为充分整合民间资源，规范民间调解行为，几经探索实践，四川省乐山市峨边彝族自治县采取民主推荐、角色认定、资质再造、组织定位、依法调解、定期考核六个环节，聘任了42名“德古”担任人民调解员，实现“民间德古”到“人民调解员”的角色转换。阿恩古保是一位75岁的彝族老人，他就是一位民间“德古”，从事民间调解几十年，现在他的身份是人民调解员。他说：“我40岁开始调解矛盾纠纷，解决了许多问题，但因为没有合法身份，解决问题常常遇到许多困难。2007年以后，政府聘任我们为人民调解员，那时候起我们有了合法的身份，我们就更加放手去做，调解工作就更好做了。”还有些少数民族地区法院，聘请民间调解人作为陪审员参与案件审理，同时对他们的民间调解行为进行规范指导。比如，四川省凉山彝族自治州美姑县出台的《人民陪审员(德古）培训提纲》规定：“一、人民陪审员(德古）在今后履行法律赋予的陪审业务和协助法院办理各种纠纷过程中，一定要以法律为依据，秉公办事，不能以权、以钱、以情办案办事，不能超越法律规定的范围办事。二、不准办理公安机关、检察机关和人民法院正在办理的各种案件。(一）公安机关正办理的治安行政案件。(二）正在办理的各种刑事案件。(三）正在通缉在逃犯的案件。(四）正在办理的森林案件。(五）人民检察院正在审查起诉的各种案件。(六）人民法院待办的各种刑事案件。三、不准以习惯的嘴巴啃咬谷子、米判断案件是非来解决各种纠纷。四、不准以打鸡、读、念咒的方法来解决各种纠纷。五、不准以野蛮采用抱铧口、端烫石，水中取鸡蛋等手段来辨别是非，解决纠纷。六、不准办理以命抵命的方式来解决纠纷和不准办理政法机关已处理或者行政机关已处理的各种案件。七、不准办理国有土地纠纷。

3、游走于国家法与习惯法

边缘谨慎司法少数民族地区的司法适用具有某种特殊性。国家司法机关，常迫于民间习惯的压力，不得不谨慎处理少数民族地区的婚姻纠纷案件。有时司法机关工作人员所理解的国家法与少数民族群众所认可的婚姻习惯法会引发某些“特殊冲突”，这是基层司法实践中时常面临的新“困惑”。即使是那些被提交给国家司法机关解决的纠纷，司法机关常常不得不灵活处理，谨慎地游走在国家法与民族习惯法的边界，既要适当考虑和尊重民间逻辑和要求，又不能明显违背制定法，在考虑习惯法时也必须小心翼翼绕过制定法的某些规定。他们不得不凭借助自己的经验和对习惯法和国家法的双重熟悉，在两种规则的夹缝中发展出一种精湛的司法技术，旨在实现法律效果和社会效果的平衡和最佳结合。比如，在一些因订婚、抢婚传统引发的纠纷案件中，国家司法机关有时会对于与国家法律相冲突的民族婚姻法规则避而不谈，巧妙地避开法律上的“尴尬”，而将重心放在双方更为关注的财产纠纷处理上。

4、引入民间调解资源协助解决纠纷

先看一起离婚案件：男方底科日和女方霞春结婚后育有一女，后来男方认为结婚前了解不够，性格不合，导致婚后争吵不休，严重影响双方的工作和学习，于是提出离婚，经民政局三次调解都未成功。后男方上诉到法院要求判决离婚，法院认为双方未达到离婚条件，判决不予离婚。在法院判决书送达男女双方当事人之前，组织民间调解人吉火日初，比机色米，吉吴色且参加了调解。调解结果：男女双方同意离婚，双方协议如下：男方赔偿女方现金5万元；家里的所有财产约值两万元归女方所有，家里的存款3000元归男方所有；婚生女由男方抚养，女方不承担抚养费。在本案中，我们看到，国家机关在不予离婚的判决书送达当事人之前，为了避免矛盾的激化，积极寻求民间支持，调动民间习惯法资源在双方间进行调解以促成案件妥善解决。再看一起婚内虐待案：石一家的一女子阿西嫁到吉伍家，婚后，夫妻不和，石一阿西常受到虐待。娘家人知道后，十分不满。于是，阿西的哥哥、弟弟等跑到吉伍家威胁报复，他们杀了吉伍家的牛、羊来吃并且砸了他们家的房子。报复事件发生后，吉伍家报了案。司法机关为双方当事人调解两次都没结果。最后请德古马石一出面按彝族习惯法进行调解。调解结果：男方吉伍家赔给女方10000元钱。女方赔给男方5000元钱。双方互相抵销，男方须付给女方5000元钱。后来，公安机关又把女方家的哥哥弟弟抓去关了3个，但后来还是放了人。按治安处罚条例罚了款，罚款由男方吉伍家来支付，因为事情起因于男方对女方的虐待。本案属于轻微刑事案件，国家机关却未直接进行判决，而是多次组织调解工作。而且国家机关对因受害者家支的“私力救济”和民间调解人的介入而构成对国家司法机关权威的挑衅行为也保持着极大的容忍态度。当调解完成后，虽然公安机关也曾抓人，最终却选择了罚款了事，以缓和矛盾。

三、跨界合作之二

民间调解人或当事人主动援引国家法在西南少数民族地区，婚姻纠纷发生后，群众首先想要依靠民族习惯法和民间调解解决问题。民间调解人有时扮演着国家司法机关所无法扮演的角色，能够妥善解决国家司法机关所无力解决的纠纷案件。但当当事人发现民间调解难以妥善解决或者对解决结果不满时，也会选择向人民法院起诉。可以说，在当下的过渡时期，西南少数民族地区国家机关主动寻求民间力量帮助的同时，少数民族群众和民间调解人也在积极适应和应对新形势，学习和拿起国家法律的武器，寻求国家和政府的司法帮助，努力融入现代社会。这两个看似矛盾的解决纠纷的过程正在西南少数民族地区同时发生着。

1、民间调解人对国家法律的主动援引

在实际纠纷发生时，很多少数民族地区的部分群众虽仍然习惯按照民族习惯法以民间调解方式来解决，但在调解过程中，国家法有时也会被民间调解人引用作为说服的筹码或潜在的威摄，而并非绝对的“缺场”。先来看一起案件：男方杰节支拉系布拖县商业局职工，女方卜子日卓系布拖县国税局职工，两人从小定下娃娃亲。当男方工作时，女方仍在读书，其费用均由男方支付，当女方毕业后，进了本县国税局工作，嫌弃男方的工作单位，不愿再嫁给杰节支拉。在举行结婚仪式后（按彝族习惯法），女方的父亲（本县民政局局长）与男方约定：“你不准碰女方一根指头”。这样，尽管男方与女方结婚了，但并没有同房。这样男方怀疑女方有病，要喊她去医院检查，但女方就是不同意，而且女方结婚后不久，就回娘家居住。在此情况下，男方向女方家要人。男方的父亲（系本县商业局局长）提出首先要人，人实在不回来的话，就赔8万元钱，因为男方家里认为，女方的身价钱4000元，加上男方为女方支付的学费以及为结婚而花费的费用。女方则坚持只给身价钱4000元。于是双方发生纠纷，列古纠外被请来调解此事。列古对男方说：“你要的8万元钱太高了，给女方的身价钱为4000元。结婚时，你杀的羊子、牛也不单是女方家里吃了，男方你自己家里也吃了嘛，至于读书期间的费用，最多算下来也只有5—6千块钱，从《婚姻法》来看，结婚自由，离婚自由，女方既然要离婚，就应该有这种自由，何况你家都是国家干部，如果你们双方弄僵了的话，打起了冤家，打出人命，国家还是要管的。”最后，调解成功，女方支付给男方4.5万元钱。后来，女方家杀了一只羊，并约定：此事已调解成功，日前得到了解决，今后双方谁也不能反悔。现在男方、女方都又各自结婚。这起案件是民间调解人德古在处理民间纠纷时引用国家婚姻法作为说服砝码的一个典型。在少数民族地区，当纠纷发生时，无论是当事人还是民间调解人，也并不排斥国家机关的介入，有时甚至是主动引入国家力量和资源来解决纠纷。对此，彝族民间调解人节古木哈曾说过：“彝族内部的矛盾和纠纷过去主要来自两个方面，一是婚姻，婚姻制度和婚姻习俗产生的矛盾，中华人民共和国成立以后，这个方面的矛盾还是比较多的，另一个矛盾……我们调解的多数还是一些婚姻纠纷、民事纠纷。调解时，一般是从老的习惯法和新的法律结合起来调解、引导。我们彝族婚姻以前主要是父母包办，实行姑舅表开亲，现在多数后代走出村寨，在接受教育过程中，接触更多的人。了解了更大的世界以后，对他们婚姻的选择也产生了影响，也认识接触了婚姻法，过去订下的娃娃亲、表兄弟姐妹之间开亲的姑舅表婚姻破裂的也多起来……条件发生了变化，婚姻维持成功的也有，有些婚姻就难以继续维持，有些人对原顶下的娃娃亲或包办婚姻不满意，就发生了矛盾，发生纠纷……结合新的婚姻法，我们只能正面疏导，用彝族习惯，买酒给对方喝，杀牲口招待对方，买衣服给对方穿，总之给对方赔礼道歉，让对方原谅的也有。

2、当事人基于自身利益需要而主动寻求

国家法的帮助很多掌握国家法新知识的少数民族当事人，为了取得最大的自身利益，会主动将案件诉至法院，希望通过诉诸国家法律，在新领域寻找自己认同的“公道”，试图获取依习惯法和民间调解所不能获得的新利益。同时，即使在民间调解过程中，有些略知国家法的少数民族当事人，会时不时拿国家法的内容或者以到法院起诉来威慑和说服对方接受自己的要求。这时国家法和司法往往以一种不在场的在场方式较为隐蔽地影响案件纠纷解决过程。来看一起通奸案件：一对结婚已久的夫妻，双方感情一般，一次正在请毕摩作仪式时（彝族人做仪式，有驱邪、祈平安之意），女方的情人用眼神将女方从仪式现场勾引走了，男方对此极不满意，便进行跟踪，跟踪时发现二人有通奸行为，被男方当场抓住。按照彝族习惯，在毕摩仪式场合做越轨行为，亵渎了神灵，可谓犯大忌，因此男方坚决要求通奸者赔偿银10锭（相当于人民币300元），而通奸者坚决不同意赔偿，经民间调解也未能达成协议，男方就将此事告到法院。约其尔则（当时为美姑县法院民庭庭长）亲自参与调解，法院结合民间习惯法与国家的法律和政策，最后建议由通奸者赔偿男方人民币100元，同时还需杀一头牛，打100斤酒向男方赔罪道歉，经双方同意后，达成协议，纠纷得以解决。

四、跨界合作

中国少数民族婚姻纠纷解决的未来图景在当下和今后的立法活动中，我们要珍视民族习惯法中的优良成分，努力实现民族习惯法资源与现代化国家法制的有机结合。此外，从司法执法实践层面看，要坚持在民族地区变通实施婚姻法的做法，同时要综合利用各类可用资源，最大程度促进纠纷的快速妥善解决。

1、摈弃取缔习惯法的立法思路

珍视习惯法的优良传统在很多时候，一谈到习惯法，人们习惯把它与传统、落后相联系。在当下的法制建设中，千方百计地试图用国家制定法来改造习惯法，甚至取缔习惯法的做法随处可见。事实上，我们必须认真对待各少数民族传统法文化的特殊性和继承性，尊重民族习惯法中的合理法制资源。应当看到，少数民族婚姻习惯法内容很广泛、规定很详细，其中不乏科学合理的智慧因子，可以有效弥补国家现行婚姻法律法规的不足。国家制定法不应排斥习惯法，而是应当包容、吸收习惯法。当然，民族习惯法也应该“与时俱进”。我们应该积极引导习惯法，使之朝着更现代的目标发展，使民族习惯法成为法治建设中重要的组成部分，用其中的优秀因子来填补国家立法的空缺，实现两者的良性互动。正如苏力先生所说：“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求制定法与民间法的妥协与合作。”

2、利用好民族自治法、乡（村）规民约等国家法所预留的制度空间

加强立法整合从历史上看，以特殊的法律政令区别性地对待边疆诸民族，乃中央政府惯常的做法。中华人民共和国成立后，国家正式制定法已经预留了民族自治地区可以自行制定民族自治法的空间，也允许他们在施行国家统一的政令的同时，制定适合于本地区的变通条例或补充规定。但实际上，理论上的可能性不等于现实的实存性。目前，很多少数民族地区并没有根据自己特点制定变通性法规。有些地区制定过一些法律变通性规定，但多流于形式，对民族习惯和习惯法的重视不够。加之，有些规定制定时间过长，已经不能适应当前经济、文化和人们的思想观念的变化。因此，当前的任务是要根据婚姻法和民族地区情况，加强少数民族地区自治立法和村规民约的制定工作，最大限度地融合国家法与习惯法，制定出符合现代法制基本精神同时又为广大少数民族群众所逐步认可的内容，使得包括婚姻习惯法在内的各民族优秀法文化尽可能地为国家法所包容。

3、司法实践中要适当尊重民族习惯法

坚持变通实施婚姻法的做法民族地区国家机关要及时转变工作思路，注意根据各少数民族地区的特点变通实施国家法律。特别是，要注意考虑民族地区那些与国家法律不尽适应的特殊情况，努力避免和化解国家制定法与民族习惯法的矛盾和冲突；对于民间依照习惯法调处的社会纠纷，只要不显著违法，都可予以认可，而不过多地运用国家法进行干预；司法实践中要结合具体案情，有条件地考虑和引入民族习惯法有的优良因子，在不与现行法律冲突的前提下，运用善良风俗习惯解决社会矛盾纠纷，科学灵活地处理国家法与民族习惯法的关系。

4、加强各方面的合作

构建多元化纠纷解决机制少数民族地区的法律实践中，要尊重不同“主体”的创造性，建立不同规则对话沟通渠道；要加强国家司法机关与基层政府和民间调解人的合作，充分发挥多种纠纷调解主体的实践功能；当遭遇难以化解的纠纷和矛盾时，民族地区的司法机关要主动求助基层政府以及民间权威的帮助，综合利用各类资源和力量，最大限度解决少数民族地区的纠纷。特别是，要继续发挥习惯法和民间调解机制的独特优势，着力于建立不同的纠纷解决方式既分工又合作的机制，并切实发挥其功效，维护少数民族地区的安定团结。

作者：陈翠玉单位：西南政法大学