一、有关国家刑事再审制度的情况

（一）欧洲大陆法系国家刑事再审制度简况

法、德两国在再审制度上有不少共同之处。首先，都对再审制度有详尽、明细的操纵性极强的程序性规定。其次，都对再审理由作了列举式的明确、严格规定，昭示享有再审申请权人范围，规定检察官（法国为***长）、原审被告人享有再审申请权，如被告人死亡则由其近支属行使。再次，明确详尽规定对再审申请的处理方式、程序、结果。最后，对再审方式、程序、法律救济均有具体规定，若再审后认定被告人无罪的，经其申请，要在官方公报或报刊公布，为其恢复名誉。

法国与德国的再审制度也有不同之点。法国从人权保障原则出发，规定任何人都可以为任何被判定有罪的人进行申诉。再审申请向最高人民法院提出，并由其对申请进行实质审查，认真听取申请人、律师、检察官的意见，审查后以为理由不足予以驳回，以为理由充分则撤销原判移送除原审法院外的另一同级法院重审。重审后确认无罪的被告人，有权要求获得赔偿，但如证实新证据之所以未及时出示或被知悉是由于被告人责任的除外。败诉的再审申请人应负担全部诉讼用度。德国从发现真实原则出发，申请再审必须说明法定理由、证据，对再审申请是否有理由要进行裁定，法律救济的规定也适用于再审申请阶段，再审分为对受有罪判决人有利的再审和不利的再审，原则上再审不加刑，但1994年修改后的刑诉法第373条a规定了“有理由对罪行作有罪判决的时候，也准许对受有罪判决人不利地重新开始已经以发生法律效力的处罚令结束的程序。”（注：参见法国刑诉法第二编“申诉要求”第六百二十二条至六百二十六条和德国刑诉法第四编“对以确定判决结束的程序再审”第三百五十九条到三百七十三条。）

（二）英美法系国家情况

同前述欧陆国家相比，英国的法律制度在很大程度上是直接在原始的日耳曼法的基础上发展起来的，虽在一些方面吸收了罗马法原理，但并未吸收其形式。在英国的刑事诉讼中，长期没有明确规定根据新发现的情况而对案件进行重审的制度。英国1329年的法律规定，一切涉及法律题目和请求赦免书都由***官上交国王，只有国王同意，判决才能撤销。（注：康·格·费多罗夫著，叶长良等译《外国国家和法律制度史》第203页，中国人民大学出版社1985年版。）17世纪英国新兴资产阶级在反封建斗争中赢得了《人身保***》所授予的权力，高等法院王座庭负责以人身保护状或其他特权令纠正下级法院审判工作中的遗误。能够称得上“再审”的要算调审令，即王座庭可以根据任何审判受害人的申请，对进行审判的下级法院签发调审令，着令将案件移送高等法院核查或重审。申请人主张原审法院的判决无效时，高等法院如同意其主张，可撤销原判，申请人不服定罪，高等法院如发现定罪有误，可以改变原判的罪刑。（注：余叔通：《英国刑事诉讼概述》，《刑事诉讼法参考资料》第二辑下册第119页，北京政法学院诉讼法教研室编，1982年6月版。）

英、美之间在历史上存在着法律上的渊源关系。崇尚个人权利自由的美国，不少直接涉及公民权利自由的诉讼行为由宪法规定。宪法修正案第五条明确规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体危害，不得在任何刑事案件中***自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”正是由于宪法对被告人人权的严格保障，决定了正当程序在美国传统地被以为是最基本的权利，遵守至高无上的正当程序远比发现案件真实重要。在美国，有罪被划分为事实上有罪和法律上有罪，假如被告人确确实实实施了犯罪，是事实上有罪；而只有当控方按正当程序规则提出的证据足以使陪审团每一成员确信被告人实施了所指控的犯罪作出有罪裁决，被告人才构成法律上的有罪。值得一提的是，正当程序要求被告人同一罪行只能被审判一次，这种禁止双重处罚规定不乏罗马法一事不再理之含义。据此，任何人只要刑事陪审团作了无罪裁决，既使以后再发现了他所犯的这一罪行的确凿证据，控方也再无权指控他，法院更无权追究其刑事责任。重新审判的规定只限于“根据被告人申请”。（注：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第33条，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。）固然，正当程序禁止双重处罚对被告人权保障和对公诉人履行职务要求均已达相当高度（公诉人只能充分把握仅有的一次机会以无可挑剔的事实、证据并说服不熟悉法律的陪审团成员中的每一位），但是，对被害人的保护、救济和对案件实体真实的发现及对社会公正来说，这一制度之不足也显而易见。特别是O.J辛普森刑、民事案件的审判结果更印证了上述评价，不过受正当程序熏陶的美国人却也能平静地接受。（注：据美国纽约市刑事法庭华裔女法官陈翠芳所言：“就辛普森案件而言，有一些政治上的原因：他是著名球星，娶了个白人，他接受审查，黑人就***，以为是种族歧视。另一方面，从美国审判体系看，由于没有直接证据，公诉人很难证实其有罪。”“在美国，刑事方面对证据要求非常高，而民庭就不是这样；只要法官以为被告有罪，就可以判令其承担赔偿责任。”“美国法律保护被告比保护被害人多，这样使受害人往往象被告似的。这有历史原因，也有其他原因。”参见李秀平、张慎思《我在美国当法官—记纽约第一位华裔女法官》，载《法律与生活》1999年第3期。）

（三）日本有关刑事再审制度的规定

二战后，大陆法系的日本法迅速吸收英美法内容，刑事再审制度集职权主义的法、德再审方式和英、美禁止双重处罚观念为一体，立法删往了对被告人不利之再审，仅规定为被告人有利之再审和再审不加刑。日本法规定的再审理由与德国法对被告人有利的再审理由相似，再审申请人除被告人外还包括检察官，如被告人死亡其配偶、直系支属、兄弟姐妹有再审申请权。并明确规定对再审申请必须进行调查，再审由作出原判的裁判所管辖。再审后确定无罪的必须公然登报。

（四）前苏联有关刑事再审制度的规定

前苏联的再审分为审判监视程序和因发现新情况而恢复诉讼两类。审判监视程序是根据前苏联最高法院院长和总检察长、边区、省法院院长、检察长对其辖区法院的生效判决不正当或没有根据而向同级法院主席团提出抗诉，相应的法院据此对案件进行审理。诉讼参加人以及任何公民、机关、团体都可以向上述享有抗诉权职员提出抗诉要求申请，无权抗诉的检察长或审判员可以将抗诉建议和案卷一并交上级检察长或上级法院院长，由有权抗诉职员在其职责范围组织审查后决定是否抗诉。按审判监视程序审理案件，不受抗诉理由约束全面审查，必须有检察长参加。依照审判监视程序撤销或变更裁判的理由，是从案件材料中可以判明的情况。因发现新情况恢复诉讼，是在案件材料中没有反映，在判决生效后才发现的新情况。而正是这新情况导致了错误裁判，立法明确规定有使用了假证、伪证或司法职员舞弊等。只有检察长才有权根占有关公民、机关、企业、团体的申请、反映，在其职责范围内作出起诉还是不起诉的决定。因发现新情况恢复诉讼，只能撤销原判，重新侦查、起诉、审判。

二、我国刑事再审制度

新中国成立后，1951年9月颁布的《中华人民共和国法院暂行组织条例》第28条第6项规定由最高人民法院“为领导、监视审判工作而向各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）抽调审查判决确定的刑事

*、民事案件（如发现确定判决确有重大错误，得依再审程序处理）。”

1954年颁布的人民法院组织法明确地规定了再审条件、程序。首先是“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，假如发现在认定事实上或适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”其次指出“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，假如发现确有错误，有权提审或指令下级法院再审。”最后规定了“最高人民***对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民***对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，假如发现确有错误，有权按审判监视程序提出***。”立法上开始正式提出审判监视程序，并规定了由中级以上人民法院审判***按审判监视程序提出***的案件。至此，我国刑事再审制度初步规范而且上述内容一直沿用至今。当然，和前述苏联法相比较，也清楚地看到了新中国法制初创阶段直接受其影响后的部分移植。

1979年颁布的人民法院组织法中有关再审题目仅增加了各级法院对当事人对生效裁判的申诉“应当认真负责处理。”对审查申诉工作有着一定的促进作用。1979年颁布的刑诉法明确把我国再审程序规定为“审判监视程序”，规定可以对生效裁判提出申诉的人包括“当事人、被害人及其家属和其他公民”，明确了法院按审判监视程序重新审判的案件，“应当另行组成合议庭进行，原来是第一审案件，应当依照一审程序进行审判，所作的裁决、裁定，可以上诉、抗诉；假如原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”从而使审判监视程序进一步规范。但由于立法偏粗，执行中，有的法院并不是***抗诉就受理，而是指定审判职员看看材料，就以抗诉理由不足，证据不充分，通知驳回或裁定驳回，无视检察机关的抗诉权。

1996年修改后的刑诉法，吸收一些国家再审制度的有关内容对我国审判监视程序进一步修改、补充。将原来一直含混不清的接受按审判监视程序抗诉的法院，明确为由最高人民***和作出生效裁判的上级***向同级法院提出，并明确规定***抗诉案件接受的法院应当组成合议庭重新审理，对于原判事实不清或证据不足的，可以指令下级法院再审。昭示了不经审理无权驳回抗诉，解决了侵犯抗诉权的错误作法。刑事诉讼法还采用明文列举的方法规定了当事人等申诉的四项法定理由，并明确规定了再审时限，使再审制度进一步发展。

三、我国刑事再审制度进一步改进、完善题目

（一）关于申诉人、再审申请人题目

我国刑事诉讼法明确规定当事人、法定人、近支属，对已发生法律效力的裁判可以向法院、***申诉，但不能停止裁判之执行。简言之，根据我国法律，上述当事人等可作为一般申诉人向司法机关陈述，控诉生效裁判存在的题目。

再审申请，是指当事人等对已生效裁判提出书面要求，请求法院重新审判。足见申诉和再审申请是不同的。我国刑事诉讼法没有规定当事人等可作为再审申请人。

我国宪法第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作职员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作职员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告和陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。”宪法依据“一切权力属于人民”的精神赋予了每个公民的申诉、控告、检举权，人民有权监视和纠正国家机关的违法失职行为，这是我国公民***权利的极其重要组成部分。我国1979年刑事诉讼法第148条明确规定“当事人、被害人及其支属或其他公民对已经发生法律效力的判决、裁定可以向人民法院或者人民***提出申诉”与我国宪法规定一致。1996年修改后的刑事诉讼法把申诉人的范围限制为“当事人及其法定人、近支属”。据此，对已生效的错误裁判，依宪法任何公民有权申诉控告而依刑事诉讼法却不行，这既分歧宪又削弱了广至公民依法监视人民法院审判工作的权利和公民的***参予意识，使司法机关发现错误的渠道减少，对促进司法公正是不利的。

国外法治发达国家，一般都未对申诉人范围进行明确限制，有的还明确规定任何人都可为被判刑人进行申诉，如法国。（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十三条。）依据我国宪法，比较国外立法，刑事诉讼法二百零三条对申诉人范围的缩小，不能不说是一大遗憾。

再看再审申请人。除前苏联和我国外，多数国家都赋予了当事人再审申请人法律地位，如当事人死亡，其配偶、直系支属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、南斯拉夫、日本都有类似规定。也就是说，再审申请一经提出，就必须经过法定审查程序。除此，法国还规定***长，德国、日本、南斯拉夫还规定检察官也可作为再审申请人。（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十三条；德国刑事诉讼法第三百六十一条；日本刑事诉讼法第四百三十八条；罗马尼亚立法规定，再审由当事人向原审判庭或同级检察长提出申请，法庭审查裁定后按一审程序重审；南斯拉夫立法规定，再审程序由公诉人、被告人提起。参见张子培《刑事诉讼法》第262页，人民出版社1990年版。）

从诉讼理论分析，当事人不能仅作为一般申诉人。申诉，是在诉讼法律关系之外的向有关机关的陈述或控诉。是否引起诉讼，是由有关机关决定。申诉不是诉讼行为，因而对申诉的审查没有法定的具体程序、方法、措施、责任，审查申诉随意性极大，有的甚至根本就置之不理，而当事人却无法无据追究。事实上当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，按通说当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体，因此在再审程序的启动中就不能实质地将其排斥在外，而应使当事人可以依法采取积极的法律活动与司法机关对抗。因此，赋予当事人再审申请人法律地位确有必要。这样，只要当事人依法提出再审申请，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的严格诉讼活动，就自然而然进进诉讼程序，受理或驳回都依严格法律规定的程序，不会无人问津束之高阁互相推诿应付了事。这才构成对当事人作为诉讼主体的完整权利保护。而只许当事人申诉，这对其权利的保护是明显不够的。当然，为了防止当事人乱用再审申请权，鉴戒国外“败诉的再审申请人，应当负担全部用度”（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十六条。）的规定，也是必要的。

从我国司法实践看，“在提起审判监视程序的材料来源中，当事人的申诉占的比重很大，……当事人的申诉成为审判监视程序的重要材料来源。”（注：参见全国法院干部业余法律大学教材《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）法院发现已生效裁判错误的多来自对当事人申诉的认真负责审查。因此，不管是从理论上还是司法实践以及参照鉴戒国外立法先进经验，规定当事人为再审申请人都势在必行。

（二）关于法院充当起诉人直接启动再审程序题目

由于我国刑事诉讼法仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为再审申请人，直接引发再审程序的除了***按审判监视程序的抗诉外就是法院自身（立法表述为当事人、法定人、近支属对已生效裁

*判可以向法院、***申诉，符正当定情形的，法院要重审；各级法院院长对本院生效裁判发现确有错误提交审委会处理，最高法院、上级法院对下级法院生效裁判发现确有错误有权提审或指令下级法院再审（注：刑事诉讼法第二百零三、二百零四、二百零五条。））。这样一是引发再审程序要件不完整（排斥了当事人），二是形成了法院包揽诉讼，既分割了检察机关的抗诉权又取代当事人再审申请权，造成自告自审的控审齐抓的错位局面。这样，既有违宪法各施其责互相制约原则，同时，法院自身作为再审申请人，自己以为自己错误，自己起诉又自己审理，又有违司法原理，有违司法程序科学分工，更有违司法程序公正正义。而且还削弱和侵犯了当事人作为诉讼主体的应有权利。且不说国外法治发达国家夸大审判独立都均无类似规定和作法，就是前苏联，诉讼立法也明确规定除检察长外也得由有关法院院长向作出错误裁判的法院提出抗诉才能按监视程序予以复核。（注：参见前《苏联***法》第三十五条，前《苏联刑事诉讼法典》第三百七十一条。）当然，在法律程序上固然我们希看和国际社会法制接轨，但是我们尽不强求要同其他国家在再审程序规定上完全一致。然而，再审程序的设置应当符合我国宪法设定的国家机关权力分工，符合宪法规定的公民权利义务，符合现代***法治要求的程序公正正义，符合刑事诉讼打击犯罪保障人权的根本目的。这样，我国刑事再审程序才具有科学性、先进性。

固然，诉讼理论上审判监视程序按通说称为特殊程序。但特殊是特殊在审理对象是生效裁判且极可能有错误之上，而并不是在这一程序中诉讼原则、诉讼结构、诉讼制度、诉讼方式都可以特殊另行一套。审判监视程序实质是再审程序而并不仅仅只是法院系统内部的监视手段。有错必纠也不即是不要程序公正科学，而恰好相反必须要有科学、公正、正义的程序，才能纠正错误。按照现代***法治原则，司法机关必须各施其职，互相制约。启动审判监视程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。根据社会主义国家职能，我国刑事诉讼法没有规定不告不理为审判原则。但是，在国家机关权力分工上，宪法、刑事诉讼法对司法机关分工负责、互相监视、互相制约的规定是十分明确的。法院是“依法独立行使审判权”，***是“依法独立行使检察权。”各机关必须在法律设定的权限范围内认真负责地完本钱职工作，谁也不能越权大包大揽。

因此，按职权分工，***按审判监视程序的抗诉应当直接启动再审。***依法独立行使检察权，依法对刑事诉讼实行法律监视，抗诉权源于公诉权又是公诉权的自然延伸，这两权的实际行使都必须包含有法律监视的内容，否则法律监视权肯定落空，检察权自难完整。所以检察机关为维护国家利益和任何一方当事人的正当权利都有权对生效错误裁判抗诉以立即启动再审。值得欣慰的是，过往有的法院不经审判便可随意驳回抗诉侵犯抗诉权的作法已遭到了96年刑事诉讼法的彻底否定，使再审之门又为宽敞了些。

另外，如前所述，鉴戒国外经验，当事人应当具有再审申请人资格，申请一经法定程序审查符正当律要求即可启动再审。

综上，笔者建议立法规定，法院再审都应以检察机关的抗诉和当事人的再审申请为条件。上级法院的提审或指令下级法院再审立法也应明确规定是在有上述再审请求程序情况下的某些具体案件，如案情疑难、复杂、重大（应提审），应由下级法院受理却推诿拖延（指令再审），尽不能是上级法院不经请求程序直接到下级法院往提案或径行指定下级法院再审，因依我国法律规定、依审判独立原则，上下级法院之间尽不是行政领导关系。

（三）关于对刑事申诉的受理、审查、处理题目

1.关于受理申诉的法院和有关审查题目

长期以来，我国立法没有对受理、审查申诉由哪一级法院负责作出明确规定，又因未赋予当事人再审申请人资格，其申诉不能直接纳进诉讼程序，司法机关对申诉不重视。既然立法存在空档，有的法院对申诉就采取“压、推、拖、转、了”的错误作法，致使上访职员增多，影响正常的生活、生产和社会程序。若这一题目还处理不好，将酿成大的社会题目，更直接地影响人民法院的威信，淡化党和政府同人民群众的血肉联系。

1996年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释（试行）》（以下简称《解释》）第二百七十六条规定了“受理、审查申诉一般由作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院进行，”才使当事人申诉的受理有所规范。

实践证实，能否启动再审程序，对再审申请、申诉的及时迅速认真负责的实质性审查，是相当关键的一环，这非常需要立法以公正严密操纵性强的规定作保障。否则，实事求是有错必纠的再审总框架就形同虚设，由于发现生效裁判错误的渠道不畅通，再审大门就极可能封闭。

我国刑事诉讼法固然规定了当事人申诉只要符合刑事诉讼法第204条规定之一法院应当重新审判，但立法规定过于灵活，空泛无实质性审查程序规定：没有设定具体的审查原则、审查制度、方式、审查范围、内容、责任，致使法官有着极大的自由裁量权，实务中处理申诉随意性极大。《解释》对处理申诉作出的“接到申诉应当登记”、“应当立卷”或“及时转交下级法院”“通知申诉人直接与该法院联系”，以及受理申诉“应当在三个月内作出决定，至迟不超过六个月”，“以为有刑事诉讼法第二百零四条规定的情形之一的，报院长提请审委会决定重审”，“不符合二百零四条规定，说服申诉人息诉，对坚持申诉的书面驳回”（注：参见《解释》第二百七十六条——二百八十二条。）等，多是粗略的形式性规定，当然也不能超越立法对审查受理申诉作出实质性的明细规定，因而对各级法院审查申诉缺乏科学的实际的指导作用。有关审查申诉之立法实有改革之必要。

从国外看，多数国家都赋予当事人的再审申请人资格，因而对其申请、申诉都规定有明确的受理审查法院。有由原审法院负责受理审查的，如德国、日本、罗马尼亚、南斯拉夫；有由上一级法院负责的，如奥地利；也有由最高法院负责的，如法国。

很多国家，对当事人申请再审都规定有极为具体且可操纵性强的程序。例如，在法国，再审申请应当送交（由***长或被判罪人，被判罪人为无行为能力人由其法定人，如被判罪人死亡，则由其配偶、子女、父母或继续人或昭示委托者送交）最高法院全体会议指派的一个由五名法官组成的委员会（选举一位法官任主席；并用同样方式指派五名候补委员）。***的职权由总检察长行使。直接进行或委托职员进行各项必要的调查，听证，对质，核实和收集请求人或其律师的申请作出的裁决，应在公然庭上公布。然后，法庭进行案件实质审查，在公然庭上收集申请人或其律师的意见，如***接到正式通知参加，要听取其意见。法庭如以为再审申请理由不足，予以驳回，如以为再审理由充分，法庭应撤销原判，将被告人移送除原审法院以外的另一同级法院审理。再审申请人可以得到律师帮助。再审后改判无罪的，有权要求赔偿，依申请人要求，无罪之裁判应张贴在原定罪的市镇，还可以官方报刊上公然刊登。用度由国库支付。若再审申请人败诉，则负担全部诉讼用度，由国家要求其偿还。（注：参见法国刑事诉讼法第二编第六百二十三条至第六百二十六条。）德国法律救济的通则规定适用于再审申请阶段，除没有依照法定形式说明请求再审的法定原因和提出适当证据的再审申请作为不准许而驳

*回外，其他情形要将申请向对方当事人投递，规定答辩期限。对申请准许后，法院委托法官调查提出的证据，询问证人、鉴定人，如法官勘验应当答应检察官、被告人、辩护人在场。证据调查完毕，要求检察官、被告人在规定期限进一步发表意见。假如对准予再审的申请未能取得足够证实，可以不经言词审理将再审申请作为无理由而驳回。其他情形法院开始重新审判程序。重审后宣告无罪的，依申请人要求裁判应当在联邦公报上公布。（注：参见德国刑事诉讼法第四编《对以确定判决结束的程序再审》。）日本规定请求再审应将原判誉本、证件、证物附在意见书后交管辖裁判所，受理再审请求的裁判所可由合议庭组成职员就再审请求理由调查事实，也可嘱托地方裁判所、家庭裁判所或简易裁判所裁判官进行调查。在对再审请求作出决定时，必须听取请求者及其对造的意见，由接受有罪宣判者的法定人或保护人提出请求时，也必须吸取接受有罪宣判者的意见。再审请求没有理由，必须作出裁定驳回，再审请求有理由，必须作出开始再审的裁定。（注：参见日本刑事诉讼法第四百四十五条，四百四十七条、四百四十八条；日本刑事诉讼法规则第二百八十三条、二百八十六条。）

上述对再审申请的审查规定，确实值得我们立法鉴戒。

（四）关于再审理由题目

从我国刑事诉讼法惩罚犯罪保护无辜的根本任务和实行以事实为根据以法律为准绳的基本原则以及审判监视程序采用列举式（修改后的刑事诉讼法吸收了法、德等国的法律形式采列举式明确规定了当事人申诉的法定四项理由）和概括式（发现生效裁判确有错误）相结合的再审理由规定看，我国立法上的刑事再审大门是大开的。但是，由于再审理由方面立法规定的不足，又致再审大门在实际运行中十分狭窄。

首先看刑事诉讼法第二百零四条设定确当事人申诉的法定四项再审理由：“（一）有新的证据证实原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证实案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判职员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

第一项中的“新证据”，是以确定裁判宣判前存在者为限还是确定裁判宣判后又发现的证据也当包括在内？倘若是被告人在原审中故意或过失不予提出的证据在申诉中提出或证人改变原审证言应否作为新证据？回答应当都是肯定的。新证据之新，应当只能是以法院审判时未曾发现或未曾运用或未曾留意之证据，由此才能防止上述证据被排除在新证据之外，也才符合我国刑事再审制度实事求是有错必纠全案审查的总体框架。当然，假如系被告人故意作虚假陈述导致错判处罚者，法院不承担赔偿责任（我国国家赔偿法已明确规定了这点）。而“原判决裁定认定的事实确有错误”，仅从条文文字表述看，只要有新证据证实原裁判认定事实有任何错误不论细微弱小都应受理再审，事实上，裁判有任何细微末节上的错误都要受理并再审是有违再审原理，也是根本不可能的。这种抽象笼统规定针对性差，不好把握，对实务中审查申诉缺乏具体指导作用，也是致一些当事人申诉不断的原因。

从法国立法对申诉理由规定看，提出新证据在于“足以对被判罪人是否有罪产生怀疑”，德国法提出新证据在于“使得有理由宣告被告人无罪或者对他适用较轻的刑法或科处完全不同的矫正及保安处分”，日本规定新证据“应当对受到宣判有罪的人公布无罪或免予起诉，对受到判刑的人公布免除刑罚或者能确认比在原判决中认定的罪更轻的罪。”这些国家新证据和原生效裁判的关系是能够证实被判刑人罪行的有无大小及刑罚的轻重，即新证据足以动摇原生效裁判成立之基础，都有很强的针对性。我国立法实有吸取的必要。

从刑事诉讼法第204条第（二）项规定内容看，实践中仅凭申诉材料就可看出生效裁判定罪量刑的证据不充分或主要证据之间有矛盾还有一些可能性，若仅从申诉材料就能看出定罪量刑的证据不确实实难一见。立法对再审法院书面审查申诉材料的判定力作了过高的估计。题目的关键还在于缺乏了必要的调查、听证、对质、核实等具体审查措施规定。

从上述第（一）项和第（二）项规定看，似乎再审大门敞开，但由于立法粗疏缺乏针对性特别是缺乏如何审查申诉的具体方式方法、制度、程序规定，法官不易把握，致审查难度大，水份多，因而使再审大门很难进进。

再看第（四）项规定，仅是审判职员在审理该案件时有贪贿舞弊枉法裁判行为就应当重新审判。这项规定完全等同于我国民事诉讼法第179条（五）项规定的再审理由。须知刑事诉讼要经过立案、侦查、起诉才到审判阶段，办案职员包括公安、检察、审判职员，假如侦查、起诉职员有贪贿舞弊违反职责义务行为，也是严重违法行为，也有极大的可能性影响案件的客观性。刑事再审理由的这项规定完全雷同于民事再审理由仅包括审判职员贪贿枉法行为是不够的。立法应将司法职员若有上述行为也列进重新审判之列，这样刑事再审理由才完整，更符合刑事诉讼特点，也才能进一步促进司法廉洁。

又看立法设定的法院提起再审的理由：本院的生效裁判，院长发现在认定事实或适用法律上“确有错误”提交审委会处理，最高法院对各级法院、上级法院对下级法院的生效裁判是“发现确有错误”，有权提审或指令下级法院再审。

我国刑事审判监视程序实行的是强职权主义，法院不仅越权充当再审申请人，而且在再审理由上有极为广大的自由裁量权。“确有错误”作甚错误？内涵外延怎样？性质、程序、范围如何？立法上的高度抽象概括，实际运用中难于把握。1998年3月10日原最高法院院长任建新在九届人大一次会议上作的工作报告中关于加强审判监视部分，列举了全国各级法院共接待和处理群众来信来访54万件（次），审结了检察机关按审判监视程序抗诉的各类案件5332件。但对全国各级法院发现“确有错误”再审的案件却没有统计数据。（注：参见任建新《最高人民法院工作报告（1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上）》，转引自1998年3月24日《人民日报》。）根据审判公然原则以及保密法的规定，这类数据不应当属于保密范围，没有公布，只能得出这一环节还是薄弱环节的结论。而之所以薄弱，除了前面对申诉的审查诸题目外，可能也就与这个“确有错误”过于空洞不好把握有关。1999年3月10日最高人民法院院长肖扬在九届全国人大二次会议上作的工作报告中以“清除司法***果断处理裁判不公的人和事为”小标题提到了“从群众反映裁判不公的案件进手，……通过教育整顿，全国法院共发现原判确有错误的案件12045件，依法改判11563件，其余正在处理中。”（注：参见肖扬《最高人民法院工作报告（1999年3月10日在第九届全国人民代表大会第二次会议上）》，转引自1999年3月21日《人民日报》。）但“确有错误”是否能即是裁判不公？是否能即是司法***？“确有错误”的内涵外延题目仍未解决。题目还在于，如前面已指出的，事实上，法院发现生效裁判错误的渠道多来自于对当事人申诉的认真审查。还当事人以再审申请权，法院按自己担当的角色进进程序专司审判，立法才科学，程序才公正公道。

（五）关于再审程序贯彻法院系统内部的审判监视题目

由于笔者提出了还当事人再审申请人法律地位以消除法院自告自审的不符合程序、职责分工的

*作法，那么，在再审程序中又该怎样贯彻法院系统内部的审判监视呢？

我国宪法和法院组织法都明确规定了上级法院对下级法院审判工作的监视关系。再审程序法院系统内部的审判工作监视应当主要从以下方面进行：

第一，法院依职权有审查当事人再审申请的权力，在这一审查阶段就已经开始了审判监视职能的行使。而并不是要越权自己“起诉”、“申诉”才是行使审判监视权。

第二，我国立法设定的再审程序是对全案审查，不受抗诉更不受申诉范围限制，且原是第一审案件依照一审程序，原是第二审案件依照第二审程序。法院只要参加具体的再审审判活动就是在行使审判监视权。法院依照“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则和法定的具体的制度、方法行使再审审判权，终极检验的标准是经过法定程序由控辩双方攻击防御法官评判后得出的与案件真实法律关系相一致的结果以及在此基础上正确适用的法律，而并不是与抗诉申诉要一致。包括检察机关在内的任何机关、个人都无权要求法院的判决与抗、申诉必须一致。法院对再审案件的审理，发现题目改变或撤销了原生效裁判，纠正了案件中的错误，消除了案件中的违法行为，同时也就向原作出错误生效裁判的法院提出了以后具体应怎样进行审判，以期不再发生类似题目；审理后若维持原判，即肯定了原生效裁判的正确性并肯定了以后解决类似题目应采取的作法。这就充分体现了法院工作的主动性和积极性，体现了上级法院对下级法院的监视以及院长、审委会对本院审判工作的监视。

（六）关于再审的审判机构和职员题目

相当长时期，我国法院对当事人申诉的处理由信访部分承担。从1987年起我国法院系统设立了告诉申诉审判庭，审查处理申诉。审查后以为符正当定立案条件的，送交有关审判庭建议其立案。是否立案由各审判庭决定。1992年后，由告诉申诉庭受理审查申诉后决定是否立案并对申诉案件重新审判。实践证实这种立审不分的作法弊多于利，从1997年起在中级以上法院分别设置立案庭和审判监视庭，基层法院在告申庭内成立专门的立案机构，由立案庭负责对当事人的申诉进行审查，以为符正当定条件的决定立案，然后由审判监视庭审理。

由于刑事再审工作对于保障当事人的正当权利，维护司法公正有着极为重要的监视促进作用，且审查申诉需要件件认真查阅，凭申诉材料就要能发现原生效裁判有误，没有高度的敬业精神和很强的业务能力是难以胜任的。审查申诉者与原审判者又都属同一法院，平时工作上都有往来，只要审查申诉后一立案就意味着以为原裁判有错误，假如没有良好的政治素质在当今社会风气不太好的情况下定是难以抹开情面“得罪”本院同仁而立案的。立案后进进庭审更需要有精湛的业务水平。因此立案庭、审判监视庭都应配备政治业务素质上乘的资深法官，而不能以为这个部分是对付申诉人的，多是陈年旧案不重要，不管有无法律专业知识的人都可往里安插。必须从审判机构和审判职员的素质进手切实把好审判监视程序关，促进刑事再审这一保障司法公正、正义的终极防线坚固不衰。

（七）关于法院再审权与***再审抗诉权的冲突题目

我国人民法院分设四级，依刑事诉讼法各级法院都有再审权。与其对应的四级人民***中，只有地市州及以上***有再审抗诉权。根据宪法，人民***作为国家法律监视机关，通过对人民法院确有错误的生效刑事裁判提起再审抗诉，启动法院再审审判权，以纠正误判，求得案件的终极裁判结果符合事实***和法律目的，确保司法正义、公正。然而，题目在于依照现行诉讼法，对法院尤其是最高人民法院确有错误的再审裁判，***包括最高人民***却鞭长莫及。道理很简单，不论再抗诉再审若干次，终极决定权也属于法院。再审抗诉启动再审可以引发程序上的不平衡，在一定程度上，可使办案“以法律为准绳”异化为“以法院为准绳”。实践中人们描述检法冲突现象所谓“你抗你的，我判我的”这句顺口溜早已向社会揭示了这一程序设计不科学所致的不良后果。

从司法实践看，1998年全国检察机关按审判监视程序对以为确有错误的刑事裁判提出抗诉3791件，法院审结认定原判正确，抗诉理由不能成立，予以维持的1940件，约占当年法院审结的再审抗诉案件的25%。也即约有四分之一的***以为确有错误而抗诉的再审案件被法院再审后否决。（注：参见韩杼滨《最高人民***工作报告》（1999年3月10日在第九届全国人民代表大会第二次会议上）；肖扬《最高人民法院工作报告》（1999年3月10日在第九届全国人民代表大会第二次会议上），均载于1999年3月21日人民日报。）

从题目的实质分析，古今中外没有丝毫偏差，不出错案的司法机关尽无，和法院裁判一样，***的抗诉也尽不会百分之百的正确无误，为此才需要有良好的制度作保障与协调检法权力依法正确运作于刑事再审领域。但如若上述被法院再审维持原判的案件***仍以为存在法定抗诉要件直至最高***向最高法院抗诉，若检法两家各执己见，终极也是由最高法院一锤定音。也就是说，按现行诉讼程序，主要矛盾在于没有给予与最高法院权力相平行的最高***取得程序公正解决抗诉再审案件的同等机会。由此难免引起人们对实体结论有所想法。再审程序公正尚有瑕疵，也暴露出子法（刑事诉讼法）与母法（宪法）规定不相吻合：宪法规定检法两家各自独立行使职权，都向人大负责，接受人大监视。从宪法规定看，两院权力平行，在法定权力和法律地位上，不存在谁大谁小，谁高谁低题目。但诉讼立法使抗诉启动的再审权行使的终极结果显现出检察权实际小于审判权，由于是由冲突分歧双方中的一方且又是被监视者来实际裁断再审抗诉监视内容是否正确，被监视者的法律地位现实地高于了监视者，检察机关作为国家法律监视机关的地位实际上打了折扣。而正是这一再审程序分歧宪所致的程序不公恰好是致检察机关对刑事审判监视不力的最主要、最深层次的原因。固然，最高人民***从1995年9月14日起就要求“今后各级人民***向人民法院提起抗诉的案件，一律将抗诉书副本报同级人大常委会。”（注：参见高检发（1995）15号《最高人民***关于抗诉案件向同级人大常委会报告的通知》。）但是按照现行诉讼程序却无法解决检法抗诉再审冲突，报送抗诉书副本也只能起到一个自觉接受人大监视的作用。

从再审程序的公正和科学以及加强监视制约力度和效果直至执法终纵目标看，都应再加一层评判检法再审冲突机制，才能使再审诉讼程序平衡、公正。从我国宪法规定的政治体制看，全国人大及其常委会是最高国家权力机关，全国人大常委会监视宪法和法律实施，承担对法律的解释权及对最高法院、最高***工作的监视权。因此，笔者建议立法规定，最高***对最高法院已生效裁判提出的抗诉，最高法院裁判驳回后，最高***仍以为最高法院裁判确有错误，应当提请全国人大常委会（组成专门题目调查委员会或者由法制工作委员会进行调查后作出专题报告提交全国人大常委会，并要充分听取两院的意见后根据事实和法律进行）审议决定。对全国人大常委会的审议决定，两院必须执行。这样，才能够使我国刑事再审制度最大限度地发挥其确保裁判正确、司法公正的价值。

实在，早在1954年我国《人民***组织法》就曾规定最高人民***检察长列席最高人民法院审判委员会会议，假如对审委会决议不同意，有权提请全国

*人大常委会审查处理。这一解决检法冲突的立法规定至今仍有继续、完善并加以发扬光大之价值，不能轻易废弃。

再看国外，英美法系之英国，上议院不但行使立法权，而且作为刑事和军职诉讼的最高上诉级行使审判权。大陆法系之法国，***可对各种终审裁判向最高法院上诉，而最高法院却永远没有权利就案情作出最后判决，它只审查下级法院审判案件是否违反或错误适用法律。如是，则由它撤销原判，发回与原审法院同级的另一法院由其根据案情重新判决，最高法院对事实审之法官不予任何指示。同样，德国联邦最高法院也只能就***抗诉案件审查前法院在法律适用上是否有错。日本总检察长对于确定判决发现违反法令时向最高裁判所提出非常上诉，若裁判与法律、宪法不符合，要将裁判书正本送交国会。这些体制平衡、程序公正的精巧设计都值得我们鉴戒，以完善我国的刑事再审制度