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监管互联网金融法律论文

一、互联网金融风险控制的难题

虽然各种媒体报道对于互联网金融的风险描述有所夸大,但基于金融活动的公共性与负外部性,风险控制难题是否妥善解决的确是互联网金融能否得到良性发展的关键。

(一)互联网金融中投资风险的隐匿性在互联网金融模式下,资金的供需双方“面对面”了解的机会更少,投资风险容易被掩盖或忽略。首先,虽然监管规则对互联网金融产品的“风险提示”有所要求,但风险提示的形式以及完整性、充分性标准并不明确。即使投资合同中明文列举了“风险提示”条款,如果销售人员或其他销售推广措施中夸大或承诺收益,投资风险也容易被忽略。“互联网金融”的魅力在于参与主体的平民化,但分散型的小(微)投资者受限于专业知识、个人精力及收益激励,不了解或不关心投资风险。例如,互联网金融产品销售中,最具卖点的是产品收益高于普通金融产品。但类似“预期年化收益”这样被广泛使用的名词究竟包括哪些内容,其收益策略通过什么方式取得,存在什么风险等等,投资者未必知悉。假如产品销售过程中存在显性或隐性担保,投资者更有可能将之等同为“银行存款”。当收益预期建立在错误的风险评估认识上,“高风险高收益,低风险低收益”的投资法则便处于失灵状态。

(二)互联网金融中社会风险的化解压力“互联网金融”使得金融活动的可能性边界拓展到大量不被传统金融形式覆盖的人群,金融产品的“公共性”特征成几何倍率放大。当全民参与互联网金融时,“非理性”投资者行为会加剧市场的敏感性、脆弱性。金融市场的信息交叉感染性特征可能与非理性的集体行为迅速结合,转化并传导为整体性恐慌。如果没有类似于存款准备金、证券投资担保保险这样的配套保障条件,互联网金融商家标示的各种担保责任就是不可靠的,从民商事责任的角度对投资者设定“风险自负”机制,也不足以作为风险化解的基础。只要出现风险承担能力不足的情形,则必然影响到社会整体秩序。多年来的司法状况显示,“经济犯罪案件”一旦具备“涉众”特征,其妥善处理已成为司法难题。

(三)互联网金融中技术风险的客观存在“互联网金融”的创新性最突出地体现在利用互联网技术提供的大数据,人们不需要面对面的、个性化的沟通与交流就能对彼此的金融信用状态进行准确评估,减少信息不对称性带来的损耗与偏差。但是,这种理想状态在目前尚未基本实现。互联网的技术性风险几乎是所有互联网业务的通病。传统商业银行在推广网银等业务方式时,对网银系统设计、操作环境监测以及外加物理的权限控制设备等投入了大量资金,对安全环境予以严格要求,但仍然发生过客户账号被盗等事件。当今以“互联网金融”为名的支付或融资活动中,商家未必都有雄厚的资金与技术条件保障客户资金安全,那么,就存在客户资金被盗、交易被篡改等安全隐患。虽然商家可能会先期承诺在客户资金被盗后履行全额赔付担保责任,但若由此引发诉讼,我们可以预料到,客户作为资金的实际受损方,其举证能力处于明显的弱势地位。

二、互联网金融的监管路径

(一)宏观金融政策与互联网金融业态蕴含的法律风险对于互联网金融监管应从“准入”的角度,还是从“通道”的角度予以监管,人们一直意见纷呈。对于是否可以认为我国已经具备条件放宽金融准入限制,需要进行更为全面的评估并在制度层面采取稳妥的推进措施。例如,浙江温州综合金融改革实施细则、上海自贸区金融创新方案等都在探索适度的举措,但仍同时坚守金融风险防范的最低准则。对于各种无法实现“面对面”交易的金融活动,都要求获取资金的一方主动披露资金的使用状况。从宏观经济政策的角度来说,外部金融力量发展到一定规模,终将受到统一财政体系的关注。例如,即便是银行发行的理财产品,央行尚将之纳入监管范畴。《关于影子银行业务若干问题的通知》(107号文)即将新型网络金融公司列入银子银行的范畴。2014年《关于规范金融机构同业业务的通知》(127号文)规定,同业的资金存入方仅仅是具有吸收存款资格的金融机构。这意味着同业存款有可能被划入一般性存款,不但要求征收法定存款准备金,而且要受存款利率上限限制。不可否认,我国刑事司法实践中,金融刑事违法性的判断依据较大程度体现为“后果归责”。通过对集资犯罪案件的实证研究,我们可以发现,无论是早期沈太福长城机电案适用了投机倒把罪、贿赂罪罪名,还是在孙大午事件中适用了非法吸收公众存款罪罪名,抑或浙江东阳吴英案适用集资诈骗罪罪名,我国对于集资行为适用的罪名五花八门,但刑事政策的严厉惩治态度没有发生根本转变。近几年备受争议的“非法吸收公众存款罪”还曾一度被用于惩治“非法发行股票和非法经营证券业务”行动以规范无序发债等融资行为。因此,以适度的金融监管规则将各种互联网金融活动纳入监管框架,对于互联网金融产品(平台)的提供者而言,反倒具有避免刑事法律风险的作用。只要符合相应的监管规则,即排除了构成金融准入性罪名的要件———“非法性”,从而脱离金融准入型罪名的适用。当然,不少学者尝试从“股权众筹与非法集资”、“P2P与非法集资”等角度提出互联网金融业务和刑事罪名之间的界限。但碍于现行刑事管制框架比较周密,各项司法解释又扩张了适用条件,可以说“互联网金融”几乎行走在触及刑事犯罪的高压线边缘。虽然监管部门也三令五申,互联网金融的底线在于“非法吸收公众存款”和“非法集资”,只是一直没有能够明确具体的标准。“非法性”是否通过“准入”管理来界定,决定着互联网金融监管的功能如何定位。从金融制度演进的角度,各种创新当然可以采用试错机制。但这种试错的不利后果如果由个体以刑事责任的方式承担,不但个体命运令人唏嘘,也会反向冲击金融领域刑事责任机制本身的正当性。

(二)互联网金融的监管策略互联网金融名下的各项产品或业务,有的属于直接融资类型,有的属于间接融资类型,不同的融资类型需要不同的监管策略,要避免混业经营与分业监管的错配。鉴于当前分业监管模式的弊端,许多观点认为,应实现统一的金融监管机制。但是,相比于互联网金融的迅猛发展,统一监管是个相对长期的目标。而且,即使实现了统一监管,各种因人事冗杂产生的行政成本依然会折损监管效率。相较于将互联网金融中的无序状态归因于金融监管机构的分合,还不如在当前的监管框架下完善金融监管协调机制。譬如,争取早日建立数据共享的金融信息平台。此外,可以要求各种互联网金融业态归类于一定的监管部门。这种归类,可以尝试采用注册登记的方式:由互联网产品(或平台)的提供者主动将自己纳入现有监管体系。当经营过程中发生违规纠纷追究或违法责任追究时,以经营者是否按照相应业态的监管要求履行了信息披露义务或风险提示作为责任减免的依据。

三、互联网金融法律监管的框架

(一)以信用为核心完善互联网金融法律体系数次全球金融危机的原因分析几乎都显示,信用缺失是产生各种金融欺诈、造成金融市场失范与崩塌的主要原因。而在互联网金融条件下,因为互联网技术带来交易的无边界性与虚拟性,适用传统监管手段的难度更大。我国互联网金融在发展初期的运行已经暴露出诸多问题,例如:交易缺少认证、客户备付金及其孳息的所有权归属不明、沉淀资金存在欺诈风险等,因此信用体系是互联网金融风险控制的核心。

1.完善互联网金融征信体系的数据监测与分析金融是一种信用经济。信用评估越完善,金融活动的风险指数越低。互联网金融的优势在于通过人们在社会生活中留下的数据痕迹利用信息流整合功能创造天然的信用评估平台。相比较于传统的信用识别标志,通过数据所体现的信用信息天然具有时效性与客观性。但由此可知,互联网金融的信用风险识别体系要依赖数据的多样性与充分性。例如,英国的无中介的众融平台,投资者通过金融产品提供者在社交平台上的声誉作为信用评价依据。通过网络社交平台的声誉评价形成有弹性的互动机制,从而保障互联网金融活动的良性运行。但是,我们知道,数据的占有与使用制度并不天然完善。虽然阿里巴巴、腾讯和百度等互联网龙头企业通过多年的积累与用户平台,具有数据优势进行评级与风险控制,但这种数据并未实现共享。无论是隐私保护还是商业秘密所体现的经济利益,一些从事互联网金融活动的企业(尤其是小企业)既缺乏原始的信息和信用数据积累,也没有建立专业的风险管理机制。与此同时,互联网只是提供数据信息,信息的识别与分析仍须由人完成。在缺少约束机制的情况下,所谓的依据数据得出的结论是否真实,有赖数据使用者的能力与人品。如果缺少监督审查机制,无疑存在伪造或者篡改数据的可能性。数据的不真实将对金融信用体系造成毁灭性的打击。2002美国安然事件以及2008年金融危机中,从事信用评级、财务评估的会计师事务所、律师事务所等中介机构的违法行为加剧了信用危机。因此,互联网金融监管的前提是要完善互联网金融征信体系的数据监测与分析。对于数据收集、开放、提供的管理与规范将成为互联网金融后续健康发展的制度基础。

2.建立对应的强制信息披露制度如前所述,针对互联网金融活动中不同的融资方式,要建立相对应的风险控制机制。在传统的金融活动中,直接融资的基础风险是透明度,主要表现于信息披露是否真实、及时、完整;在间接融资中,传统的信用风险评估的主要标的除信用记录外,更多地侧重于土地、房屋等物质资产和公司信誉状况等指标,缓释信用风险的机制多数是抵押、质押和担保。人们之所以担忧各种资金融通活动会陷入庞克骗局式的集资风险,主要是由于人们投入资金后无处了解资金的用途或去向。互联网金融状态下强制性的信息披露制度有利于保障投资者权益。强制信息披露制度的内容,要考虑从金融风险防范的角度明确规定有关资金投向和产品标的的信息必须向用户披露;还要考虑从互联网技术的角度实现信息的透明。例如,由于互联网支付平台用户可以通过简单地设置身份证号和登录密码进行资金流转,资金往来的透明度被掩盖,交易的匿名化可能会为“洗钱”提供便利,那么就需要考虑是否实行实名制。

3.加快互联网金融技术标准制定技术对于互联网金融的健康发展具有战略意义。对于互联网金融运营过程中的技术环节,如支付、客户识别、身份验证等,应制定统一的最低标准。这种最低标准理应作为从事互联网金融业务的准入要件。通过制定互联网金融信息安全标准规范,对互联网金融平台的网络安全、应用安全、主机安全、数据安全、运维安全、业务连续性等进行规范,指导其安全建设和安全运营管理,提高互联网金融业务平台信息安全整体防范能力。

(二)以金融消费者权益保护为基点确立互联网金融民事责任体系与互联网金融相关的民商事纠纷案件今后将明显增多。金融消费者是支撑互联网金融发展的最活跃要素。从我国“余额宝”等互联网金融产品的演变进程可以知道,如果没有普通民众的参与,不可能形成当今的变革潮流。互联网金融通过降低门槛便利了大量小额投资者参与金融活动。但另一方面,互联网的虚拟性和金融行业的复杂性、专业性,使得多数普通投资者常常在对风险和相关投资策略缺乏必要充分了解的情形下作出投资决策。与此同时,互联网交易的“非面对面”交易背景下,业务处理机制呈现“后台化”、“隐性化”的特征,专业金融机构及互联网企业在业务和技术方面相对普通客户具有充分的不对等优势。相对于产品或服务的提供者,金融消费者在信息、技术、资金方面的弱势地位更加突出。因此,我们要从金融消费者权益保护的角度确立互联网金融民事责任体系。由于金融消费者处于弱势地位,确立向之倾斜的证明规则与赔偿依据有利于保障其权益、促使产品提供者加强风险防范与合规审核。一是对互联网金融业务的信息披露和风险揭示进行强制性要求,对因风险揭示、信息披露方面的违规操作造成的损失,投资者有权追偿。二是由于证据收集的难度,在纠纷中由金融产品、金融服务提供者承担履行相关义务的证明责任。如果金融产品、金融服务提供者怠于履行产品风险提示义务,侵害金融消费者的知情权,致使金融消费者基于错误认识购买该金融产品并产生损失的,金融消费者可要求赔偿。由金融产品、金融服务提供者对其履行了风险提示义务承担举证责任,已经在相关金融纠纷案件中得到金融裁判理念的认同。三是畅通投资者的投诉渠道,如设立受理投诉的专业委员会、设置投诉咨询热线和网络平台等。2008年国际金融危机后,世界主要国家金融监管模式的创新之举,可以作为互联网监管模式的参照。其基本的监管职责是区分宏观、微观层面:由中央银行负责宏观审慎监管职责,由地方、具体的监管机构负责微观审慎监管,另新设各种金融消费者权益保护部门。这种宏观与微观结合的监管体制也得到许多国家认同。例如,澳大利亚、加拿大早在2000年就成立了金融消费者权益保护所。目前,我国已设立了中国人民银行金融消费权益保护局、中国银监会银行业消费者权益保护局、中国证监会投资者保护局、中国保监会保险消费者权益保护局,但对于金融消费者权益保护的实现机制,仍需予以完善。

(三)从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪互联网金融的监管目标包括两方面:一方面是避免系统性风险的积累与爆发;另一方面,则是避免他人以盗窃、欺诈等方式造成投资者合法利益受损。在互联网金融条件下,可能发生盗窃形式的犯罪。我们需要健全虚拟财产的刑事保护体系。传统观点认为,“盗窃罪”等传统财产犯罪罪名的对象不包括虚拟财产,其理由在于:在《刑法修正案(八)》之前,盗窃罪的司法适用以财物的数额作为定罪量刑的依据。虚拟财产不具有财产的经济属性,不具有普遍的交换价值。但是,在互联网金融条件下,虚拟财产的存在将越来越具有普遍性,虚拟财产的法律保护体系应该随之健全。以虚拟财产为内容的法律关系,不但可能涉及民事赔偿问题,也会涉及刑事责任的边界。我们可能通过将刑法的防线提前实现保护,例如:新设罪名或者司法解释、降低实行行为的标准、降低既遂认定的标准、放宽共同犯罪的成立标准等。

立法者和司法者应重视从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪。当前,“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”等“金融准入型”罪名的适用存在许多争议。人们认为,由于司法实践与相关金融监管规则中对于该罪的构成标准进行了泛化解释,“金融准入型”罪名的包容性过分扩大,以至于罪与非罪的界限不清。在此背景下,一方面不少观点主张要废除“非法吸收公众存款罪”罪名,或者对适用这些罪名的个案通过司法进行非罪化;但另一方面,“金融准入型”罪名之所以在司法适用中受到“欢迎”,正是由于其构成要件的延展性、包容性所具备的“堵截功能”。一些案件中行为人“欺诈”的故意、“非法占有”的目的存在证明困难,无法认定金融诈骗类罪名,而以“金融准入型”罪名作为证明困难时的兜底罪名使司法面对具有客观危害因素的案件时得以“用足法律”。但是,这种适用掩盖了行为的欺诈本质,而且使人们误认为金融刑事司法中大量适用“口袋罪”,刑法背负扼杀金融创新的“恶名”。因此,从“反欺诈”的角度防范互联网金融刑事犯罪,应使构成要件的设置对应“互联网金融”的金融本质。在互联网金融的刑事司法活动中,对于金融活动中“欺诈”的实体含义与证明标准应予以放宽。例如,从常见、多发案件的事实特征中总结、提炼可能推定“欺诈”、“非法占有目的”存在的依据,以案例指导、裁判指南,甚至司法解释的方式形成司法逻辑,降低“欺诈”认定的难度。

作者:毛玲玲单位:华东政法大学

 

  发布时间:2014/10/20 14:48:22  阅读人次