实用法律论文范文第1篇

论文关键词： 集体建设用地；集体建设用地的流转；土地级差收益；《物权法（草案）》 内容提要： 现行立法对集体建设用地进入市场采取了严格限制的态度。伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，集体建设用地隐性市场普遍存在，许多地方也在进行集体建设用地进入市场的探索。但是，地方政策和法规无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场急待规范运行。农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破，必须从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”；尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款，制定规范集体建设用地进入市场的条文；充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利；改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者。 在现行的制度框架下，我国的土地分为农地和建设用地，建设用地又分为国有建设用地和集体建设用地。农地可以通过征收和办理农地转用审批手续变为国有建设用地，但它要变为集体建设用地，除了要办理农地转用审批手续外，还被严格限定在农民自用或以土地合伙或入股与他人办企业、进行农村公共设施建设和自建宅基地的范围，而且集体建设用地流转处于法律严格限制的范围。事实上，集体建设用地占建设用地相当大的规模已成事实，据统计，全国集体建设用地总量1700万公顷，相当于全部城市建设用地700万公顷的2.4倍。集体建设用地的流转早已自发存在，甚至在数量、规模及地区覆盖面上有不断扩大之势。面对这一矛盾，在政策层面，国土资源部早在1999年开始，就陆续在江苏省、广东省、浙江省、河南省等地进行试点。本文将回顾集体建设用地在法律上的演变，并结合全国几个集体建设用地的试点，探讨集体建设用地进入市场的必然性、形式以及面临的问题。 一、集体建设用地的法律空间 （一）集体建设用地管制之变迁 改革开放之前，集体建设用地实行集体所有、集体统一经营；集体建设用地的流转局限于所有权人之间且完全依靠行政权力进行划拨和平调。[①]虽然这一时期集体建设用地基本上由社队自行管理，但在计划经济的严格管制下，并无土地市场的生存空间，更无集体建设用地进入市场之可言。 20世纪70年代末至80年代，农民在集体所有的土地上创造了两项奇迹。一是通过土地的集体所有集体经营转变为集体所有农户承包经营，创造了农业生产增长和农民收入大幅增加的奇迹。另一是农民利用集体的土地创办乡镇企业，创造了农村工业占据全国工业半壁河山的奇迹。遗憾的是，支撑这两项奇迹背后的土地制度安排却面临完全不同的命运。 当农村集体土地作为农用时，经由20世纪70年代末以来的以包产到户为核心的农地制度变革以及相关的法律政策演变，现行法律对土地使用者的权利已有很高程度的保障，且权利的取向也越来越明确和清晰，具体体现在2009年颁布的《农村土地承包法》和新近向全民征求意见的《物权法（草案）》[②]中。 20世纪80年代中期以后，面对土地承包到户后产生的大量剩余劳动力的严峻形势，在城乡分割的户籍制度壁垒下，农民在集体所有的土地上办起了企业。乡镇企业的兴起改变了传统的国家工业化模式，让几亿中国农民以自己的土地、劳动力参与到工业化的进程，因而也得到中央政策的许可与支持。应当承认，那个时期乡镇企业的高速发展，也得益于当时在建设用地管理上相对宽松的环境。 当乡镇企业于20世纪80年代初在沿海及大城市郊区发轫时，我国直到1986年才有第一部《土地管理法》（以下简称1986年《土地管理法》）。这部法律经历过1988年的第一次修正，但直到1998年通过新的《土地管理法》（以下简称1998年《土地管理法》）之前，对集体建设用地还是采取了与国有建设用地相对平等的态度。它在国有建设用地和集体建设用地的处置上，按照《宪法》的精神，将土地国有制和土地集体所有制并立，如“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”；将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分别用两节来做出管理规定。 尽管1986年《土地管理法》中有“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，以及“国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠”的规定，埋下了由于未对公共利益作明确限定、国家进行任何建设用地都可征地、且被征地单位都必须服从的种子，但是，农村集体建设用地的使用还是比较容易的。具体表现为：乡（镇）村 建设用地的批准权主要在县及县以下。农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等，只要符合乡（镇）村建设规划，就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地进行建设，只需乡级人民政府批准，只是在使用耕地时才需报县级人民政府批准；农民建住宅，也只原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。对于乡（镇）村企业建设用地，也是由县级人民政府土地管理部门批准，县级以上政府只是规定了一个不同企业规模的用地标准而已。乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，则是经乡级人民政府审核，向县级人民政府土地管理部门提出申请。应该说，在当时大力提倡发展乡镇工业的大政策环境下，乡村建设用地审批权主要在县乡两级，对农村集体建设用地的使用、尤其是乡镇企业发展用地的管理还是有利于农民利用集体土地发展经济的。 （二）现行制度之解析 相比于1986年《土地管理法》，1998年《土地管理法》对集体建设用地则施加了明显的限制，大大缩小了农村集体建设用地的利用空间。尽管1998年《土地管理法》仍然维持了《宪法》对“城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区土地属于农民集体所有”的二元格局，但对两种性质土地的管理的表述则改变了1986年《土地管理法》将其并立的做法，如1986年《土地管理法》中的“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，在1998年《土地管理法》中已变成了“土地使用权可以依法转让”；1986年《土地管理法》中将“国有建设用地”和“乡村建设用地”分节处理，在1998年《土地管理法》中则合并成了“建设用地”一节。除此之外，1998年《土地管理法》在关于集体建设用地管理的具体细节上也作了严格的限制。在关于“建设用地”部分的第1条，就明确提出“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，这就把“任何单位和个人”使用集体建设用地从事非农建设的路给堵住了；当然，它还为农民留下了一个尾巴，那就是，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。（第43条） 从1998年《土地管理法》来看，保留给农民集体将农地转为集体建设用地的范围包括：①农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；②村民住宅建设；③乡（镇）村公共设施和公益事业建设。就是在这些许可的范围内，还有两条约束着农民对集体土地的使用，一个是用途管制制度，另一个是上收农地转为建设用地的审批权。以上两条是1998年《土地管理法》与1986年《土地管理法》相比最为不同的地方。用途管制和审批权上收，是针对农地转为所有建设用地的，也就是说，所有建设占用土地，只要涉及农用地转为建设用地的，就应当办理农用地转用审批手续，当然包括转为集体建设用地。因此，与1986年《土地管理法》相比，在1998年《土地管理法》生效后，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，乡（镇）村兴办公共设施、公益事业建设使用土地的，农村村民建住宅时，除了要得到有关批准外，就是增加了占用农地时的审批。而占用基本农田和占用一般农田35公顷的审批就要上报国务院，在地方重点工程和产业优先发展项目的建设用地都要经过严格审批才能获得的现实下，农民利用集体土地从事建设在政府的考虑中无疑处于不利的地位。我们可以从1998年《土地管理法》中提出的对“兴办企业的建设用地必须严格控制”，“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定中，感到政府对农村集体建设用地供应的从紧倾向。 因此，20世纪80年代和90年代初，农民利用集体建设用地发展经济、以及土地农转非相对较便利的环境，到了1998年《土地管理法》实施后发生了根本改变。1998年《土地管理法》框定了建设用地使用的基本格局，那就是，非农建设用地主要靠国有土地来满足。由于该法对公共利益没有任何规定，国有土地实际上通过征收农民集体土地来满足。尽管保留了农民集体建设用地可以创办乡镇企业、可以从事乡镇公共设施和公益事业建设、可以建农民住宅的权利，但是，由于对“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和农民宅基地只允许一户一 宅的规定，加上建设用地的指标管理和农转非时的审批中的弱势地位，就决定了集体建设用地规模和比例不断缩小的现实局面。由此不难理解，1998年《土地管理法》实施以来，尽管保留着农民利用自己的土地进行非农建设的空间，但由于1998年《土地管理法》的种种限制，这个空间已越来越缩小，农民利用土地办企业更难得到批准，农民盖房的指标也越控越严，以致出现土地农转非进程中的国有化趋势。 同时，法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的路径。1998年《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，我国法律在原则上禁止集体建设用地直接进入一级市场的同时，例外地允许集体建设用地在特定的情况下（企业破产、兼并等情形）进入二级市场。 二、浙江湖州：规范存量集体建设用地的流转 存量集体建设用地的管理问题是集体建设用地制度改变之后土地管理部门所要面对的主要问题之一。20世纪90年代末，随着乡镇企业的改制，这一问题变得尤为突出。此前，乡镇企业资产属于集体财产，企业建设用地虽然没有计价并反映为企业资产，但由于两者权利主体均为村集体，原有制度之实施并无大碍。但是，一旦乡镇企业改制，企业的资产不再属于村集体所有，企业所占用的集体土地的处置即成问题。对此，许多地方采取的方法是由企业与土地管理部门补办手续，直接将集体建设用地转为国有用地，在程序上先由企业补交相关税费和土地出让金，然后办理国有土地证。 浙江省湖州市是浙江省和国土资源部存量集体建设用地的流转的试点地区之一。试点工作以解决乡镇企业土地资产处置为出发点，其间主要采取了以下做法： 1．乡镇企业改制的前提条件之一是企业拥有合法的土地使用权，不具备此条件的，须依法补办用地手续，并取得土地使用证书。 2．乡镇企业改制进行资产评估时应包括土地资产的内容。 3．乡镇企业改制方式不同，办理用地手续的规则也不同。（1）企业整体转让或部分不动产转让时土地使用权随之转让的，由受让者依法办理土地征收、出让手续，补交土地出让金和造地专项基金等国家税费；（2）集体土地所有者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给改制企业的，集体所有权性质不变，土地管理部门向出租方颁发《集体土地租赁许可证》，承租企业向出租方支付租金。（3）乡（镇）、村以土地使用权作价入股的，集体土地性质不变，乡（镇）、村每年收取红利。（4）以划拨方式取得国有土地使用权的乡（镇）、村集体企业改制时，由乡（镇）资产经营公司或村经济合作社补办出让手续、补交出让金后，可以转让、出租给改制企业，补交的出让金要返回乡镇80%. 在处置转制乡镇企业土地资产的基础上，湖州市又将这一探索延伸到存量集体建设用地的流转。1999年，在该市善琏镇进行试点。善琏镇个体私营经济发达，形成湖笔、纺织、机械三大产业，用地需求剧增。由于使用国有土地成本太高，而原有乡镇企业许多处于关、停状态，存在大量闲置建设用地，市国土局决定在该镇进行试点，保留集体土地所有权不变，允许集体土地在符合如下原则时进行流转：（1）已经依法取得镇、村集体非农建设用地使用权（即办理过相关使用手续）；（2）符合土地利用总体规划、村镇建设规划和相关流转条件（一般村镇规划区内的流转，原则上征为国有；规划区外的，实行集体土地内部流转）；（3）流转形式包括转让（含作价入股或出资）、出租、抵押；（4）土地收益分配，谁所有谁收益，土地管理部门按土地流转收益金额收取5%的手续费。 随后，湖州市又在此基础上形成了集体建设用地流转办法。该办法将流转适用的范围限定为工业园区和城市重大基础设施建设用地，不适用于建城区和规划区范围的建设用地，也严禁利用集体建设用地从事商贸和房地产开发。用地者通过一次性转让和作价入股取得集体建设用地使用权。集体建设用地流转所得收益全部纳入乡镇专户，乡镇提取15%用于乡镇基础设施，剩余由土地所有者分到各户。 应该说，湖州市集体建设用地进入市场的试点为当地小规模个体私营企业的发展提供了便利，农民集体也从中获益。到2009年，已办相关许可项目604个，总面积521.82公顷，农民集体取得收益1.5亿元。同时，我们也注意到，该市在集体建设用地上的试点相当谨慎，集体建设用地的流转 受到了严格限制，如只允许在规划区外进行集体建设用地的流转，集体建设用地不能用于商业性开发，而且该市集体建设用地流转试点局限于存量建设用地的流转，仍然在1998年《土地管理法》的框架下进行，其经验得失尚不具有普遍意义。 三、安徽芜湖：为国土资源部改革做政策和法律储备 1999年11月24日，国土资源部批准芜湖市为全国农民集体所有建设用地使用权流转试点。在各地进行的农村集体建设用地进入市场的尝试中，安徽省芜湖市是第一个经过国土资源部批准、并在其直接领导下进行的。由此可见，芜湖市方案最能代表国土资源部在集体建设用地流转上的意图，而国土资源部的倾向在很大程度上会左右集体建设用地的政策走向。正如芜湖市的《试点方案》在其试点宗旨中所明确表述的：“通过农村集体所有建设用地流转的试点，探索在社会主义市场经济和贯彻新《土地管理法》确立的各项制度的条件下，农民集体所有建设用地流转的条件和形式，管理方式和程序，以及土地收益分配制度等，从而建立起农民集体所有建设用地流转的运行机制和管理模式。” 在试点前，农村集体土地自发流转在芜湖市就已普遍存在。[③]当时，市政府正筹划利用中央发展小城镇的政策和安徽省政府以芜湖市为重点融入长江三角洲的政策，通过“让农民加快向小城镇集中、土地向规模经营者集中、工业向小区集中”，来推进该市的工业化和城市化进程。在被国土资源部确定为试点地区后，芜湖市委、市政府高度重视，成立了芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转试点工作领导小组，近三个月时间就形成了《试点方案》，并得到国土资源部的认可，正式付诸实施。 芜湖市方案的主要内容可归纳如下： 1、乡（镇）村办企业、公共设施、公益事业、个体工商户、私营或者联户办企业以及农村村民建住宅等可使用集体建设用地。农民集体所有建设用地的取得可以不改变集体所有权性质，只需符合土地利用总体规划、城镇（集镇）建设规划和土地利用年度计划。 2、集体建设用地由乡镇人民政府统一开发，采用招标、拍卖等市场方式提供土地使用权。 3、集镇根据土地利用总体规划、城镇体系规划及国民经济和社会发展规划编制建设规划，并根据这一规划向县政府申报下一年度土地利用年度计划建议，并报市人民政府土地行政主管部门。试点乡镇土地利用年度计划由市人民政府实行计划单列。 4、集镇建设使用农村集体经济组织所有土地，在涉及占用农用地时，须按规定办理农用地转用手续。 5、农民集体建设用地经批准可以采用转让、租赁、作价入股、联营联建、抵押等多种形式进行流转；在流转时，要征得土地所有者同意，并由土地所有者与使用者签订书面协议。 6、农民集体所有建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。如发生首次流转，土地所有者和流转双方须持土地所有权和土地使用权证、同意流转协议、土地流转合同、地上建筑物证明等文件，向当地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，经批准后，方可领取农民集体所有建设用地使用权流转许可证，办理土地登记。如发生再次流转，流转双方须持土地使用权证、前次流转合同、本次流转合同、地上建筑物证明等文件，向市、县人民政府土地主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。 7、农民集体所有建设用地的土地收益，要在土地所有权人与市、县、镇人民政府之间分配。农民集体所有建设用地使用权发生流转时，土地使用者须向市、县人民政府缴纳一定比例的土地流转收益。首次流转时，应当按照有关规定和流转合同的约定，如期向市、县人民政府缴纳土地流转收益。再次流转的，则要参照国有土地增值税征收标准缴纳土地增值收益。 8、允许分属不同农村集体经济组织的农用地和建设用地进行置换，促进建设用地向小城镇集中和土地整理。 在确立上述基本原则后，芜湖市又制定了《农民集体所有建设用地使用权流转实施细则》，对农民集体所有建设用地流转进行了细化和延伸： 1、集镇建设依法使用农民集体所有的土地，按农用地的土地使用权基准地价，对农用地的承包经营者和建设用地的土地使用者进行补偿。 2、农民集体所有建设用地首次流转的程序依次为：第一，土地所有者与流转方签订同意流转协议；第二，流转双方签订流转合同；第三，土地所有者和流转双方向土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门提出书面申请，并填写《流转申请表》；第四，市、县土地行政主管部门对申请进行审核， 填写《流转呈批表》报市、县人民政府批准，颁发《流转许可证》；第五，流转双方按合同约定支付转让费等有关费用，及办理土地登记。如发生再次流转，流转双方直接向土地所在地市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地变更登记或租赁、抵押登记手续。 3、农民集体所有建设用地使用权流转的土地可用于：居住用地（70年）；商业、旅游、娱乐用地（40年）；工业、教育、科技、文化、卫生、体育、综合或者其他用地（50年）。 4、农民集体所有建设用地使用权流转时，土地使用者向市、县人民政府缴纳的土地流转收益，其标准分别有：3元/平方米、2元/平方米和1元/平方米。农民集体所有建设用地再次流转产生的增值收益，在减除前次流转所支付的金额、开发土地的成本费用、新建房及配套设施的成本费用后按一定比例进行分配。土地流转收益和土地增值收益，在土地所有者、镇、县（区）、市之间按2：5：2：1进行分配。 根据我们对芜湖县清水镇、繁昌县三山镇、南陵县三里镇、鸠江区大桥镇和马塘区鲁港镇进行的实地调研，农民集体所有建设用地使用权流转的步骤和方式如下： 第一，试点乡镇编制土地利用和集镇规划，是集镇土地开发的第一步。各镇对1996年的土地利用总体规划和村镇建设规划进行了修编。以南陵县三里镇为例，2009年4月，镇政府修改了1996~2010年的土地利用总体规划，将城镇用地从12.12公顷增加到2010年的250公顷。引人注目的是，这次修改调减了基本农田保护区面积，增加了一般农田面积，基本农田从3558.12公顷改为3248.24公顷，一般农田从244.92公顷改为528.79公顷。从规划图上看，该镇规划区范围内的农地全部划成了建设用地和一般农地。 第二，土地的流转实际是村集体组织从农民手中收回承包地，再流转给镇政府。土地流转的具体步骤为：第一步，由村负责从农户取得土地。以三里镇孔村与农民王小旦签定的“收回土地承包经营权协议”为例，“为加快三里镇小城镇建设，甲方需使用乙方的承包土地，因此，需要收回乙方的土地承包经营权，经双方协商达成如下协议：一、甲方收回乙方的土地承包经营权为1.6亩，年限为土地承包合同书的剩余年限23年。二、甲方付给乙方每亩土地补偿费7000元（其中含劳力安置费、青苗补偿费），计11200元。三、乙方自签订本协议后，即放弃土地承包经营权，并由甲方流转用于三里集镇建设。”第二步，由村将收回的农民承包地流转给镇政府。以三里镇孔村、西岭村村委会流转给三里镇土地开发公司的一块地的合同为例：“乙方从甲方流转16431平方米（246.6亩），用于建公路站，文化美食城，农民住宅小区。转让期23年。” 第三，各试点乡镇成立镇政府建设投资公司，对集镇建设用地成片办理土地使用或征用手续，开发形成建设用地后，采取协议、招标、拍卖等方式转让或出租农民集体所有建设用地使用权。 第四，缴纳土地流转收益。这几个镇规定，属于土地使用权转让的，一次性缴纳转让年限内的土地流转收益；以土地使用权作价入股或出租的，可一次性或逐年缴纳土地流转收益。 第五，流转收益和增值收益在土地所有者、镇、区、市人民政府之间按2：5：2：1进行分配。2009年，明确市级不参加分成，将县、乡、集体经济组织分成比例调整为1：4：5. 从国土资源部直接介入的这一试点来看，我们可以了解到一些积极的因素：集体建设用地可以在不改变土地所有权属关系的前提下，以出租、出让、抵押等方式进行流转，农民集体可以分享土地流转的收益，这与现行《土地管理法》有根本性突破；在制度建设上规定了集体建设用地流转的程序和规则，还对集体建设用地首次和再次流转及其收益分配进行了规定，这体现了主管部门在集体建设用地进入市场方面的努力。这一试点也体现了主管部门在形成建设用地统一市场方面的努力，那就是农村集体建设用地进入市场严格以《土地管理法》为依据、按照土地进入国有建设用地市场的方式进行，表现为先编制土地利用规划和集镇规划，给农民的补偿与征地补偿相当，土地的出租、转让、拍卖由镇政府进行。因此，芜湖市方案尽管在农地变为建设用地过程中，保留了农民集体土地所有权属关系，但是，在土地出让期满之前，农民土地所有权在收益上的实现与国家征用并没有什么不同，仍然采取向农民一次性支付补偿款的方式。对农民的最大安慰是，在土地合约期满之后，农民仍然保留着集体的土地所有权，但是，农民如何分享工业化和城市化进程中土地价值的升值， 将是芜湖市方案面临的最大挑战。 四、广东：从基层创新到地方立法 （一）集体建设用地流转的基层创新——以南海市为中心 与芜湖市相比，广东省的集体建设用地流转具有明显的自下而上特征。它首先在南海市（现改为佛山市的一个区）、中山市、东莞市等地，由农民集体自发进行。南海是这场制度创新的发源地。1992年前后，为了应对农村工业化对建设用地的需求，当时的南海县政府的做法是，以行政村和村民小组为单位，对集体土地进行“三区”规划，分为农田保护区、经济发展区和商住区，由集体经济组织出面以土地招商引资。这种模式，避免了国家征地垄断农地非农化的格局，为农民利用自己的土地推进工业化留下了较大的空间。[④] 南海做法在当时没有遇到太大的政策阻力，因为它与当时的法律并不相违背，1988年4月第六届全国人民代表大会将《宪法》第10条第4款“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。而且按照1988年修订的《土地管理法》，农村居民住宅建设、乡（镇）村企业建设、乡（镇）村公共设施和公益事业建设等，只要按照乡（镇）村建设规划进行即可，且县级人民政府就有权批准。对南海地方政府来讲，他们唯一要应对的是集体经济组织内每个农民的财产权利。南海做出了如下制度安排：用集体土地股份制替代原来的农户分户承包制。具体办法是，将集体财产及土地折成股份，以社区户口作为配股对象，并根据不同成员的情况设置基本股、承包权股和劳动贡献股等多种股份，以计算不同的配股档次，按股权比例分红，农民手上的承包权证被置换成了股权证。 实行土地股份制后，农民不仅没有损失农地分户经营下的财产权益，而且随着土地的非农化经营，这份权益的价值还在不断增大。因为在新制度安排下，农地承包制时分配土地的基本原则得以保留，它将分红权严格限定为集体经济组织的合法成员，并对因婚嫁、入学、入伍等各种因素引起的人口变动所导致的成员权变化引起的股权调整做出了严格规定；在分红原则上，既体现了“人人有份”，凡“属本村的常住农业人口”每人一份“基本股”，又兼顾到“贡献大小”，将集体经济组织的成员从16周岁到56周岁以上分为四至五档，每档一份“年龄股”。另一方面，农民的土地收益权不仅得以保留，而且还有所延伸。在承包制下，土地承包权是农民对所承包土地投入使用后获取收益的权利凭证；在实行股份制后，股权则是集体组织成员所应享有的红利分配的权利证明。他们将土地的使用权让渡给了集体经济组织，但他们对土地的收益权以红利的形式得以保留，而且在土地作非农使用后他们还可分享土地的级差增值收益，因而使农民土地收益权的量增加了。因此，将农民的土地承包权变成可以永久享有的股份分红权，既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程，使农民分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。1993~2009年，南海农民每年通过股份分红平均达3000多元。 与农民以土地分享工业化的好处相比，受益更大的是集体经济组织。因为在土地非农化进程中，集体经济组织已全面负责土地的规划、开发、出租与收益，成为一个实实在在的土地经营者。为了经营土地，南海对原有的农村集体经济组织进行了改造，以村为单位成立了股份公司，形成股东代表大会、董事会、监事会的组织结构。股份公司主要负责土地开发，商业铺位建设和出租，鱼塘投包，土地投包，其中土地开发和商业铺位出租是主要的收入来源。在股份公司没有经济实力之前，一般是先出租土地，待通过这种方式积累了一定的经济能力之后，便开始盖厂房来出租，以使土地的附加值提高。股份公司的经营纯收入，在扣除国家税收、上缴各种费用、弥补上年度亏损、以及提留10%作为福利基金后，剩余部分留51%作为发展基金和福利基金，另外49%作为土地分红。1993~2009年，每个集体经济组织（村组两级）从土地和厂房出租获取收益每年高达5000~6000万元，高的达上亿元。 集体经营土地收入成为社区提供公共产品和为村民提供福利的主要来源，公共产品和福利包括修建道路、桥梁、自来水、下水道、村容整治、医药费补助、建校和学校日常支出补助、养老补贴等。以全市实行土地股份制的村统计，每年用于公共投资和福利提供村均500~600万元。 总起来讲，土地股份制的最大好处是，将土地非农化的级差收益保留在了集体内部，让农民 集体分享到土地非农化进程中土地级差收益上涨的好处。与国家征地相比，在土地股份制下，在扣除土地有关的各项税费以后，土地级差收益的大部分由集体和农户享有。在南海，集体将一亩土地租给企业使用，一般年租金为8000~10000元，企业至少要先交五年的租金。这样，集体和农民不仅可以一次性获得地租收益每亩4~5万元，而且由于土地的集体所有权关系未变，他们还可以不断分享土地的级差收益。这种以土地启动的工业化，降低了企业创办的门槛，为农村工业化开辟了道路。对一个初始创办的企业来讲，如果通过征地方式取得土地，企业不仅会因手续繁杂而影响开工进度，而且还要支付高昂的土地交易金和土地出让金。在南海，一亩农地要转为非农建设用地，如只办农地转用手续，牵涉到的费用有：耕地占用税4000元，征地管理费1500~1800元，复垦基金1万元，农业保险基金6000元，农田水利建设费1333元。如办出让手续，除了上述费用外，还要再加上土地出让金（工业用地为1~2.5万元，商业用地12.5万元，住宅用地以前为8~10万元）。在工业较发达的地方，企业用地费用比这要高得多，如在大沥镇，要办国有工业用地，农田为13万元，综合用地22万元，房地产用地达25万元。南海通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。正是这种灵活的土地使用方式，促使大量企业在南海落户、生根，形成珠江三角洲地区著名的工业带。 但是，这种以集体经济组织为主体经营集体建设用地的办法，也面临困境。一个是传统集体经济的“囚徒困境”。主要表现为，由于集体经济实力过于庞大，给集体经济的运行和资金的有效管理带来一些隐患。政权机构和集体经济组织庞大，政府开支巨大，加上各机构人员交叉任职，使集体组织的当家人的行为缺少制衡和监督，难免出现村干部以权谋私，占用集体资金等行为，也减少了农民以股份分享土地级差收益的比例。从这点来讲，南海土地股份制并没有摆脱集体所有制造成的农民土地财产权的残缺，必然影响农村社区的长期发展。 更大的问题是，集体建设用地入市面临无法逾越的法律障碍。南海的集体土地出租发生于20世纪90年代初，他们的做法在当时的法律中还可以找到说法。但是，随着1998年《土地管理法》的实施，尤其是明确规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，农民利用集体土地从事非农建设处于两难境地，尽管法律还允许农民自用土地或以土地入股从事乡镇企业，但是在90年代末以后，随着乡镇企业改制，这条路已缺乏现实基础。其一，集体利用自己的土地办乡镇企业，由于产权天然不清，且缺乏有能力的企业家，这类企业个个负债累累，纷纷改制，当地人不会再去仿效。其二，用土地入股合办企业也不成功，集体产权所有者缺位，资金入股方常常按内部人控制。企业赢利，土地方得不到分红；企业亏损，股东还要背债。 尽管面对法律的限制，农民集体为了生存和发展，还是大量从事着将土地出租或者在土地上建厂房、仓库、店铺出租的行为。为了避开同法律的正面冲突，农民集体采取应对办法，使出租地、厂房表面合法化。①“以假乱真”。在办土地转用手续时，上报的合同是合作、合资合同。背后合同都是土地使用权租赁、转让合同，合同期少则5年，多达50年。也有的表面是自用，由集体经济组织提出申请用地办企业，土地使用权证办申请方名下，出资人实际是承租方，凭一纸租赁合同取证土地使用权，政府管理部门很难发觉。②“无证用地”，出租土地和厂房店铺等，根本不到国土部门办理登记转用手续，完全黑市行为。该市平洲区上报给国土部门的非农建设用地统计数为2000亩，而实际保有达8000亩，漏报达3倍之多。在南海市，农民不愿讲，集体不愿办手续的非农建设用地大量存在，使近一半以集体建设用地入市的建设用地处于非法状态，为此出现了大量法律纠纷。2001年，该市法院房地产庭受案780件，农村集体非农建设用地案78件，占10%；2009年上半年受案110件中，涉及这类案件33件，占30%.农村集体非农建设用地案件呈激剧上升态势，而这些案件都与非法出租土地、厂房有关。 这种大量的、普遍的、查不完、禁不止的非农建设用地的自发流转，对现行法律法规形成倒逼之势。据我们了解，除了南海市外，浙江省温州市，广东省顺德市、东莞市等地，江苏省苏州市、昆山市等地，凡是民营企业和外资发达的地区，集体出租土地现象都较为普遍。集体组织出租非 农建设用地不受法律保护，既损害农民集体的财产性收入，又影响了中小企业发展的后劲。根据《土地管理法》规定，农民集体出租、转让非农建设用地是违法行为，所立合同是属于《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。由于合同双方对合同的无效均有过错，其处理结果一般都是：将土地使用权还给集体，土地租金返还交租者。尽管建筑物是以土地所有权人的名义合法报建的，但承租方为出资建筑方，作为不当得利，集体还得向他们返还建筑物的价值，承租方反而能从集体拿回投资。一些人开始钻法律空子，有的企业在合同期满之前，故意不交租金，以此起诉讼，坑害农民和集体。这种社会现象违反了法律的公平原则。此外，因集体建设用地的流转违反了现行《土地管理法》的规定，银行不愿意承担法律风险而接受集体建设用地使用权作为担保物，很大程度上限制了集体土地的融资能力。尽管中小企业租用集体土地创办时门槛低，但到了发展时期，许多资金都用在租金、厂房和设备，变成了不能流动的财产，他们成天为流动资金发愁，为扩大企业规模发愁。 （二）集体建设用地流转的地方立法 为了解决农村集体建设用地的管理，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，保障经济正常发展，广东省政府于2009年出台《关于集体建设用地流转的通知》，并于2009年6月以省长令的形式颁布《广东省集体建设用地流转办法》（以下简称《办法》），于该年10月1日在该省范围内实施。 这部地方规章开宗明义，旨在规范集体建设用地使用权流转，明确集体建设用地可用于：兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括合资、合作、外商独资企业、“三来一补”企业），联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅。对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租给予了明确界定，“集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资）的，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。”集体建设用地使用权在出让、出租时，由农民集体土地所有者与土地使用者签订集体建设用地使用权出让、出租合同，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权证，集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。集体建设用地使用权可以转让、转租，且应签订书面合同。当事人双方应当持集体土地使用权证和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。 更有意义的是，这部地方规章还提出允许集体建设用地使用权抵押。要求“集体建设用地使用权抵押应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供其全体村民三分之二以上成员同意抵押的书面材料。”另外，它还规定了集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益的管理和使用方式，要求将其纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上存入银行专户，专款用于农民社会保障安排，不得挪作他用。 《办法》的出台，在我国土地制度改革、尤其是土地市场的发展方面具有革命性意义。 第一，有利于实现土地的“同地、同价、同权”，打破政府垄断土地一级市场。在现行《土地管理法》下，同一块土地分属两种权利体系（农地集体所有制和建设用地国有制），受到两种不同对待（集体土地只享有在承包期间农业范围内的种植权、收益权和转让权，国有土地享有建设用地使用权、土地增值收益权和转让权），尽管这种二元格局为快速城市化和工业化提供了便利，但也引发了一系列问题。《办法》实施后，一方面，农民的集体土地可以不需要事先变成国有土地，从而享有了与国有土地同等的出让权、出租权、转让权、转租权和抵押权，真正实现了国有土地与集体土地的“同地、同价、同权”。另一方面，作为土地的使用者，它们无论是“兴办各类工商企业（包括国有、集体、私营、个体、外资、股份制、联营）”，还是“兴办公共设施和公益事业”，或是“兴建农村村民住宅”，都不必唯一使用国有土地，集体土地也纳入它们的可选途径，从而打破了国家垄断建设用地独家供应一级市场的局面，有利于以市场为基础的城乡统一土地市场的形成。[⑤] 第二，有利于土地市场的 规范化，合法保护土地交易双方的利益。《办法》颁布与实施后，无论是集体建设用地的出让、出租，还是转让、转租，其相关的土地权属证明、出资合同等都在市、县人民政府备案，因而有利于合法保护土地交易双方的利益。 第三，有利于农民以土地权利参与工业化和城市化进程，分享土地价值增值的成果。《办法》实施后，由于大量的建设用地不必非得先转为国有土地，农民就可以通过他们的集体所有土地，直接参与工业化和城市化进程；由于保留了土地的集体所有性质不变，农民集体还可以以此长期分享土地非农化后的级差收益。事实已经证明，与国家征地不同，集体流转的建设用地在上交了与土地有关的各项税费以后，土地级差收益的大部分由集体和农户享有。 第四，有利于降低工业化的门槛，加速农村工业化进程。在国家征地制度下，企业使用国有土地，除了交纳各项税费外，还必须交纳一笔不菲的土地出让金。而企业与农民通过租地的方式，使企业创办的费用大大降低。这个模式不仅对广东省农村工业化意义非凡，而且对于正在启动工业化、且储备着大量剩余农村劳动力的中西部地区，意义更大。这种模式除了因土地费用低导致工业成本降低外，另一个对使用集体建设用地的企业的好消息是：《办法》允许在集体建设用地使用权上设定抵押权，突破了《担保法》上关于集体建设用地使用权不能抵押的规定。这一规定意义非凡，企业可以以其依法取得的集体建设用地使用权到银行抵押，获得金融支持；在发展壮大的过程中，他们又可以利用集体建设用地使用权抵押获得更大的资金，有利于企业资金周转和规模的扩大。 但是，由于《办法》只是一部地方规章，不可能根本突破国家大法，在一些规定上还留有现行法律的缺陷，如，其规定，“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”，对于城郊结合部主要靠房租收入为收入来源的农民来讲不利，对于农村宅基地的商品化也不利：“国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从”，在目前国家征地范围过宽的现实下，这对集体建设用地入市的规模和集体所有权的长期保持带来威胁；等等。所有这些有待国家土地法律法规的修改和土地制度改革的深化，这样，才能真正形成城乡统一的土地市场，发挥市场对土地这一最稀缺资源的配置作用。[⑥] 五、昆山车塘村与南海洲村：农民集体土地进入市场的新途径 在南海制度创新中，我们提到它仍然面临的“集体所有制困境”。即，它在面对土地非农化进程中的价值增值时，通过成员权分享土地级差收益，将土地级差收益留在了集体内部。但是，这种以成员权为基础建立的土地收益分享机制，又成为土地资本化和社区发展的桎梏。农民在分享土地级差收益的进程中，如何从这一桎梏中走出来，是城市化和工业化进程中农村发展中面对的根本挑战。好在农民的实践显出了解决这一问题的端倪。 1992年以前，昆山基本上是个农业县。从1992年开始，随着一个个台商在这里开厂创业，这块仅77平方公里的版图上就吸引了448家外商和台资企业，给这个县级市创造了2053亿元的财富。在昆山的发展中，土地的作用功不可没，即以土地的招商引资，成为大批台资和外资企业选择这个比上海和周边县市硬环境相差很远的县落户的秘密。那么，在昆山以土地富县、强县的进程中，农民如何分享到发展的好处呢？昆山的办法是，靠激活集体土地流转，让农民以地生财，以地致富。1998年，由于建设用地审批仍处于冻结，而正处于腾飞的昆山又急需土地，当地国土部门便将目光盯在了存量建设用地上，出台了《关于集体存量建设用地流转管理的意见》，全市先后盘活内资企业存量土地200余宗，面积5583.9亩，盘活土地资产6.4亿元，农民的就业也有了出路。在昆山开发区8万多亩工商用地当中，未经国家征地、由农户转让使用权的土地约2万亩。 盘活存量建设用地之后所面临的一个问题是，在土地大幅度增值情况下，当地农民如何分享土地的利益。[⑦]昆山市陆家镇车塘村是比邻昆山经济技术开发区的一个村子，该村农民集体就面临以上问题。该村仿效地方政府的做法，通过买土填平村头村尾的烂泥塘、沟渠的方法来获取建设用地指标，仅在1997年，该村就通过这种方式“复垦”出40亩土地。1999年，村民陈振球提出向村里租一亩地，联合村民投资建厂房出租，得到了村委会的首肯，于是，他联合4户村民，出资15万元，建造了一个432平方米的标准厂房。厂房出租后的第一年，他们就获得了12%的投资回 报。这种方式迅速为其他村民所仿效。到2001年12月，车塘村共成立了9个投资协会，总计投资679万元，参加投资协会的农户总数为105户，接近总户数的1/5.除了15栋标准厂房，协会兴建的项目中，包括两座打工楼（宿舍楼）、一座农贸市场和66间店面。昆山市委把车塘村的做法称为“农村专业股份合作制”，并作为该市的一个试点。后来，昆山市委在出台的一个富民政策文件中，明确提出：发展农村专业股份合作制经济，是富民的主要手段之一。到2009年，昆山市已经有1600余户村民自发加入各种以土地收益为目的的合作社，投资总额已经超过了6000万元。 有意思的是，车塘村的做法，在以推行集体土地股份制闻名的南海下辖的罗村、洲村等村也出现了。洲村隶属南海里水镇，与广州市的白云区仅一水之隔，1994年开始搞社区股份合作制，股份按年龄分配，满股10股，2009年每股分红300元，2009年每股分红400元，每人平均分红3060元。股份制企业收入主要来自土地和厂房出租。到了2009年初，村里干部意识到，土地租一亩，少一亩，剩下的土地已经不多，而这里靠近广州市，广州市的一些企业正向这里转移，土地愈显金贵。另一方面，集体土地股份制的弊端也越来越显露出来，一个是其福利性使农民分红额达不到预期水平，另一个是参与分配的成员只关心股份分配，无法也不关心股份公司的管理。而2009年，该村有5个合伙组织从集体租地，获利甚丰，他们从村里以每亩10000元租地，盖好厂房后出租每平方米7.5元，比村里厂房出租租金每平方米1.8元高出许多。2009年以来，全村已有200亩地以此形式出租。村里认为，对村里剩余的寸土寸金的土地开发不能用租地的方式，但也不能用老的福利性很强的社区股份制。于是，从2009年初开始，发动村里人以资购股，每人可购一股，每股1万元，股份的分红按资分配，经过一年的动员，先收1000元认股，全村2395名村民，入股的达到85%.收认股资金200多万元，第一期开发50亩地，向集体租地以每亩1.4万元交地租。村干部认为，这种新型的股份制，必将发展壮大，因为每个股民对资产的运营更为关心，也不会被高额的福利所拖累，每个股民的股份分红会更高。待这种新型股份制发展壮大以后，由它来收购老的社区股份制，从而走出集体经济的泥沼。 六、集体建设用地进入市场须解决的政策和法律问题 经过20多年的改革，伴随工业化和城市化的进程，农村土地的价值不断提升，农民的土地权利意识越来越强，集体建设用地隐性市场普遍存在。许多地方也在进行农民集体建设用地进入市场的探索，但是，地方政策和法规由于与国家大法冲突，无法根本保护农村集体建设用地所有者和使用者的权利，集体建设用地市场急待规范运行，为此，农村集体建设用地市场必须在政策和法律上寻求根本突破。 （一）从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”。 由于土地制度的二元性，城市化和工业化推进到哪个村庄，就意味着该村的土地被强制征用，农民对土地的权利被剥夺，他们也相应失去了利用土地发展非农产业的机会。因此在政策上应尽快结束因土地所有制不同就被赋予不同权利的二元结构，让农民以土地权利参与工业化和城市化。 我国法律上将土地所有权的主体不同分为国家所有权和集体所有权，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制，只不过公有制的层次有所区别。有学者即据此认为国有土地所有权是“上级所有权”，集体土地所有权是“下级所有权”，两种所有权在等级上和本质上存在差异。[⑧]在实践中，受这种观念的左右，许多人主张国家土地所有权应予特别保护，集体土地所有权则应给予差别待遇。[⑨] 我们认为，土地所有权的主体不同，并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等，相反，法律作如此规定，体现了对主体之间经济成分不同的肯定，同时赋予不同主体之间相同的法律地位，并受平等的法律保护。同时，无论是权利的来源，还是现行的制度设计，国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念，两者之间并不存在隶属关系。因此，既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，逻辑上的推论应是集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。 因此，我们建议在《物权法（草案）》“所有权”中增加国家保护农民集体土地所有权的条款。具体为：（1）增加“国家对农民集体土地所有权和国家土地

实用法律论文范文第2篇

关键词 法学本科毕业论文 “前伸性” 模拟法庭

中图分类号：G642 文献标识码：A

本科毕业论文的写作是本科教学中的最后一个重要环节，它不仅是对学生四年所学知识和技能的一次综合性的应用，同时也是高校本科教学实践的一次检验。本科毕业论文质量关系着高等学校的教育质量、人才培养和学生的综合素质水平。然而，传统的本科毕业论文有以下通病：选题大，观点旧，理论脱离实际，内容空泛，由此带来的拼凑现象，甚至是涉嫌抄袭现象在所难免，此种现象已经严重背离了法学教育的宗旨，尤其是对于独立学院的法学教育来说，本科毕业论文模式更应当与应用型综合性的人才培养目标相吻合，更应当强调学生毕业论文的应用型和实践性，因此，必须对本科毕业论文写作与答辩模式进行比较彻底的改革和创新。

1 法学本科毕业论文的改革目标及措施

受大陆法系法学教育模式的影响，我国的法学教育长期注重理论知识的灌输，缺乏实践能力的训练，存在着一个理论到实践的鸿沟。鉴于法学教育天然具有学术研究性和职业技能性两方面的特点。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。他指出，在法律的学问的培养方面，“第一个步骤，当然是在认识法律，究竟法律是怎么一回事，怎样一个东西。第二个步骤是在运用法律于认识法律之外，再注意如何运用这个法律。最后一个步骤，我们于认识法律，于运用法律之外，应当知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化。”我国的现代法学教育普遍忽视了第二个和第三个步骤。由于教育理念的偏差，导致法学专业学生缺乏有效的实践技能培训，综合素质较差。我国的法学教育必须进一步深化和改革，改革的目标应界定为培养实用型法律人才，具备问题解决、法律分析和推理、法律研究、事实调查、交流、咨询、谈判、诉讼、法律工作的组织和管理、了解并应对职业道德问题的能力的综合法律人才。

我院立足这一法律人才培养的目标，针对学生的实际情况，对本科毕业论文模式进行了一系列改革与探索。在毕业论文的撰写和答辩中增加模拟法庭演示考核的实践环节，要求学生自己选择案例、设计模拟法庭，并通过模拟法庭中所扮演的角色，分析自己体会、感受和经验，以及存在的问题及建议，最后针对所选取的典型案例中其感兴趣的法律问题完成毕业论文的撰写工作。

2 注重法学本科毕业论文撰写的“前伸性”能力培养

按照上述毕业论文的改革模式，要求法学本科毕业生必须具备以下能力：第一，运用法学专业知识，分析解决司法实践中的实际问题；第二，熟悉司法审判技能，完成法律职业角色的扮演；第三，分析总结法律实践中存在的问题，并上升到一定的理论高度进行研究。这些能力的培养绝不能靠毕业生最后一个学期短短几个月的时间准备一蹴而就，而是要将完成毕业论文所需能力的培养进行“前伸”，拓展并延伸到整个法学本科教育培养过程中，与日常教学（教学计划、课程设置、教案、课程论文、学年论文、课堂案例讨论、模拟法庭、社会实践、法律援助等等）相协调，并融入其中。

我院开展的本科毕业论文设计中增设模拟法庭演示考核的实践环节的改革模式，就是希望通过模拟法庭这种跨越理论与实践的教学方式，检验学生是否具备了实用型法律人才的素质。按照这一毕业论文的改革模式，不仅对学生提出了较高的要求，而且作为考核的教师来说也是一个挑战，教师需要协助学生依次解决以下这些问题。

第一，如何选取典型案例。社会纠纷层出不穷，民事、商事、行政、刑事等案件不断涌现，然而何种案件适合学生进行模拟法庭的设计和再创造，适合学生编写各种证据材料和法律文书，值得考量。

第二，如何避免模拟法庭设计及毕业论文流于形式。尽管要求每个学生必须在模拟法庭的特定情境中，身临其境地进行演示，但个别学生草率应付的情况很难避免，如何要求学生提高认识，并认识到实践的重要性。

第三，如何使学生能够更好地创新。创新是学术的价值和生命所系。学生的认知水平所限，学生独立思考的空间有限，如何通过教师有限时间的指导来提高学生的学术水平。

为此，笔者将以本人承担的模拟法庭实践课程为视角，来具体探讨如何解决上述问题，更好培养法学本科生撰写论文的能力。

“前伸性”能力培养注入模拟法庭的教学环节 模拟法庭是为法学学生举办的讨论模拟或者假设案例的虚拟审判，是教授审判程序、证据规则、法律辩论、庭审技能、具体审判制度以及法律文书写作等职业技能的一种教学方法和课程，是法学本科专业重要的实践性教学环节。在模拟法庭的实践课程中，学生成为了课堂的主角，承担了某一特定身份的法律职业人（法官、检察官或律师）的责任，需要将其掌握的法学理论知识综合运用于具体案件中。这一教学方法有利于全面提升学生的法律知识、实践技能以及职业道德的培养。

以本人承担的民事诉讼法学课程而言，其教学内容主要是进行民事诉讼活动的步骤和方法，具有内容琐碎复杂、实践性强的特点。这决定了民事诉讼法学课程中必须设置模拟法庭的教学环节，通过学生亲临其境地参加法庭审判过程，感受诉讼的环节及规则，远比教师在课堂中的单纯讲授要生动得多、形象得多。

2.1 明确教学目标

教师作为模拟法庭实践课程的指导者，应在开展教学活动之前明确教学目标。笔者认为，模拟法庭教学的目标应立足于实用性法律人才的培养，渐进提升学生的法律实践技能：第一阶段，让学生熟练掌握民事审判的法律法规及基本程序步骤；第二阶段，引导学生像法官、检察官、律师等法律职业人那样去思考，培养其法律实践应用能力，包括如何分析案情、收集和运用证据、适用法律规定、制作法律文书、进行法庭辩论等；第三阶段，提升学生的法律职业素养，通过模拟案件的审判让学生产生对法律的兴趣及对法律职业的认同感，进而转化为对法律的尊重和信仰，并将这种感受自觉演化到未来的职业生涯中。

2.2 选择模拟案例

社会纠纷众多，案件难易程度不同，教师必须考量哪些案件适合学生进行模拟法庭，进而实现由教师指定案件逐步演变为学生自己选择案例进行模拟审判的过程。因此，教师在指定案例时应综合考虑以下因素：一要紧扣课程内容，设置模拟法庭的教学环节是为课程教学服务的，希望学生通过模拟法庭加深对法学理论知识的理解，因为案例的选择必须与课程内容有衔接，并在一定程度上对专业课程进行理论上的延伸和拓展；二要难易程度适中，简单的案例会让学生觉得容易，无法激起学习讨论的兴趣，而过难的案例会让学生无所适从，打击到学生的积极性。此时，指导教师要掌握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识；三要预留争议的空间，案例中的争议问题往往会激发学生的讨论兴趣，为学生提供辩证分析问题的空间，激活学生的学术创新精神；四要贴近学生的生活，尽量选择他们生活中熟悉的案例，增加其学习兴趣。基于上述因素的考虑，笔者的民事法学课堂的模拟法庭案例选择了“学生溺水死亡的民事侵权损害赔偿纠纷”一案。一方面，案件当事人角色扮演涉及学生、家长、学校等多方，案情贴近学生的校园生活，容易找到共同语言；另一方面，考虑到大二学生已掌握的法律知识，该案涉及的人身损害赔偿方面的法律规定是学生能够通过查找资料找到和掌握的法律依据。

2.3 组织模拟审判

模拟法庭作为一个教学环节，应该有组织、有步骤地进行。按照模拟法庭的审判规律，一般可分为以下几个阶段：

（1）分派角色。指导教师应先对学生介绍模拟案例的案情，但要注意对一些细节交代不必过于详细，提供给学生一些可以发挥的空间。学生在了解案情的基础上，自愿报名选取模拟角色。当然，教师可以根据学生的特长并征询其意见后，做一些适当的调整。分派角色完成后，可将学生分为不同的模拟法庭角色组，如法官审判组、原告与律师组、被告与律师组、书记员等其他诉讼参与人组等，便于学生进行集体讨论。教师可对每一组学生下达具体的任务，让其分头进行准备。

（2）开庭前的准备工作。为了使学生了解并熟悉庭审程序，可组织学生观看法庭民事审判的教学视频资料。 在观看过程中，教师应详细介绍整个庭审流程，如开庭前的准备程序、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法院宣判阶段等，以及每一阶段应完成的任务。同时，给予学生搜集资料、讨论问题的时间，教师此时只需做一个旁听者，不应主动提供意见，但可以给予指导性意见，启发学生自己去寻找解决问题的（下转第59页）（上接第48页）方法。

（3）开庭审理。为使模拟法庭的效果贴近真实的法庭审判，笔者所任职的法学院专门改装了一间教室作为模拟法庭，供学生模拟审判之用，并且配备了法官服、律师袍及法锤等装备，设置“审判人员”、“当事人”、“人”及“证人”席等。整个审判过程严格按法定程序和要求进行，由学生承担法官、辩护人、证人、书记员等职能，组织法庭审判、出示证据，询问证人、进行辩论。指导教师应认真观察，及时记录庭审过程中出现的问题，包括程序是否遗漏或错乱、法律语言是否规范、法律知识是否运用准确、辩论逻辑是否清晰等。

2.4 模拟审判结束后的总结

模拟法庭审判的完成，并不意味着教学工作的结束。指导教师应组织学生进行庭审后的总结，让参加模拟法庭的学生对自己的表现发表意见，特别是案件事实的认定、证据的确定、法律文书的拟定、适用法律等方面展开讨论。在学生发言的基础上，指导教师可结合模拟法庭的表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否按顺序进行、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当等等。通过肯定教学成果、解决疑问以及指出不足，启发学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人才素质。

实用法律论文范文第3篇

关键词：唯物辩证法法律文化方法

        关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

        法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

        法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

        从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

        辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

  我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

        了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

        法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。

实用法律论文范文第4篇

内容提要: 法律方法论是法学的综合性学科，即各个分支学科都要涉及方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法，因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系。对于法律方法论近年进行了认真的研究，但还是存在着很多的问题，不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究，这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论，我们应该结合中国的问题意识展开研究。

法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看，一般都认为法律方法论的专业性很强，似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了，从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究，都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题，似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力，但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为，如果仔细研究的话，会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题，而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来，这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科，如果没有经过专门系统细致的研究，很难对学科是否完善评头论足，虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来，其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性，学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到，近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态，进入了和其他学科相互交融发展的时代。

在交叉学科的研究中，有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化，这就走向了极端；还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题；在合同法中提出人的自主性问题，即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号，搞所谓的结果决定论。实际上，这种观察问题的方法属于本质决定论，有违法治的基本原则。如果处理不当，就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说：“这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路：一是根据规范的逻辑分析；二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现，起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践，出现过度依赖逻辑的问题，误导很多人的思想，他们把法律直接当成逻辑，因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后，法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展，但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞，但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚，也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉，因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩，认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素，但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来，过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到，法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时，修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的，虽然在完全的意义上这是做不到的，因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径，而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为，人们不可能完全诚实修辞，但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞，讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系，而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面，但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的，只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞，更主要的是要长于逻辑，提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外，我们还应该注意如下问题：

一、法律方法论研究成果的“市场”问题

人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品，而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外，还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术，把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性，以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在，多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别，转载率、引用率，以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系，思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是，社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的，毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子，就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究，不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上，如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野，而应该与司法实践的需求结合起来，在司法实践中发现问题，用理论解决问题。法学研究的课题，从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的，什么样的表述能赢得读者，最好是能够使成果研有所用，对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说：“尽管法学研究成果的市场很难完美，但是我认为它可以运行优良，至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方，而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说，这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流，但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看，最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求，以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究，我们会发现大家都在忙着引进西方成果，这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”；另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求，但是问题在于，这种研究缺乏对中国现实问题的关注，从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的，缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外，对中国实践的影响似乎微不足道。

法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后，才会产生法学方法论。”[3]可以说，法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率，而是对司法决策者思维的影响程度；它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候，我们需要考虑还要做点别的什么？布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说：“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力，公众对法律秩序的不满，往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时，他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判，有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听，是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力，需要学习文学的表述方式，应该打动听众，在逻辑基础上做好修辞，给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们，研究成果应该面向读者，作品一旦有了较大的读者面，就会产生社会影响，甚至会影响决策者。在历史的紧要关头，文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者，我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果，也需要简明的修辞来表明我们的立场，有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的，但结论一定是简单的。法谚早云：“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条，影响法律思维和决断。

除了研究表述方法的改进外，我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到，由于法学家没有政治上的权力，因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务，成为当权者的奴仆和工具。当然，有时也会出现相反的情况，有很多学者忠于自己的良心，执著于对学术的追求，正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些，不能走极端。这种极端包括，要么把心思全用在迎合权力者的想法，要么完全割裂与社会的联系，孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺，但并不真正地受宠于统治者，因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中，将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎，因为他们的言谈高高在上，并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况，但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视，一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家，认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们，他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去，这些引言或者来自千年历史之久的书籍，或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们，他们的理论充满了矛盾，并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队[8]，总是喜欢把简单问题复杂化。

在法律方法论的研究中，我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者，找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在，读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里，对那些纯粹理论没有使用价值的命题，要在研究中予以淘汰，而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述，不要把理论总搞成灰色的，理在事中，我们完全可以在对事实的描述中展开理论，而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章，没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分，形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法，与这种研究方法有关，法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源，当然，关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际，而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚，所以用这种方法研究中国的实际问题，实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说，并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面，一是与研究的目的有关系；二是与研究的案件是否具有共性有关系。

二、法律方法论研究的学术背景

在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还将继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。

(一)中国传统文化的背景

近年，我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经逝去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史，否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。所以，我们很容易接受硫酸就是武器，盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案，在中国也不是问题，这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定，而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的，但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在，还要熟悉自己的过去。比如，我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现论以后，如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设，不顾及传统使得现论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值，但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性，但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中，对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整，在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前，特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的，也是我们今天必须注意克服的。我们注意到，近年从西方引进的自然科学以及思维方式，多少打破了中国人不讲逻辑的思维，但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上，或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失，在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。

(二)新的文化传统的影响

这种所谓新文化传统主要包括两个方面：一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统；二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的，对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的，甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护，是对现存社会的点滴改良，但我们不时能够发现，很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究，但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为，在激进的革命思潮结束以后，现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气，而是与现代法治社会对人的要求相关：讲究理性控制，每个人都很职业，不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束，接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的，满足于获取而非获胜，满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲，立足于算计收益，当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱，很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺，充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义，已经被智慧与理性所代替，我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境，也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成，制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系，独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说，“颇有意味的是， 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信，以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题，那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年，法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端，开始为法学的健康考虑，开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用，信其为真。但我们认为，对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题，而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候，关于方法论的争论较少，人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的，法学不是生物学，法律也不是生物有机体，拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时，人们感受不到方法论的重要性，或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治，不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪，我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。

谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题，认为这表现在两个方面：一是法律没有自身独立的方法，都是借用其他学科的方法；二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实，法律方法有没有独立的方法问题，似乎不是一个重要的实践问题，而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中，几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法，在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱，它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中，并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分，但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果，孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外，社会中原本就不存在独立的学科与方法，能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系，但那多少也有些夸张的成分，毕竟封闭的法律也必须向社会开放，否则它就不能调整发生在立法之后的案件；即使封闭的法律也必须向解释者开放，否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已，什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学，而是一种以规范法学为主的综合性学科，因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据，而且要把应然的价值变为具体的判断标准，把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系，也不能把社会独立于法律之外，法律是调整社会关系的法律。在我国，不是规范法学的缺席问题，最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说：“规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的问题就是法律中的权利义务问题，可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中，反而出现了权力、权利绝对化趋势，即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了，法治不可能健康发展。

(三)西方法律文化继续渗透的现实

当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。

法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。

三、技术与经验层面的研究

魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]

我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。

第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。

第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]

第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。

第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。

注释:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社， 2008. (译者序言) 1.

[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社， 2008. 219.

[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社， 2008. (导论) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社， 2009. 2.

[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社， 2009. (译序) 1， 3， 14.

[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学， 2009， (1) : 109.

实用法律论文范文第5篇

关键词:功能翻译 法律语言 目的论

中图分类号：G642 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）01-157-02

一、引言

法律语言属于语言功能的变体范畴，作为一个边缘学科源于法学和语言学，其目的是建立和沟通关于权利、义务、利益和责任的信息。随着中国对外贸易不断发展，使得中国中央与地方各级政府在依法治国道路上面临一种前所未有的机遇与挑战，而准确、全面、及时的法律语言翻译是完善法制建设的重要举措之一。正如Susan Sarcevic所说：我们现在处于多语时代，翻译在地方和国家法规、国际法方面都起着主要的沟通媒介作用。法律语言的翻译作为一种特殊文本的翻译在全世界乃至中国都有着悠久的历史，但其在翻译及法律研究领域都没有得到应有的重视。和国际社会每日大量的法律文本的翻译实践相比，对法律翻译的理论研究却很滞后。语言学家和法律工作者往往只从术语和句法等微观层次来研究法律翻译，认为普通的翻译理论也适用法律翻译。实际上，作为特殊文本的法律文本翻译有其自身的特点，需要特定翻译理论的指导。德国学者提出的功能派翻译理论为法律翻译提供了新的方法。

二、功能翻译理论的形成发展和重要理论

纵观西方翻译理论近30年来研究的发展，可谓学派林立、人才济济、内容丰富多彩，而以凯瑟林娜・赖斯(Katharina Reiss)、汉斯・费米尔(Hans.J. Vermeer)等为领军人物的西方功能翻译理论更是独具异彩，影响深远。

1.凯瑟林娜・赖斯(Katharina Reiss)的翻译标准功能分类说(Text Typology)。德国功能主义翻译是以目的论(Skopostheory)为核心的强调文本和翻译的功能的一种翻译流派。德国功能翻译理论流派的出现是以1971年凯瑟林娜・赖斯的《翻译批评的可能性与限制》（Possibilities and Limitation of Translation Criticism)一书的出版为标志的。此书中将文本功能列为翻译批评的一个标准，她提出翻译应具有具体的翻译要求(translation brief)。理想的翻译应该在内容、语言形式和交际功能等几个层面与原文建立起等值关系，即从原文、译文两者功能之间的关系来评价译文。赖斯的翻译批评模式是建立在原语文本与译语文本的功能关系基础上，她认为理想的翻译应当与原文在概念性内容、语言形式和交际功能方面与原文对等，即她所谓的综合性翻译(integral communicative performance)。虽然赖斯没有摆脱以原作为中心的等值观，但是作为一名有经验的译者和翻译培训者，赖斯意识到实际翻译中有些情形下，对等是不可能的或不需要的，后一种情形正是由于翻译要求造成的。因此，翻译批评家们不应依据原文的一些特征来判断译文的优劣，而应当依据译文是否在一定的翻译情境下实现了它的功能来判断译文的优劣。

2.汉斯・费米尔(Hans.J. Vermeer)的翻译目的论(Sko-postheorie)。赖斯的学生费米尔进一步打破了等值理论的束缚，创立了功能派的主要理论:目的论。费米尔所提出的目的论是功能派翻译理论中最重要的理论。目的论的主要观点如下：翻译是一种基于原语文本的有意图的、人际间的、部分地通过语言媒介的跨文化互动行为；翻译有三个基本规则:目的规则(skopos rule)、连贯规则(intratextual rule or coherence rule)和忠实规则(intertextual rule or fidelity rule)，其中目的规则是第一位的，其他两个规则从属于目的规则，忠实规则从属于连贯规则；目的论认为翻译过程的发起者(initiator)决定译文的交际目的，规定翻译要求。翻译要求向译者指明了需要何种类型的译文，译者根据翻译要求采取相应的翻译策略，制作出目标文化的文本，以表达原语文化文本接受者的交际意图；翻译的标准应当是充分(adequacy)，而不是等值(equivalence)。充分是指译文要符合翻译要求，翻译要求决定译文充分的翻译属于哪种形式的等值。

3.贾斯塔・赫兹・曼塔利(Justa Holz Manttari)的翻译行为理论(the theory of translation action)。曼塔利比费米尔更进一步地拓展了功能主义翻译理论适用的领域，她避免使用翻译这个名称，而将翻译的外延扩大至各种跨文化转换。她的理论以行为理论为基础，翻译行为是她的核心基础理论。她区别了“翻译(translation)”与“翻译行为(translational action)”两个概念。她认为“翻译(translation)”是一个狭义的概念，它只是一种文本形式上的跨文化转换活动，它涉及原语文本的使用。而“翻译行为( translational action)”则是一个广义的概念，它涉及译者为翻译所做的一切，指为实现信息的跨文化跨语言转换设计的信息传递过程，包括在翻译过程中给予文化或技术上的参考意见，针对包括文本转换在内的所有跨文化转换形式，而重点放在翻译过程的行为、参与者的角色和翻译过程发生的环境三个方面。

4.诺德的“功能加忠诚”(function plus loyalty)的翻译观。德国功能派翻译理论第二代代表人物诺德在继承目的论基本思想的基础上做了进一步发展，提出了“功能加忠诚”的翻译观。“功能”就是使译文在译文语境中按预设的方式运作的因素，“忠诚”即译者、原文作者、译文接受者及翻译发起者之间的人际关系。诺德的忠诚原则是指“译者,原文本发送者,目的文本收话人和发起人之间的人际关系”，指目的文本的目的应该与原作者的意图相容，指当发起人、目的文本接受者和原作者三方之间合法利益发生冲突时,“译者必须协调，必要时寻求各方理解”。“忠诚原则”有助于在原语与目的语中间取得一定的平衡，并限制了译文可能的功能范围。

三、功能翻译理论在法律语言翻译中的应用

国外法律语言学从无到有，并作为一门学科确立以来，学者们对其翻译方法从各个角度做出了不少论述。从功能翻译理论发展的全过程来看，不论是赖斯、费米尔还是诺德、赫兹・曼塔利，始终贯穿着一个核心思想，即翻译是一种文化转换，一种交际互动，一种目的。这个互动过程当然少不了交际者的参与，因此在翻译过程中，尤其是应用英语的翻译过程中必然产生原作者、翻译发起人、译者、译文读者之间的交际互动。这种互动绝不是仅限于语言层面的“符码转换”过程，而是一种更高层面的文化转换活动，关注的是原文发送者与译文接受者之间交际情景下的互动。既如此，原作者的意图、翻译的要求和目的、译文读者对译文的期待等等自然成为翻译中务必考虑的要素，作为应用翻译的组成部分，法律语言翻译也需要功能翻译理论及其目的论所起的重要指导作用。

1.法律语言的文本与语言特征。作为专门用途语言，法律语言正式程度最高，其文体属于庄重文体，注重准确性，正式性，严谨性，精练性和庄严性。从功能角度出发，法律文本可分为：规定性的文本；描写性的但也有规定性成分的文本；纯描写的文本。我们所看到的法律、法规、合同和条约等属规定性文本类；司法决议、判决书、答辩状等属描写性加规定性文本类；而法律教科书、论文等属纯描写性文本类。

除了法律文本的功能性，法律语言特征还包括：词汇特征，如在法律语言中存在着大量的专业术语；法律语言词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇；法律语言词汇在词源上大量收录采用了拉丁语、法语、德语和西班牙语中的法律词汇；日常用语被赋予全新的法律意义等。句法特征，如长句是法律语言的最大特征，法律语言的句法特点是和法律语言的文体特征密切相联的，正式的法律条规和文本中由于对中心词的限定过多，对某一法律概念成立的条件限定很多，所以法律语言的长句居多，短句少。法律语言的文本特征和语言特征直接影响到法律语言翻译时的翻译策略和翻译方法的选择。

2.法律语言翻译的标准和原则。法律语言翻译有其自身的特点和规律，适合法律语言翻译的原则也应该与众不同，法律语言翻译的特点可归结为综合性：主要体现在必须综合运用语言学和法学各分支学科的知识；实践性：指法律语言的基本知识、基本理论都是立法司法等法律实践的总结；技术性：体现在固定格式、专业化和技术性语言的运用上。但是，长期以来对法律语言翻译的标准一直是按忠实于原文的程度来衡量的。法律语言翻译者以传统的语言学方法为主导，主要集中在字词面，强调译文与原文间的“对等”。然而，法律语言翻译并不是用译入语中的概念和制度来替换原来的法律体系中的概念和制度的简单过程。法律语言翻译是法律语言的转换，要做到译语准确无误地表达原语的真正含义，无论在用词及句子结构上都必须体现法律的权威性，保证译语的准确性，完整体现原语的翻译目的，只有把深层的含义译出，才能做到对原语的准确反映。概括的说，法律翻译有以下应用性原则，包括准确性及精确性；一致性及同一性；清晰及简练；专业化；语言规范化以及集体作业等。由此可见，在翻译实践中译者的主要任务是翻译出具有同等法律效力的文本，这时译者的任务，不只是理解词、句的意思，更要考虑在译文当中具有的法律效力及如何实现这种法律效力。所以我们有必要以追求翻译充分为前提，首先考虑到法律语言翻译中法律文本的目的，为实现译文的交际功能而选取相应的翻译策略。

3.基于功能翻译理论的法律语言翻译。根据功能翻译的目的论，任何翻译活动都是有目的的交际行为。法律语言翻译也是如此，目的法则是开展法律语言翻译活动的最高指导原则。在目的论中，目的性法则是最高法则，换句话说，翻译行为决定于翻译目的，并由此制定翻译要求。翻译目的指的是译者必须根据某个与译文有关的原则前后一致地进行翻译。根据功能翻译理论的目的论，翻译过程的至高原则是该翻译活动的目的。在实际操作翻译之前，译者需要和委托人共同商榷法律翻译活动所要达成的目的。而后，译者通过对原文和译文的预定功能进行分析来确定采用何种翻译策略可以使译文符合翻译活动的目的，从而完成译文在译入语境和文化中的交际功能。

以法律术语的翻译为例，它是法律语言的构成要素之一，对于法律术语的理解和翻译直接影响法律文件的准确性和权威性。法律术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。在翻译之初，译者将尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。但是，在正确理解原词在上下文中的确切意义和对等翻译的基础之上，功能翻译理论的目的论和无对等的翻译才是翻译的关键。对等的概念是相对的，而不是绝对的。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语。遇到这种情况，在法律语言翻译的目的下，译者不妨通过对原词涵义作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。

因此在翻译的过程中，并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语。如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

四、结语

传统的翻译属于一种自下而上的翻译，而功能翻译则属于一种自上而下的翻译，因此功能翻译更具有前瞻性。翻译是一个涉及多方面的复杂过程，译文是翻译过程中多种因素共同作用的结果，翻译发起者虽然很重要，但决不是唯一的因素。法律语言的翻译应该是译者在法律翻译活动所要达成目的的指引之下，对这一行为过程相关的各方进行分析，权衡选择后确定翻译策略，而后进行翻译形成的结果。法律翻译策略的出发点是成功实现预期目的和文本功能，使译语读者能理解并且自然地接受。功能翻译理论以目的语为视点，更注重目的语的遣词造句习惯，在翻译的过程中，译者可以摆脱传统“对等”原则的束缚，在分析原文的基础上，采取多种翻译策略，使译文能够达到预期目的，为法律语言的翻译提供科学而有效的指导。

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