关键词:暴力胁迫组织乞讨意志自由

内容提要:设立组织乞讨罪一方面考虑到维护社会治安秩序和未成年人、残疾人合法权益的重要性,另一方面是为了与有关规定相衔接。该罪的犯罪客体是残疾人和未成年人的意志自由,在客观方面表现为以暴力、胁迫为手段组织乞讨,主观方面是故意,而且不需具备牟利的目的。本罪的设立并不一定能有效地实现保护残疾人和未成年人身心健康的目的。

2006年6月29日我国《刑法修正案(六)》(以下简称《修正案》)第17条规定:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”因该罪在我国系首次设立,学界的争鸣异常热烈,不乏真知灼见,这不仅有助于加强相关理论研究,有助于人们理解有关刑事立法精神,而且也有利于刑事司法正确适用法律,从而有效地打击社会生活中存在的形形色色组织乞讨的非法行为。但是从学界争鸣来看,其中一些观点尚值得进一步推敲,因而笔者不揣冒昧,对其中一些问题阐述个人见解,以求教于各位方家。

一、关于本罪的客体

对于本罪的客体,学界一般表述为对残疾人和未成年人身心健康的保护。但笔者认为,本罪侵犯的客体应是残疾人和未成年人的自我决定权限(意志自由),这是因为刑法分则第四章犯罪的同类客体是公民人身权利、民主权利,那么置于该章的犯罪客体只能解读为某种权利,以暴力、胁迫为手段的组织乞讨行为虽然常常在结果上侵犯或危及到被害人的身心健康,但这只是一种实际结果,并非本罪所要保护的法益(客体),本罪的设立旨在保护残疾人和未成年人的自决权。所谓自我决定权是指基于个人的主观欲求而切断与社会的关联性,仅仅行使个人任意的意思决定,[1]只要以“具有判断能力的人,最清楚自己的利益,会采取合理的行动”这种尊重自律判断的假说为基础,即便在完全知道现在的危险行为将来会对重大利益或者自由造成损害的场合,原则上也不允许国家对他的行为进行干涉。[2]57自我决定权是近代自由主义社会的普遍原理,其在实质上阐释着人的自主观念,自主意味着一个人有思维自由、选择自由、作出决定的自由,归结起来就是意志自由。“个人想成为他自己的主人的外部的什么力量。我希望成为我自己的工具,按自己的意志行事,而不是别人的工具。我希望成为一个主体,而不是客体;我希望由我自己的理性和我自己的自觉意志来推动,而不愿受强加给我的外部力量的驱使。”[3]131残疾人或者未成年人在身体行动方面较之于一般的正常成年人虽然存在一定的欠缺,但是他们具有独立的意志自由,他们有权按照自己的意志自我决定是否参与乞讨,行为人以暴力或者胁迫为手段的组织行为背离了被害人的意志,侵犯了他们的自我决定权限。

另外,从本罪的设立过程来看,也能看出立法者的上述旨意。对于组织乞讨的行为《,中华人民共和国治安管理处罚法》第41条作了初步规定:“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的,五日以下拘留或者警告。”这只是行政处罚的规定,首次将其上升到刑事立法的高度加以规制的是《刑法修正案(六)(草案)》(2005年12月16日)《,草案》第13条规定:在刑法第262条后增加一条,作为第262条之一:“以欺骗、胁迫、利诱等手段组织残疾人或者未满14周岁的未成年人乞讨,从中牟取利益的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”随后2006年4月17日的《刑法修正案(六)(草案)》第17条对以上表述作了修正:“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”《刑法修正案(六)》最后采纳了4月17日《刑法修正案(六)(草案)》第17条的表述。立法的起草者将本罪的手段从“欺骗、胁迫、利诱等手段”限缩到现在的“以暴力、胁迫手段”,表明立法者制定本罪的旨意在于打击组织乞讨过程中侵犯他人人身权益的行为,也正因为如此,立法者才将本罪放在刑法分则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中。

但有观点特别指出:本罪规定的犯罪客体是复杂客体,既侵犯了社会治安管理秩序(尤其是公共秩序),也侵犯了未成年人、残疾人的合法权益,但主要客体为前者。刑法修正案将本罪作为刑法第262条之一予以修正值得商榷,刑法第262条属于刑法分则第四章的内容,其同类客体是公民的人身权利,其直接客体是他人的家庭关系以及儿童的合法权益,二者的客体虽然有相同之处,但主要客体不同。考虑到这类犯罪发生的领域主要在公共场所,建议刑法修正案作为现行刑法第291条之二的内容加以规定。[4]这种观点可能误解了立法者的意图,如果说本罪主要侵犯了社会公共秩序,那么势必将所有的乞讨行为纳入其中,因为所有的乞讨行为在客观上都会对公共秩序造成破坏,但立法者只将以暴力、胁迫为手段的组织乞讨行为规定为罪,显然表明:在目前以其他方式组织的乞讨行为不为罪。换言之,刑法仅打击那种以暴力或者胁迫背离被害人意志自由的组织行为,对其他形形色色的组织行为则排斥于刑法之外,而以暴力或者胁迫方式进行的组织乞讨行为侵犯的正好是被害人的意志自由,属于公民人身权的范畴。概言之,本罪保护的不是社会秩序,而是被害人的意志自由;本罪并非打击单纯的组织行为,而是将矛头指向违背行为人意志的组织行为。

本罪的对象限于残疾人和未成年人两种主体。对于未成年人,刑法理论的研究较为深入,这里不需赘言。所谓残疾人,根据《中华共和国残疾人保障法》第2条的规定,残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。从实践看,被组织乞讨的残疾人大多为聋哑人或手脚残疾的人。对于本罪的行为对象,学界有观点提出了不同的看法,主张行为对象还应包括特定的个人、老人和弱者。认为立法将其他主体行为对象排除在刑法干涉之外,不利于打击犯罪,保护被组织人、被强迫人的合法权益,在司法实践中,也会造成不公平的社会效应,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。[4]这种评价或许有一定的道理,但立法者也许考虑到组织残疾人和未成年人的行为更为常见和多发,因而才将犯罪对象仅仅限定为残疾人和未成年人。

二、关于本罪的行为

本罪的行为方式主要是以暴力、胁迫为手段的组织行为。所谓暴力,通常是指为达到某种目的,而采取的具有攻击性的强烈行动,包括对人身的暴力和对财物的暴力。对于暴力,我们可以将其分为:(1)广义的暴力。即非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用暴力)。其暴力的对象,既可以是人,也可以是物;可以是针对被害人本人,也可以是针对在场的其他人,暴力的内容,包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。(2)狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力,即不包括对物体实施的有形力。暴力的程度,也不要求对人身造成一定的伤害结果。(3)最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。但暴力的程度则强于狭义的暴力,通常情况下,暴力具有达到足以抑制被害人反抗的程度,但实际是否抑制被害人的反抗,则不影响犯罪的成立。本罪的暴力,限于轻微的暴力,如果因此致使被害人生命、健康遭受重大损害,则可以按故意伤害或故意杀人罪处理。另外,由于本罪的对象属于行为能力受到一定限制的残疾人和未成年人,因而所采取的暴力只要因此致使被害人产生恐惧即可,毋需达到完全抑制被害人反抗的程度。可见,本罪的暴力大致相当于狭义层面的暴力。

所谓胁迫,一般是指引起对方的恐惧心理为目的,以恶害相通告。对于胁迫也可以分为广义、狭义和最狭义三种意义上的胁迫。第一类是广义的胁迫,指以引起对方的恐惧心理为目的,以恶害相通告的一切情况。至于恶害的内容、性质,通告的方法,则没有特别限制;对方是否产生了恐惧心理,也在所不问。一般认为妨害执行公务罪、加重脱逃罪、恐吓罪中的胁迫,就是这种广义的胁迫。第二类是狭义的胁迫,指加害的内容限于特定种类的胁迫,或者是要求被害人基于恐惧心理实施一定作为或不作为的胁迫。第三类是最狭义的胁迫,指不仅引起了对方的恐惧心理,而且达到了足以压制对方反抗程度的胁迫。如有的国家刑法所规定的抢劫罪、强奸罪,就要求胁迫手段达到足以压制被害人反抗的程度。[5]506-507本罪中的“胁迫”既包括实施暴力相要挟的胁迫,也包括以非暴力相要挟的胁迫,无论实施何种方式的胁迫,只要使对方因此产生恐惧心理而被迫就范即可认为是本罪的胁迫,因而这大致相当于狭义的胁迫。

所谓组织,①是指行为人以暴力、胁迫等手段组织、策划、指挥他人从事乞讨的行为。对于刑法中的组织行为,我国学者将其概括为以下四个特点:第一,组织只能是作为行为。组织行为的内涵决定了其表现形式,只能以积极的行动实施刑法所禁止的行为才能构成犯罪。不作为是行为人负有实施某种积极行为的义务,并且能够实施而不实施。在组织犯罪中,没有不作为犯罪构成的前提条件———作为的义务。第二,组织的参与人是多人,一般为三人以上。组织行为的基本含义是编制,所以参与犯罪的人必然是多人,否则就无所谓编制。第三,组织是行为犯。即行为人只要实施了刑法分则规定的构成要件的行为就构成犯罪,而无须发生特定的犯罪结果。所有以组织为危害行为的犯罪,行为人只要实施了组织行为均构成既遂。第四,组织是有目的的。所谓组织行为的系统性、整体性和编制性,就是指组织行为必然是有目的的,无目的就无法编制,所以组织行为是基于一定目的的作为。由于组织行为在一定目的下集合多人实施的犯罪,因而不可能出于间接故意或者过失。由于“组织”一词所包含的意义的多元性,所以在具体的犯罪中组织含义的具体内容或者深层内容都不相同。因此对“组织”一词在不同的刑法条文中不能作相同意义的理解。本罪的实行行为限于“以暴力为手段”的组织行为和“以胁迫为手段”的组织行为两种情形。

对于有关乞讨方面的犯罪,外国刑事立法的规定大致有两种情形,一是将组织乞讨的犯罪包含在强制罪或胁迫罪之中。《德国刑法典》第240条规定:“非法以暴力或明显的恶意胁迫,强制他人为一定行为,容忍或不为一定行为的,处3年以下自由刑或罚金。”《日本刑法典》第223条、《瑞士联邦刑法典》第181条、《奥地利联邦共和国刑法典》第105条等的规定类似;另一种情形则对乞讨犯罪单独规定,而且一般规定教唆乞讨的构成犯罪。例如《法国刑法典》第227—20条规定:“直接挑动未成年人行乞的,处2年监禁并科30万欧元罚金;如被挑动之未成年人年龄在15岁以下,则处3年监禁并科50万欧元罚金”。《意大利刑法典》第670条、第671条也有类似犯罪规定。我国刑法没有单独的胁迫罪或强制罪,也未规定教唆乞讨的构成犯罪,只处罚“以暴力为手段”的组织行为和“以胁迫为手段”的组织行为两种行为,○2这样一来,一个现实问题便出现了:本罪所规定的行为手段限于“暴力”和“胁迫”是否显得过于偏狭,究竟应该如何看待本罪的行为方式。对此我国学界有观点表示了异议,认为立法存在将以非暴力、威胁方法组织多人乞讨或多次组织他人乞讨的行为排除刑法调整范围之外的缺陷,立法将其他方式排除在刑法干涉之外,不利于打击犯罪,保护被组织人、被强迫人的合法权益,在司法实践中,也会造成不公平的社会效应,背离了罪刑相适应和适用刑法人人平等的原则。此外,本条规定是行为犯,故犯罪的成立不以发生实害后果为条件,容易混淆一般违法与犯罪的界限。因此该条在犯罪构成设定、犯罪程度设定上既不科学,也不合理,必须重构,以免二次立法或司法解释。[4]

笔者认为,本罪的行为方式可以适当扩展,但不宜过于宽泛。本罪所规定的“暴力”和“胁迫”手段表明立法者主要打击那种违背被害人意志的组织行为,以暴力或胁迫方式组织的乞讨当然违背乞讨人的主观意志,采取麻醉方式进行的组织行为也违背了行为人的意志,有必要增补“麻醉”作为补充方式。一方面,从本罪设立的宗旨来看,本罪主要表现为对被害人自决权(意志自由)的侵犯。本罪的设立目的在于保障被害人的自决权,更好地保护残疾人和未成年人的身心健康,从而维持社会健康的生活秩序。刑法规定犯罪构成是为了更好地实现刑法目的,因而对犯罪构成的解释便不可能脱离刑法目的。换言之,解构刑法构成要件的内涵,要求我们在进行刑法解释时必须遵循目的论的解释方法。对此,德国学者指出,解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。[6]193日本学者町野朔也指出,在进行刑法解释时,结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的,必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观解释,不能给予合理的意思解释时或者即使暗示了某种解释时,必须由目的论解释来最终决定。刑法解释方法与其他解释方法的不同,只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。[7]68-69既然本罪的设立目的在于保障被害人的自决权,保护未成年人和残疾人的身心健康,那么没有理由将实践中相当于暴力和胁迫的麻醉手段纳入犯罪行为之中。另一方面,从实际情况来看,以麻醉方式进行的乞讨较为常见。在大街小巷我们常常可以看到,一些乞丐怀抱小孩可以固定在一处呆上一整天,小孩躺在其怀中既不哭不闹,也不吃不喝,只是昏昏欲睡,这是因为乞丐让小孩服用了麻醉药物,以便其能专心致力于自己的乞讨工作,否则依小孩嬉笑、打闹的顽皮天性成人乞丐无法从事每天的乞讨活计。

至于其他的以非暴力方式进行的组织行为则不宜纳入其中,以欺诈为例,被害人如果是因为被骗前来,至少说明自己存在一定的过错,行为人根本没有对被害人采取强制手段,自然不能纳入本罪的行为方式之中。虽然实践中存在以欺诈等方式组织乞讨的行为,但是被害人一旦清醒或意识到真实情况后,可能会有两种态度,或者认命现状,投身于这种乞讨之中;或者抗拒乞讨行为。如果是前种情形,行为人的主观意思已经产生了改变,根本无需组织者进行暴力或胁迫,自然谈不上构成犯罪的问题;而在后种情形下,组织者违背被害人意志,采取暴力或者胁迫方式逼人就范时才谈得上是否构成犯罪的问题。

三、关于本罪的主观内涵

本罪的主观方面是故意。不过,之前的《草案》却规定尚需“出于牟取利益”的目的。对此,我国学界也有观点指出:实践中,凡是“以欺骗、胁迫、利诱等手段组织”残疾人或者未成年人行乞者,几乎没有一个人不是为了“从中牟取利益”的。有鉴于此,认为正式出台的《刑法修正案(六)》宜将本条规定修改为“从中牟取利益,数额较大的”。如此,才有比较意义,也才便于人们将一般治安违法行为与刑法本条设定的犯罪行为区分开来。[8]但笔者认为《,修正案》之所有删去以上表述,其原因在于,本罪的设立目的在于有效地保护未成年人和残疾人的身心健康,徒增以上主观目的的要件,则增添了司法机关证明的难度,在客观上可能由于难以证明或无法证明行为人具有“出于牟取利益”的目的,从而放纵了组织者的非法行为。另一方面,这也是严密刑事法网的一种有效方式,由于控方不再需证明行为人的犯罪目的,因而客观上扩大了本罪的处罚范围,在客观上具有严密刑事法网的功能。

四、关于本罪的罪名

对于本罪的罪名,笔者主张将其概括为组织乞讨罪。但有观点提出异议,认为如果立法者的意图是强调“以暴力、威胁手段”,则应确定“强迫残疾人、儿童乞讨罪”;如立法者的意图是强调“组织”行为,则应确定“组织残疾人、儿童乞讨罪”。认为组织残疾人、儿童乞讨罪与强迫残疾人、儿童乞讨罪有着本质的区别《,刑法修正案(六)》第17条将“以暴力、威胁手段”和“组织”行为同时并用会引起立法意图不明确,同时也不符合刑法的用词统一规范原则,为了司法实践操作的统一和方便,有必要将本条重新构建,要么确定为组织乞讨罪,暴力、威胁手段作为重罪情节;要么确定为组织乞讨罪和强迫乞讨罪。[4]

从上文对本罪的客体分析来看,本罪旨在保护被害人的自决权,本罪重在打击这种违背被害人的强迫行为而不是组织行为,因而本罪属于“强迫乞讨”的犯罪,考虑到表述习惯,可以将本罪概括为“组织乞讨罪”。

五、余论:组织乞讨罪的价值实现

组织乞讨罪的设立既考虑到维护社会治安秩序的重要性,也特别考虑到对未成年人、残疾人合法权益保障的需要,还考虑到与《残疾人保障法》、《治安管理处罚法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》有关规定相衔接,考虑到与《联合国儿童权利保护公约》的精神保持协调。对于其立法初衷,2005年12月24日,全国人大常委会法制工作委员会副主任安建在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》报告中明确指出:增''''B7竰加组织残疾人、未成年人乞讨牟利行为的犯罪的规定是为了与已经通过的治安管理处罚法的有关规定相衔接。○3学界也一般认为,因为组织残疾人、未成年人乞讨牟利的行为普遍存在且社会危害性较大,对于社会生活中实际存在的严重的组织残疾人、未成年人乞讨牟利的行为,刑法中则无专门的规定,实践中只能追究当事人的行政责任,这显然与这种行为的社会危害性程度不相吻合。[9]

以上评价固然具有一定的道理,但是尽管欺骗、胁迫、利诱等行为在组织乞讨中比较普遍,危害也很大,权益受到侵害的未成年人或者残疾人也感到痛苦,但是,我们必须正视一个既定的事实:乞丐在生活中已经无法离开剥削、欺诈、利诱他们的组织者———因为他们之间已经形成了如同生物界的寄生共存的关系。例如,到了一个新城市,在人流量大的地方往往会有若干拨行乞的人。为了不发生冲突,按照惯例,一般都由组织者之间协商解决问题,划分乞讨区域。如果是单独的乞讨者,那只有被赶到边上的命运了。因为残疾人或者未成年人,缺乏谋生手段,根本干不了别的,在组织者的有效组织下,行乞的残疾者或者未成年人只需要关注行乞而已,甚至每个月能给家里寄去一定数目的钱款。而且,这些组织者也能使他们避开更大的,诸如抢夺、抢劫等人身危害。如果真离开了虽然带有一定暴力威胁、利诱甚至欺骗色彩的组织者,单独的行乞者会受到更多的人身伤害,生存情况也许更加恶化。从近来媒体对一些少年行乞人员的跟踪报道看,这些孩子虽然了解被利用和剥削,也经常被打骂,却没有偷跑的想法。[10]对此,学界有观点分析指出,城乡二元格局的问题如果没有解决,城市中乞讨群体的问题也就无法得到根本解决。残疾人或者未成年人一旦离开组织者,可能处境更为恶劣,因而本罪能解决多少问题尚值得怀疑。即使在所谓的“组织乞讨罪”所针对的组织乞讨行为中,追究了“犯罪嫌疑人”的责任,许许多多被“犯罪嫌疑人”作为牟利工具的未成年人和残疾人应该怎样安置也还是一个未知数———他们和那些没有牵涉到组织乞讨的乞讨者一样,无法在城市中找到属于自己的位置,不管是制度上的还是生活中的。在刑法中规定“组织乞讨罪”本意不错,却让法律负担了其本身难以承受的重担———一种源出于二元格局的生命行动和生存竞争所引发的道德权衡困境和社会利益冲突的重担。由立法途径(尤其是作为最终机制的刑法)来规制侵犯未成年人和残疾人权益的组织乞讨行为,但是没有充分的观念变革予以支持,如此单薄的措施很容易在诸多价值利益的冲突(如市容市貌城市秩序)以及道德认同的困境(歧视乃至“理性施舍”)的夹击下酿成严重损害城市大多数乞讨者早已艰难的生存环境的恶果。[11]

概言之,刑法设立本罪旨在打击组织乞讨的犯罪行为,以便更好地保护残疾人和未成年人的权益,但从实际情况看,其是否能够实现立法初衷还值得期待。

注释：

①我国刑法分则17个条文中有“组织”一词,涉及15个罪名。主要是刑法第103、104、105、106、107、110、111、120、294、300、315、317、318、333、358、364、365条。

○2从我国刑法有关规定来看,有关组织类型的犯罪,一种情形的规定是“暴力、胁迫、其他方法”,如第121条的劫持航空器罪、第122条的劫持船只、汽车罪、第236条的强奸罪等;另一种情形的规定仅为“暴力、胁迫”,如本罪、第277条的妨害公务罪等。

○3《草案》第13条规定与《治安管理处罚法》相关规定进行比较,二者存在以下差异:一是《治安管理处罚法》的保护对象为任何人,而非仅限于残疾人或者未成年人;二是《治安管理处罚法》处罚的对象也非组织者,而是单个实施“胁迫、诱

骗或者利用他人乞讨”的行为人;三是按照《治安管处罚法》的规定,凡实施了此类行为即属治安违法,刑法修正案却要求行为人还必须是“从中牟取利益”者,方能构成《草案》所增设的本罪。

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[9]刘宪权.《刑法修正案(六)草案》评析[J],法学,2006(2).

[10]欧阳晨雨.斩黑手只靠法律还不够[J].法律与生活,2006(2).

[11]《法律不可承受之重———从“组织乞讨罪”说起》[JPOL].http:Psimpleindex.php?t51470.html2006-05-1721:28.