一、民办高校办学中的法律困境及其原因分析

(一)民办高校“法人”地位的法律困境。根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定,“法人是享有民事权利能力和民事行为能力,能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体”,按照功能、设立方法、财产来源可细分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人四个类型,法学界将后三种又称非企业法人。根据《民促法》第九条的规定,毫无疑问,依法创办的民办高校具备法人资格,但是,民办高校究竟是哪一类型的法人呢?对此,《民法通则》和《民促法》没有明确。对这一问题有所涉及的是1998年国务院出台的《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)。《暂行条例》确立了一个“民办非企业单位”的新概念,并根据这一单位依法承担民事责任的方式不同,划分出“法人”、“合伙”和“个体”三种法律类型。民办高校在概念及类型方面,显然符合《暂行条例》关于“民办非企业单位”的“民办非企业法人”这一法律类型的规定。虽然“民办非企业法人”这一界定仍无法清楚地回答民办高校的法人类型,但是从前述分析中,我们可以肯定一点,我国现有法律法规对于民办高校的法人类型的定位基本原则是:它不该是“企业法人”。换句话说就是,民办高校只能是“非营利性”的社会组织。那么,我国目前的法制空间给民办高校就仅留下了或“社会团体法人”或“事业单位法人”的归属可能。然而,《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定:“事业单位是国家为了社会公益目的,由国家机关举办或其它组织利用国有资产举办,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”由此规定我们不难得知,成为事业单位法人的起码条件除了“以社会公益为目的”之外,重要的一个条件就是“以国有资产举办”.而以民间资本为主要办学资金来源的民办高校不符合后一条件的要求,因此,民办高校无法成为符合法律规定的“事业单位法人”。《社会团体登记管理条例》第二条规定:“社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”从该法条的规定内容上看,我们认为我国的“社会团体法人”在性质上等同于民法学理上的“社团法人”,即“一种以人的组合为成立基础的法人型组织”。这种社团法人基于自愿合意成立后,社团的设立人,取得社团的社员资格,通常我们所说的行业协会,就属于这种法人类型。并且,这种社团法人的变更和解散,一般可依社员决议自愿决定,而无须公权力机构依职权决定。民办高校作为聚集特定用于民办教育的财产进行教育活动的法人,和这种“社团法人”的性质也不尽相同,所以,民办高校也不能划归“社会团体法人”这一法人类型。

(二)民办高校产权中的法律困境及其原因。

1、民办高校产权中存在的问题。民办高校存在的问题表现在民办高校的产权不明晰,产权的不合理分割,产权要素重组的不对称,部分产权要素主体虚设和相关法律制度的不完善。产权不明晰制约了民办高校的发展。

2、产权不明晰的因素分析。由于民办高校资源的稀缺性,使得不同的主体在使用着不同渠道的民办高校资源以及同一民办高校资源具有的不同属性。这一复杂的现状使得现实中的民办高校产权显得十分复杂,不同主体拥有的民办高校产权既受到多方的限制,又难以得到明确的界定。主要表现在:

(1)办学主体多元化导致民办高校产权主体的多样化。在我国民办高校中,办学形式多种多样,有社会承办学校、公立“转制”学校、私人办学、事业单位办学、股份制办学、教育集团办学、中外合作等办学形式。由于办学主体办学资金来源渠道不一,且资金的性质也各异,使得民办高校产权主体多样化,产权本身的组成形式繁杂,公有与私有成分混杂,使产权的界定成本太高。

(2)民办高校资金的投入也是多渠道的。从目前民办高校的资金来源来看,主要有政府资助、国有和非全民所有制企业投资、社会资助、港澳台工商业者捐助、外资和华侨出资办学、公民个人出资办学等形式。投入的多渠道导致产权界定缺乏明确的标准与依据。

(3)很多民办高校在初创时期,主要是通过滚动发展,民办高校产权没有得到初始界定,民办高校的整体产权属性在公益性与营利性之间徘徊。在民办高校不断发展壮大之后,民办高校本身包括着更多的公益性与营利性的因素,这使得社会各界对民办高校产权有着不同甚至是矛盾的认识,在具体政策层面对民办高校产权的归属划分也存在着分歧。

(4)民办高校的办学积累,包括教育机构中的由于国家政策的优惠而形成的,或由国家直接投入的资产、社会各界的捐赠、个人或企业投入到教育机构及在办学过程中所形成的办学积累。办学过程中积累的资产包括两个方面:一是学生交纳的学杂费及其他费用超过教育机构对其所使用的教育成本的部分;二是教育机构将资金用于其他经营的所得。办学积累也是民办高校产权界定的一个难点。

(三)民办高校学生管理中的法律困境及其原因分析。

1、民办高校的行政权力与学生(教师)权利之间的冲突纠纷。根据教育法律法规授权,民办高校是具有行政主体资格的组织,行使特定的行政权力或公共管理权力。高校与学生是管理者与被管理者的关系,其中既有“隶属型”的法律关系,又有“平权型”的法律关系。这种法律关系不是普通的民事关系,也不是普通的行政关系,而是具有特别权力因素的公法关系。目前我国法律法规确认维护民办高校自主管理权实际上也是确认和肯定民办高校作为一种公法人内部存在的“特别权力关系”。教育纠纷是一种特殊类型的纠纷,因此将所有特别权力关系领域内的纠纷都纳入司法救济范围是很不现实的。

2、民办高校自身制定的某些规章制度与国家现行法律法规相抵触,即与上位法不一致,如《学位条例》及其实施办法规定各高校可以根据自身实际情况制定本单位的学位授予具体办法,不少高校却据此设立了许多没有法律依据的学位授予条件,如将英语四级证书、计算机二级证书与之挂钩。在涉及受教育者的权利义务时违法进行限制、扩大。

3、有的民办高校规章制度内容滞后于时展的变化,没有跟上最新的形势,对有些新出现的事物所引发的问题没有相应的处理办法,而部分陈旧早应废止或修订的规定却还在执行,这些不合理、过时的规章制度的“超期服役”与人为机械的执行使得学校在据此实施教育管理时与受教育者之间的矛盾扩大,遭到抵触,即不能发挥本应有的作用,又无法覆盖学校与学生之间教育管理关系的调控,导致缺位。不少规章制度用语粗疏,在产生歧义需要解释时,常常没有统一标准具有很大的随意性。

4、由于民办高校所享有的自主权范围的扩大,且由其制定的各种规章制度等校内规范性文件大多是从有利于实现自身教育管理的目的,符合自身利益角度出发,而较少考虑甚至完全忽略了实施对象,即受教育者应当有的合法权益的维护,以及能否有利于协调各方矛盾的处理,由此,在具体执行过程中引发人们对其合理性的质疑与不满。

5、程序不规范,缺乏透明度。没有明确具体的过程步骤规定和公示公开,容易产生“暗箱操作”等腐败现象。除了内部规范体系所存在的问题之外,一些高校自身的管理体系还存在着漏洞,如体制不健全,管理紊乱,没有严格按照程序执行等使得矛盾不能得到及时有效的处理与化解。现行法律法规也存在着学生受教育权可能无法得到保障的规定。《中华人民共和国学位条例》规定,高校的学位评定委员会对毕业生的毕业论文握有生杀大权,其在实践中一般是由各个不同专业的专家所组成的。这就难免会出现“外行审理内行”的局面,且学术评定主观色彩较浓,程序上缺乏透明度,评定人在评定过程中无法及时有效地行使自己的陈述和抗辩权利。另外,《教育法》第四十二条中有关“处分”的规定不够具体,在司法实践中争议较大。依据该条文,学生对民办高校给予的处分不服只能向有关部门提出申诉,这对学生的受教育权受侵犯后的保护不够充分。以公立高校的学生为例,如2004年廖某状告集美大学不授予其学士学位证书案,最终被一审法院以不属于法院受案范围为由驳回。在当今知识经济时代里,剥夺受教育权要比侵犯某些人身权、财产权的后果更严重。而对这么重要的权利法律却没有明确规定可以直接提起诉讼,从基本权利的实现的途径看,确有不妥之处。

二、民办高校办学中法律困境所造成的影响

(一)民办高校“法人”性质的模糊所引发的问题。《民促法》第二十七条规定:“民办高校教师、受教育者与公办学校教师、受教育者具有同等的法律地位”。但是由于民办高校作为“民办非企业法人”的性质在法律界定上的模糊,使得民办高校法人资格地位平等的实现相当困难。如民办教师同公办教师在社会养老保障制度方面目前还无法做到平等。我国根据事业单位特点和经费来源的不同,设定全额拨款、差额拨款、自收自支三种不同类型的事业单位。公办学校依照国务院《事业单位登记管理暂行条例》第五条规定:由各级人民政府机构编制管理办公室作为其事业单位法人登记管理机构。即公办学校在市、区编制办公室登记后享受国家财政全额或部分补贴,执行国家统一的工资制度和工资标准,并按机关事业单位标准缴纳社会保险费,也就是通常所述“事业单位编制”。而民办高校依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定只能作为民办非企业法人登记,由各省市社会团体管理局作为法人登记管理机关。目前,民办高校教师工资、福利制定国家没有明确规定,而社会养老金交纳标准按企业单位标准交纳。按此标准民办高校教师退休后领取社会统筹养老金将低于公办教师养老金。这也是造成某些民办高校人才引进困难,特别是优秀骨干中年教师引进困难主要原因之一。

(二)民办高校产权不明晰的影响。1、为新的投资主体进入造成障碍。产权制度的不完善,导致举办者对预期收益的不明确,国家对此也没有进行明确的规定,影响资本进入民办高校领域。2、无法形成有效的激励与约束机制。作为教育投资,属投资大、资产专用性高的产业。民办高校的产权不明晰,其激励与约束机制也就无法有效运转。投资是以资本增值为目的的寻利行为,投资主体目标具有资本增值或寻利倾向是无法掩盖的,它也符合国家提倡的经济和社会效益的有效统一。但是,产权模糊将使民办高校产权处于公共领域,这部分资产的使用必将面临使用效率降低的问题。产权模糊使得各主体与经营主体之间的权利与义务不明确,尤其是举办者的收益权的不明确,导致举办者事实上缺乏动力。由于国家相关的制度法规没有对产权明确界定,所以举办者与经营者都难以产生稳定的预期收益,这既不能激励对民办高校的规范管理及进一步投入,也不能从利益关系角度对他们进行约束。3、资源配置效率低。国家的相关法律对民办高校的终极所有权不明确,收益权、处分权也就更难保障,这种产权关系的不协调必然影响资源配置的效率与效益。民办高校所有权主体虚置和缺位还导致举办者追求短期效益,为学校埋下了民事责任和侵权债务等诸多的隐患。

(三)民办高校学生管理法律困境的影响。我国的教育立法在授予大学惩戒权的同时,却没有具体规定大学实施惩戒的条件与程序,作为一种准行政权,大学惩戒权具有自由裁量性、主动性、广泛性、优益性等特点。大学完全有权依据内部规则对违规学生进行各种惩戒,限制甚至剥夺学生的权利,这样容易导致对行政相对方(学生)权益的侵害。在实践中,很多高校为了自身的管理需要而制定的规章制度与上位法相悖,处罚的条件、标准、决定程序规定含糊,可操作性差,惩罚措施相对较严,容易导致高校处罚权的不适当行使甚至滥用。例如,很多高校校规都规定发生“不正当性关系”,要开除或劝退,剥夺其受教育权。但对于“不正当性关系”的含义、判定标准没有相应规定,而且部分高校在行使处罚权的过程中存在超越权限、滥用自由裁量权、执法随意性大、不遵循应有程序、处分决定不公开等问题,造成违法处罚,侵害学生的法定受教育权。从行政法理上讲,大学能惩戒学生是因为其和学生之间存在一种特别权力关系,基于这种关系,大学才能单方面对违规学生实施惩戒。实际上,各国行政法治的通常的做法是:对大学单方面直接对学生实施的行政处分行为,必须给予司法审查。

三、民办高校办学中法律困境的破解之策

(一)加强民办高校产权的法律保护。1、明确界定民办高校不同性质资产的所有权。根据产权的性质及其功能,对民办高校资源的不同属性应交由不同主体使用,对各方主体的个体利益与共同利益进行必要的界定,明确民办高校的各产权主体之间的产权关系,保证民办高校资源配置的效率及形成有效竞争激励机制。产权明晰,指的是产权归属主体的明确和财产权内容的明确,以及权能范围的界定。民办高校产权主体的明晰,不仅要做到所有权、占有权、收益支配权、使用权等四大权利的合理分割与重组,保证产权的充足权能,而且要做到各产权要素内部的相对完整,以便产权分割和重组的各产权要素能独立发挥作用。产权是否明晰不仅影响个人、社会投资方面兴办民办高校的积极性,而且也影响民办高校资源配置效率。由于政府无力给民办高校很大资金支持,在大力提倡社会力量捐资举办非营利性民办高校的同时,政府也应允许个人或企业投资举办营利性的民办高校及社会力量混合集资举办准营利性的民办高校。准营利性和营利性的民办高校的财产归属权的初始界定应坚持收益与风险、权利与责任匹配的“对称原则”。民办高校筹资的来源及其运作在一定程度上决定着民办高校产权的界定,而民办高校的产权界定又反过来影响社会力量对民办高校的筹资规模与多样性。根据我国民办高校发展的实际,确定各类各级民办高校组织的性质,明晰民办高校组织的产权,对于充分调动社会力量办学的积极性,保障民办高校健康有序的发展,有着十分重要的现实意义。归纳起来,民办高校的财产主要由四个方面组成:(1)举办者的投入;(2)社会各界捐资赞助;(3)国有资产;(4)办学积累。2、明确负责民办高校资产监管的主体。办民办高校与办其他事业不同,学校需要稳定,而举办者又需要减少风险。国家规定举办者为办学而进行的投资仅作学校存续期间使用,其产权归属举办者所有,学校以其办学收益回报举办者以作补偿。这里有一个重要前提,即政府对民办高校资产流向的监管。这是政府监管民办高校的最重要的方法,其核心不是学校的经费如何使用,而是学校的产权是否明晰,收支是否清楚,以防学校不正当盈利。目前,我国民办高校的财务实际上是比较混乱的,国家教育主管部门对民办高校的财务开支基本上不过问。在这种情况下,健全和完善民办高校财务监管的法规和规章至关重要。因此,国家在不干涉民办高校办学自主权的情况下,应该对民办高校的教育教学和财务拥有监督检查权和评估权,对其资产有审计权。

(二)加强民办高校学生受教育权的法律保护。鉴于行政主体与相对方之间在具体行政法律关系中存在的不对等关系,要使二者总体上相对平衡,达到法律地位的平等,就必须依靠相关的制度与措施予以保护。法律保护在总体能够使相对方在处于弱势的行政关系中获得弥补,从而实现与行政主体在法律地位中总体法律关系上的平等。民办高校学生受教育权的保护应包括家庭保护、学校保护、社会保护与司法保护四个方面。针对学生学习期间主要是在学校生活,从学校保护角度,笔者建议,民办高校在行使教育管理权时,应当遵照正当程序,因为合理程序才能保证公正的结果;同时民办高校对不合理的校规应进行修改,充分尊重学生的合法权益,包括在申诉等救济程序上的规定应明确,尊重和保障学生的申辩权,重大学籍的处理决定在决定或做出前可以进行听证,根据听证笔录做出正式决定。在学校做出处理决定的过程中,学生的申辩和辩解不能成为学校加重处罚的理由;将民办高校纳入进行政监督的对象范围之内,其行使职权的行为应受到政府有关部门的监督。

(三)推进民办高校“法人”地位的立法工作。1、努力完善法制环境,建议将“民办非企业单位法人”明确定性为“亨业单位法人”。将“民办非企业单位法人”明确归人定性为“事业单位法人”经核准登记后,按照“自收自支”事业单位进行管理,这样不仅使“民办非企业单位法人”能融入传统民法学上机关、事业、社团和企业四大法人范畴,减少与现有法律冲突,而且能使民办高校和公办学校在人事管理、税收制度等方面实现真正意义上平等。这也不违反《民法通则》第五十条相关规定。2、区分民办高校营利性和非营利性,进行分类管理。教育质量是教育公益性特性之一,是一种国家信誉表现,是社会大众对教育公益事业存在信赖利益基础,也是事业法人区别于企业法人的一个特征。这些已为民法学界所公认,《中华人民共和国教育法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》也已明示。虽然《民促法》允许民办高校取得合理回报,但这是对民办教育的一种扶持,我们不能用“合理回报”来模糊教育的“非营利性目的”性质。“非营利”不等于不可赢利,关键在“营利是为了更好的公益”,而不是将收益分配给成员。事实上西方、亚洲等许多教育发达国家都通过各种方式区分“营利”与“非营利”。因此,为提高教育资源社会配置效率,体现和增加社会公平,根据资本供给制度性质不同,建议设立严格市场准入条件,将营利教育组织和非营利教育组织作到严格区分,允许两种运营模式同时存在、分类管理,营利性民办高校按市场机制运作参照《公司法》对其进行管理.在人事制度、税收政策等方面视用企业法人管理模式,对不求回报的非营利性民办高校视用事业单位法人管理模式,和公办学校享受同等待遇和优惠政策。因此,严格区分民办高校营利性和非营利性,有利于决定民办高校法律适用,有利于促进经营管理公开化,有效化解学校经营管理中公益性与营利性的矛盾冲突,实现办学的社会效益或公益性的最大化。