关于法制规则范文第1篇

论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？

这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

（三）与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。

关于法制规则范文第2篇

[关键词] 商事通则；商法典；民法典；体系；基本法

【中图分类号】 D92【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-152-1

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则。尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商事通则研究的制度意义

（一）统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。

（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。

（三）与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。

关于法制规则范文第3篇

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6] 参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

关于法制规则范文第4篇

「关键词经济法、基本原则、确立标准、确立方法

经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题（人们对于基本原则重要性的认识正在日益深化，例如，有的学者认为，在经济法理论中，基本原则问题与调整对象问题同等重要；此外，概括基本原则需要具备诸多条件，实非易事，因而是一个“重要的难题”）。[1]（P201）近几年来，学界对经济法基本原则的定义、确立标准及其存在的问题等，已作出了日益深入的研究，共识也在不断增加，从而构筑了学术交流的重要基础。但由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上见仁见智，良莠不齐，且已影响到经济法理论和实践的发展（有关经济法原则或基本原则的著述已有很多，但由于诸多原因，相关成果之间的差距也是显见的。由于基本原则在理论和实践上都有重要地位，如果概括失当，就会对理论和实践产生负面影响，因此，确实需要慎重对待。），因而多加深究实属必要。

为此，下面将围绕经济法基本原则的确立这一问题，着重探讨经济法基本原则的确立标准和确立方法。鉴于在确立标准上共识与歧见并存，本文对确立标准拟再作简略概括：此外，由于有关确立方法的研究相对较少，而方法对原则的确立恰恰至为重要，因而有必要对确立方法稍做详释。在明确标准和方法的基础上，本文将提炼出经济法的三项基本原则，并略做分析和说明。

一、确立标准问题

要确立经济法的基本原则，必须先明确基本原则应符合的标准。因为没有一定的标准或要求，基本原则的确立就可能比较混乱和随意，就会失去其应有的基础性、本原性和准则性，从而会失去其应有的指导力和准据力。由于确立标准事关基本原则的合理性和合法性，因而已有若干著述予以研讨，且已形成一定的共识。在此基础上，需要补充和强调的，主要有以下三个方面：

首先，经济法基本原则既然是“法律原则”，就应当有自己的“高度”。从定位上说，它同样应是法律规则和价值观念的汇合点（从一定意义上说，法律原则的重要功用，就是说明详细的规则和具体制度的基本目的。对此，麦考密克、魏因贝格尔在其著作《制度法论》一书中曾做过较为全面的论证。）[2]（P89－90），或者说是衍生其他规则的规则。[3]（P46－47）这样的定位表明：经济法的基本原则既要体现经济法的宗旨，又要高于（或称统领）经济法的具体规则，并且，各类具体规则作为其衍生物，不应与经济法的基本原则相抵触。因此，依据适当的“高度”来定位，应当是确立经济法基本原则的一个标准。

其次，经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。因此，仅在经济法的某些部门法中适用的原则，不具有普遍意义的原则，如货币发行原则、税收公平原则、复式预算原则等，就不能作为整个经济法的基本原则。这种对普遍性或普适性的要求，也应当是确立基本原则的一个标准。

再次，经济法的基本原则既然是“经济法”基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要（但这并不意味着这些原则就一定与其他原则毫无共通之处）。据此，凡是与经济法无关的原则，或者非经济法的乃至非法律的原则，如自由放任、等价有偿、罪刑法定、保障稳定等其他领域的、不同层面的原则，无论是纯粹的经济原则、社会原则还是其他部门法上的原则，都不应列入经济法的基本原则之中。因此，强调“经济法特色”，也应是确立经济法基本原则的一个标准。

确立基本原则需要有基本的标准。上述三个方面，实际上提出了确立经济法基本原则的三个

基本标准，即“高度标准”、“普遍标准”和“特色标准”。高度标准强调经济法基本原则的定位必须有其应有的“高度”，从而既可避免把经济法的宗旨或价值理念等同于基本原则，也可防止把具体规则高估为基本原则：普遍标准强调经济法基本原则的“普适性”，以免把具体的部门法原则上升为普遍适用的基本原则：特色原则强调经济法本身的“特色”，以免把相关的经济原则、社会原则、其他部门法的原则或整个法律共有的原则等同于经济法的基本原则。

对于上述三个基本标准，虽然学者的表述各不相同，但在实质上存在着共通性。（例如，对原则确定的标准问题，漆多俊、史际春、邓峰、鲁篱等学者在其著作或论文中的表述实质上并无实质分歧，这说明人们对标准问题的共识正在增加，从而为原则的确定奠定了很好的认识基础。）[4]（P164－168），[5]（P161－164）、[6]这就有助于在经济法基本原则的具体确立上进一步达成共识。

二、确立方法问题

要确立经济法的基本原则，不仅要确定相应的衡量标准，而且还要提出具体的确立方法。从理论上说，确立经济法的基本原则，可以从多种角度、运用多种方法来确定。本文主要运用的是两种方法，即系统－网络分析方法以及结构－行为一绩效分析方法，现分述之。

（一）系统－网络分析方法

系统－网络分析方法，实际上是把相通的“系统分析方法”和“网络分析方法”相结合而形成的一种分析方法。对于系统分析方法，人们并不陌生，且对其重要性都有深刻的认识。（系统分析方法在社会学、政治学等社会科学领域都有广泛的应用。例如，著名社会学家塔尔科特？帕森斯、著名政治学家伊斯顿等都曾经在这方面有重要研究和突出贡献。）[7]、[8]、[9]系统分析方法，包括整体分析方法、动态观察方法、级次分解方法和结构功能方法等，作为具有“广普性”的方法，对于研究经济法理论同样有重要价值。[l0]由于经济法理论本身就是一个系统，因此，经济法理论的各个组成部分之间就应当有内在联系，通过研究经济法理论中的其他具体理论，应当有助于确定经济法的基本原则。

此外，随着经济社会学的发展，网络分析方法也越来越重要。这种方法其实与系统分析方法有内在关联或称同一性。在网络分析方法中，关于“嵌入性”的研究很值得注意。所谓嵌入性，实际上是强调事物之间的内在关联，强调一个事物要融入（或称嵌入）其他更大的背景之中。[11]（P7、19、34）据此，应把经济法基本原则作为整个经济法理论网络中的一个“结”，探讨其与其他相关理论所构成的大背景之间的关系。

综合运用上述的系统－网络分析方法，在研究经济法的基本原则时，就应当把整个经济法理论作为一个整体，对其中的基本原则与其他相关理论之间的关系进行动态观察，并对各个问题进行级次分解研究，这样，就可以把基本原则问题放到（嵌入）整个经济法各个理论问题所构成的网络中来进行研究，从而找到其在网络中的地位以及与其他相关理论之间的关联。

事实上，作为经济法理论系统的构成要素，经济法基本原则的理论，与调整对象、特征、宗 旨、体系、主体等理论，都应是“一体化”的。因为一个成熟的、系统化的理论，应是内在和谐统一、相通互证的，而不应是各不相干或相互抵触的，这对经济法理论的各个组成部分之间的关系也同样适用。应当看到，经济法理论中的各个部分，只不过是从不同的角度来阐释经济法理论，它们不仅都应归属于经济法理论的总体，而且应当存在内在的有机联系、“互赖且互动”，应该可以互相推导、解释和说明。因此，在应然层面上，可以透过其他经济法理论，来确立和说明经济法的基本原则。

例如，调整对象理论通常被认为是经济法理论的逻辑起点和研究入口。尽管有关调整对象的观点歧见依存，但人们已有一定共识，即经济法调整的社会关系主要应包括宏观调控关系和市场规制关系（两者可简称为调制关系）[12]，为此，经济法基本原则的确立，也必然要体现经济法所调整的社会关系，必然要与调控和规制有关：它应适用于对各类调制关系的调整，适用于对调制行为的规范。

从经济法的特征来看，经济法既具有不同于其他部门法的经济性和规制性，又具有不同于传统部门法的现代性[13]，因而其基本原则的确立也要体现这些特征。从经济性的角度说，经济法基本原则应当适用于对具有经济性的经济调制行为的规范：从规制性的角度说，由于广义的规制就是调制，因而经济法基本原则应当体现出积极的鼓励促进与消极的限制禁止这两个方面的调制：从现代性的角度说，经济法的基本原则不仅应体现民主和法治的基本精神，而且还应体现现代社会对效益和程序的追求，这些方面，都会影响到对基本原则的概括。

在经济法的宗旨方面，经济法所要解决的基本矛盾或调整的基础性目标，是要通过调控和规制，来协调个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，这在基本原则上也要有所“体现”。但是，依据前面谈到的确立标准，“体现”不应是重复和等同。要看到基本原则与宗旨之间的十分密切的联系，但也要看到其间的区别，这样既有助于把宗旨或目标融入基本原则之中，又能够保持基本原则的独立地位和独特性。

就经济法的体系而言，经济法体系应当包括宏观调控法和市场规制法，至少把它们作为经济法体系中最基本的部分是殆无异议的，因而关于基本原则的概括，应当可以涵盖这两大部分，同时，从两大组成部分所包含的具体部门法中，应可以概括和提炼出共同性的原则作为基本原则。由于经济法的体系可以从经济法的调整对象和特征等理论中推导出来，因此在各类理论之间仍能保持一致性。

就主体及其行为而论，经济法主体的行为可以分为两类，即调制主体的调制行为，以及调制受体的的对策行为。由于这两类行为存在着互动的关系，且调制行为至少在形式上更为主动，因此，经济法在很大程度上可以理解为是规范调制行为的法，其基本原则当然应适用于对各类调制行为的规范，同时，也会直接或间接地影响到对调制受体的对策行为的调整。

基于上述经济法理论中各个主要部分的核心要点及其对基本原则的影响，可以认为，经济法理论中的各个部分，都离不开有关调控和规制的内容，“调制”或“调制行为”，作为十分重要的概念或称范畴，是贯穿于整个经济法理论和制度的一条重要线索，而经济法基本原则则与对调制行为的规范密切相关。有鉴于此，经济法基本原则的确立，也应围绕调制或调制行为来进行，使有关基本原则的理论能够真正“嵌入”或融入其他各类理论所形成的网络之中，并与各类理论形成良性互动，共同构成较为合理的经济法理论系统。

（二）结构－行为－绩效方法

结构－行为－绩效方法，作为较为重要的分析方法或理论范式，实际上在经济学、社会学等领域都有不同程度的应用。（作为此类范式具体化的结构分析、行为分析、绩效分析等方法，实际上在经济学、社会学等领域早有应用。此外，也有学者进一步加以扩展，建立其他的新范式，如爱伦？斯密德就创立了状态一结构一绩效（SSP）范式等。）

[14]受经济学理论的影响，在经济法的部门法，特别是在反垄断法的研究中，该方法已被用于相关问题的分析：（如著名经济学家威廉姆森认为，结构－行为－绩效方法，作为导源于贝恩的一种“哈佛传统”，是对交易费用方法的重要补充。）

[15]（P196）即使在总体上的经济法理论中，该方法也同样有其适用价值。同其他任何一种方法一样，该方法也会有其局限性（例如，在市场规制法领域的一些具体问题上，“芝加哥学派”已经提出了一些批评意见）。但由于对结构、行为、绩效及其内在关联的分析，在经济法理论研究中具有普遍的意义，因此，基于对基本原则确立标准的考虑，该方法可以成为研究经济法原则的重要方法。

结构－行为－绩效分析方法，可以具体分解为结构分析、行为分析、绩效分析以及关联分析的方法。这些方法提供了值得重视的分析视角和路径，在许多领域都可以有其应用，但在各个领域中对于相关概念的具体理解可能是不同的。例如，对于结构分析方法中的“结构”，在不同研究领域中的理解就不尽相同，而不同的理解又会直接影响到对行为、绩效的分析，影响到对三者关联关系的认识，因此，需要对“结构”等问题做具体的分析。

通常，在经济法理论中所研究的“结构”，可以理解为经济结构、社会结构及其所影响的法律结构。例如，在经济结构上存在的公共经济和私人经济的二元结构，决定了政府和市场的分立和分工，也决定了政府调控和规制的等级结构，这种等级结构会影响到法律结构，并形成经济法中的宏观调控法和市场规制法的二元结构，以及经济法的主体结构和权利结构等。

另外，现时的社会结构，虽然有了“第三部门”的迅速发展，但是，由于从总体上说，由于第三部门有时可能具有政府的属性（如在提供公共物品或准公共物品方面），而有些时候又可能具有市场主体的属性（如当其从事经营性活动的时候）[16][17]，因此，可能会与其“非政府、非营利性的组织”的单纯定性不完全一致。在其整体上未能完全独立，发育尚不成熟的情况下，在社会的主体构成上，政府与市场主体仍然是主要的单元。在第三部门无法全面代表社会公共利益的情况下，国家不仅是国家利益的主体，而且也被假定为社会公益的代表。这种社会结构，自然会影响到相关主体的法益保护，从而也会影响到经济法上的主体结构和权利结构。

上述经济结构和社会结构及其所影响的法律结构，会直接影响到主体的行为。例如经济法规范的二元结构直接对应于主体的调控行为和规制行为：经济法的主体结构和权利结构，则会直接影响到经济调制行为与市场对策行为的对立。[12]

而上述各种行为，无论是哪类主体作出的，都具有突出的经济性，因而都要强调经济绩效：同时，虽然有时也基于社会政策而强调社会效益，但实际上也是对绩效的一种考虑。对绩效的追求，对效益的强调，其实正是经济法的现代性特征的重要体现。因此，结构、行为、绩效，都是经济法研究需要考虑的重要内容。并且，由于这些内容贯穿于经济法的具体规则，因而可以成为抽象或确立经济法基本原则的几个具体角度。

例如，从结构的角度说，经济结构和社会结构会对经济法的规范结构（包括主体结构、权利结构等）产生重要影响，而规范的形成，特别是公法性质的经济法的规范结构，与公共物品的提供，与市场主体的利益都密切相关，涉及到国民基本权利的保护，因而“国民的同意”对于经济法规范的形成是十分重要的。为此，依法规范调制行为，实行“议会保留原则”或“法律保留原则”是很必要的，由此必须确立和贯彻“调制法定原则”。

此外，从行为的角度说，在国家的调制行为和市场主体的对策行为中，国家的调制行为更为重要，更具有主导地位：市场主体针对国家调制行为作出的对策行为，毕竟要以国家的调制行为为前提。因此，从整个经济法来讲，如何规范国家的调制行为，始终是一个重要问题，并且，确保国家的调制行为适度，是其中的核心问题。由此就应确立和坚持“调制适度原则”。

最后，从绩效的角度来说，经济法不同于其他部门法的经济性和规制性，不同于传统部门法的现代性，以及一定程度上的社会性，都要求经济法的调整要实现一定的绩效，包括经济效益和社会效益，以及其他的关联效益。这本身也是经济法宗旨的要求。因此，在经济法上也应当确立“调制绩效原则”。

综合上述两类确立方法，不难发现，从系统－网络方法的角度来看，经济法基本原则的确立，应围绕“调制”这一中心范畴，主要强调“调制”的内容（这也是经济法的一个“特色”）：从结构－行为－绩效的方法来看，则应强调法定、适度、效益的精神，即强调调制的法定性、适度性和绩效性。由此可以确立经济法的三项基本原则，即调制法定 原则、调制适度原则和调制绩效原则。

三、对三项基本原则的简要解析

上述三项基本原则，与前述的三项确立标准是相合的。从高度标准来看，这三项基本原则既能体现经济法的宗旨，但又不是其简单重复：既是来源于具体的规则，又超越于各类具体规则之上。从普遍标准来看，它们并非仅适用于经济法的一个或几个部门法的原则，而是可以通用于经济法的各个部门法。从特色标准来看，它们既不是简单地照搬其他部门法的原则，也不是直接借用非法律的原则（如经济原则），而是结合经济法自身的经济性、规制性和现代性的特征，作出的进一步概括。由于未发现关于上述三项原则的综合概括，故有必要对其略做解析如下：

（一）调制法定原则

依据调制法定原则，调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规来加以规定。这一原则在形式上是“议会保留”或“法律保留”原则的体现，是议会与政府在调制权分配上的一种均衡，但在实质上，其主要目标则是力图保障调制的合理性与合法性，保障市场主体或第三部门的财产权等重要权利，保障法律的被遵从和实效。作为一项基本原则，调制法定原则可以覆盖整个宏观调控法和市场规制法领域。

在宏观调控法领域，调制法定原则尤其要求“调控权法定”。因为法律通过调控权的界定，就可以明确调控主体、调控手段、调控力度等一系列问题。（在研析宏观调控权的过程中，我曾提出过调控权法定原则，并认为在宏观调控法的部门法中，应分别针对预算、税收、货币、计划等各类法律化的经济手段，相应确定一系列“法定原则”。）[18]为此，在宏观调控法领域已经或应当确立预算法定原则、税收法定原则、国债法定原则、货币法定原则、计划法定原则等。由于宏观调控领域所涉及的事项，都与国计民生直接相关，因而国家权力机关在总体上行使专属立法权是很必要的。

例如，国家计划和中央预算，都由国家立法机关来审批决定，这本身就是在贯彻“议会保留”原则，是“法定原则”的具体体现：又如，一国货币的法律地位、主要的货币政策或金融制度等，都应由法律加以规定，或由权力机关予以批准，这也是法定原则的体现：至于“税收法定”，则在学界和实务界已几成共识[19]，并体现在《立法法》等法律文本中。

在市场规制法领域，调制法定原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”。如同调控权一样，对于规制权的内容、形式、行使主体等也需要作出明确界定，这对于确保有效规制十分重要。此外，从不同主体的权利保护来看，对竞争权中的垄断权与正当竞争权，以及与竞争权相对应的消费者权的规定，都需要坚持“法定原则”。例如，在反垄断法方面，对垄断的标准要在法律上作出界定，以明确哪些垄断为法律所不容，哪些主体可以享有垄断权：在反不正当竞争方面，有关不正当竞争行为的类型、适用除外、执法机构等，也都需要“法定”。由此使“法定原则”得以贯穿于整个经济法制度，并成为一项基本原则。事实上，“法定原则”在一定意义上也促进了经济法的专门立法的发展。

（二）调制适度原则

调制适度原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利。调制适度原则体现了经济法的经济性和规制性的特征，它与调制法定原则密切相关（德国学者里特勒认为，经济法的基本原则体现在《魏玛宪法》第151条，即人类生活秩序必须符合旨在保障人类尊严生存的正义原则。其实，该学者所说的“正义原则‘，，需要具体体现为经济法上的调制法定原则和调制适度原则，并且，这两项原则存在着内在的关联。）[20]（P24），包括调控适度和规制适度两个方面。

调控适度，要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等，都要适度。适度就是要“合规律”，就是要把对国民财产权的“合法侵害”降至最低，就是要充分考虑到市场主体的对策行为，等等。调制适度强调，无论对于鼓励促进抑或限制禁止，都要“适中”，不过分，尽量“止于至善”或力争“最优”：而其中的“度”，则需要通过“法定”来体现，它与人类或立法者的认识水平直接相关。

规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。例如，对于垄断的规制，涉及到大企业与中小企业的利益平衡：对于不正当竞争行为的规制，既涉及正当竞争者权利的有效保护，也涉及经营者与消费者之间利益的均衡保护。这些方面，都要求在总体上进行适度规制，否则可能会影响经济发展和社会总体福利。（例如，美国“微软公司案”在处理上的变化，就是规制适度原则的重要佐证和体现。在综合权衡各方利益的情况下，微软公司虽被认为构成“反竞争行为”，但却可以免遭被“肢解”的厄运。而这种“均衡状态”的形成，则既有规范竞争秩序，保护竞争者利益的考虑，也有保护消费者利益的考虑。）

要实现调制适度，就必须注意总体上的平衡。衡量调制是否适度，要看是否有利于实现平衡，包括经济指标的平衡、社会分配的公平，特别是法律对各类主体法益保护的均衡，等等。要实现平衡或均衡，就要注意协调，尤其是各类调制手段之间的协调，或相关调制制度之间的协调。因此，适度是与平衡协调直接相关的。这样的调制，才能更好地实现经济法的宗旨。

此外，调制适度原则也可与诚实信用原则、情势变更原则相兼容。在调制中强调诚信，实际上是更为重视实质正义，这也是调制适度原则的应有之义：同时，强调情势变更少因时而化“或”与时俱进“，正是调控应有的精神。因此，统一适用于公法和私法的诚实信用原则和情势变更原则，同样也可以渗透在经济法的基本原则之中。

（三）调制绩效原则

兼顾效率与公平，是经济法调整的重要目标，因而追求调制的效果或称绩效，追求总量的平衡和社会总体福利的增长，在经济法领域也会成为一种普遍的价值和原则。这与调制法定原则和调制适度原则的目标也是一致的。

经济法具有经济性的特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标。无论是对经济性的追求，还是解决各类经济问题的直接目的，都要求考虑经济效益。此外，由于经济法具有突出的政策性，它要“嵌入”现代社会规则的网络之中，因而又会在一定程度上具有社会性，甚至也有学者认为经济法就应归属于“社会法”（近几年来，一直有学者强调经济法的社会法本质或属性，但也有一些学者从部门法理论的角度反对该观点。对这些问题能否正确认识，会对经济法理论的进一步发展产生重要影响。）[21]，经济法存在的主要价值，就在于保护社会公共利益，等等。不管对上述观点是否仍有歧见，但对于经济法要考虑社会政策和社会公共利益，要强调社会效益，已经很少存疑。由于无论追求经济效益还是社会效益，都是对调制绩效的要求，并且要贯穿于经济法的宗旨、原则和各类具体规则之中，因此，调制绩效原则也可以成为一项基本原则。

在现实的世界中，非均衡和失调问题普遍存在。要实现调制的绩效，同样离不开平衡协调。而平衡协调，无论是作为一种调制手段，还是作为一种调制目标，都需要有微观基础，包括个体意义上的经济法主体的 经济活动，以及相关法律的基础性调整等。平衡协调，作为建立在微观基础之上的调制，更能体现出新兴的经济法的“高级法”特点。

总之，从形式上看，在上述三项基本原则中，调制法定原则更强调内容法定和程序法定，调制适度原则更强调符合规律和公平有效，调制绩效原则更强调调整目标和平衡协调，而实质上它们之间存在着极为密切的内在关联。其中，调制法定是调制适度和调制绩效的基础，能否适度，以及能否实现绩效目标，在很大程度上取决于“法定”的状态，取决于法治的程度：调制适度在一定意义上是对“调制法定”的展开，它在执法层面更有意义，是调制绩效得以实现的手段：而无论是调制法定，还是调制适度，都是为了实现调制绩效的总体目标，或者说是为了实现经济法的宗旨和价值。

进而言之，从法律意义上说，调制法定原则，体现了依法规范调制行为的必要性，它力图给调制行为设定法制轨道和法制边界：调制适度原则，体现了对调制手段、措施、力度等方面的要求：而调制绩效原则，则要以上述两类原则的贯彻为前提，它是对经济法调整目标的原则体现。

四、结论

由于经济法的产生较为晚近，人们认识它还需要一个长期的过程，因而对其基本原则的概括，始终未尽一致，相关研究虽已有诸多成果，但问题仍然纷繁。前面提出的基本原则的三项确立标准、两种确立方法，以及由此确立的经济法的三项基本原则，还有待于进一步论证。本文只是试图在一定的确立标准和确立方法的基础上进行经济法基本原则的提炼，并力图使其更简明，更有法律性和经济法特色，更能在经济法领域具有普遍意义，更能体现出各项原则之间的内在联系，以求有助于整个经济法理论系统的完善。

应当承认，概括经济法的基本原则决非易事，而且随着对经济法认识的深化，特别是随着对经济法的部门法研究的深入，相关的概括也可能会有所变化：但在对经济法理论的系统理解不变的情况下，对于原则的概括就应是相对稳定的，这对于经济法理论和实践的发展都很重要。此外，经济法基本原则的确立，不仅需要从理论的角度进行论证，而且还需要从具体制度的角度，以及制度实践的角度进行验证，这样才可能确立较为公认的经济法基本原则，并使其重要的理论意义和实践价值得到充分体现。

「注释

[1]李昌麒，经济法-国家干预经济的基本法律形式[M]，成都，四川人民出版社，1995。

[2]〔美〕麦考密克，魏因贝格尔，制度法论[M]，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1994。

[3] （美〕弗里德曼，法律制度：从社会科学角度观察[M]李琼英等译，北京：中国政法大学出版社，1994。

[4]漆多俊，经济法基础理论（修订版）[M]，武汉：武汉大学出版社，1997。

[5]史际春、邓峰，经济法总论[M]，北京，法律出版社，1998。

[6]鲁篱。经济法的基本原则新论[J].现代法学，2000 ，（5）。

[7]〔美〕塔尔科特·帕森斯等，经济与社会[M]，刘进等译，北京：华夏出版社，1989。

[8]〔美〕玛格丽特·波洛玛，当代社会学理论[M]，孙立平译，北京：华夏出版社，1989。

[9]〔美〕伊斯顿，政治生活的系统分析[M]，王浦幼等译，北京：华夏出版社，1999。

[10]张守文，经济法系统的系统分析[A]，杨紫烜，经济法研究：第二卷[C]，北京：北京大学出版社，2001。

[11]张其仔，新经济社会学[M]，北京：中国社会科学出版社，2001。

[12]张守文，略论经济法上的调制行为[J]，北京大学学报（哲社版），2000，（5）。

[13] 张守文，论经济法的现代性[J]，中国法学，2000 ，（5）。

[14]〔美〕爱伦·斯密德，财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考[M].黄祖辉等译，上海：三联书店上海分店，1999。

[15]〔美〕威廉姆森，反托拉斯经济学[M]，北京：经济科学出版社，1999 。

[16]张守文，略论对“第三部门”的税法规制[J]，法学评论，2000，（6）。

[17]张守文，“内部市场”及其税法规制[J]，现代法学，2001，（1）。

[18]张守文，宏观调控权的法律解析[J]，北京大学学报（哲社版），2001，（3）。

[19]张守文，论税收法定主义[J]，法学研究，1996，（6）。

关于法制规则范文第5篇

论文摘要：本文对刑事证据规则做了简要的分析和论述，认为我国诉讼证据规则体系的建立不可为之过急，应该循序渐进。

    一、我国尚未建立完善的诉讼证据规则体系

    我国是否存在一定的刑事证据规则?答案是肯定的。如《刑事诉讼法》第47条规定类似于英美法的传闻证据规则;第43条的规定体现了非法证据排除规则:第46条的规定体现了口供补强规则;《刑事诉讼法》第93条和第156确立了相关性规则:最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第53条体现了一定最佳证据规则的要求等。而各种司法解释也有对相关证据规则的进一步阐明。

    但我国也没有建立完善的证据规则体系，理由如下:

    首先，在刑事诉讼证据相关规定中，诸多规定只停留于简单明示甚至是口号的层面，既没有规定违背的后果，又没有配套制度构建其执行细则，更未曾规定相关的防范方法，极其欠缺操作性。比如传闻证据规则，法律并未规定采用传闻证据的后果，也没有对实践中出现的大量控辩双方都默认传闻证据的情况规定该如何处理。还有非法证据排除规则，法律亦未制定相关防范和监督制度，使得现实中非法取证的现象依然泛滥。再比如证据开示规则，由于法律和相关司法解释仍然偏向于控方，且存在较大弹性，放任了控方大量的可乘之机和选择空间，使得该规则难以实现立法初衷。

    其次，一些应建立的证据规则没有且亚须建立。比如证人特权制度，这种制度防止使一些秩序良好的社会关系陷入不稳定状态，造成更大的损坏且保证证言适用的真实性:品格证据制度，这种制度在我国司法实践中于成人案件的不科学应用造就了众多冤案并带来社会负面影响;意见排除规则，由于证人以意见为证言的现象普遍存在，在司法改革尤其是人民陪审员制度建设力度加重的趋势下，有必要将其以立法加以规范，以防止不适证言对审判人员的干扰。

    二、建立刑事证据规则勿可操之过急

    鉴于以上理由，笔者认为我国应建立自己的刑事诉讼证据规则，但又不可操之过急，理由如下:

    (一)我国尚需完善作为刑事证据制度基本原则的自由心证制度

    法官在运用自由心证原则进行审判时，需要注意严格依据经验和逻辑的判断标准，因此这种原则表面上是把法官推向了审判结果操控者的角色，实际上却始终坚持于客观公正这一基本价值。因为该原则要求法官所依赖的并非绝对的自我，而是建立于人类公认的理性和积累于历史财富的经验，这也说明了经验与逻辑的客观性。因此我国应当建立以自由心证制度为基础的刑事诉讼证据规则体系，而不可片面追求客观真实。单纯的客观真实与我国对打击犯罪分子之结果这一制度层面上的重视相结合，会在办案人员心理上产生一定压力，促使他们不择手段地收集证据，结果适得其反，类似于杜培武案的一个个案例已让司法界感受到这样一种血的教训。由此可知，自由心证制度的完善，伴随着证明标准由“犯罪事实清楚，证据确实充分”向“排除合理怀疑”或“高度盖然性”转化，于放宽对证据收集标准的同时，也促进了证据收集方法的合法化。

    当然，笔者并非否认法官在自由心证审判中完全不会受到非理性因素的影响，但这种极端倾向性明显是要弱于法定证据制度和客观真实制度的。有鉴于此，大陆和英美法系国家一方面确立了自由心证的证据制度;另一方面又预设各种证据规则，以限制法官裁量的随意性。因此，只有在这一基础之上，证据裁判原则和证据规则才会有存在的现实意义，并起到限制法官审判随意性的作用。结合我国司法实践，就需要以立法明确业已大量出现于司法实践的自由心证制度的地位，并不断完善其相关制度，如直接审理制度和审理不间断制度牛改善审判主体素质等软环境，为证据规则体系的生长成形提供良好土壤。

    (二)我国的刑事审判基本模式巫需完善

    建立刑事证据规则，巫需完善我国的刑事审判基本模式，并由职权主义向当事人主义转化，进一步确立司法公正和控辩平等的价值观。季卫东先生在《法律程序的意义》中曾指出，对于案件来说，真相不可再现。而公正的程序几乎足以弥补真相无解的遗憾。对于当事人而言，当他们的诉讼权利得到充分保障之后，案件的真相似乎己不再不可或缺，诉讼的过程比结果更加重要。此言甚是，因为控辩双方此时都会把注意力集中于诉讼本身，这时对于双方程序权利的保障就显得更为重要。如果我国司法实践中依然坚持把对犯罪嫌疑人的打击放在诉讼之首，那么很容易出现即便先行制定了良好的诉讼证据规则，也会被驾空于审控职权之下的情况。当然，送也需要诉讼之外利益对司法的牵扯进一步缕清。此外，审判过程本身的独立性也要进一步加强。比如，明确审判委员会的权限，限制其对审判过程的过多干涉等。

    (三)相关配套建设尚需完善

    事实上，目前各国的刑事证据规则皆属排除性规则，都是一种对调查取证的规范限制。考虑到我国各种刑事制度的设计都偏向于控诉方，控方在调查取证时占据一定垄断地位，因此，即使我国立法进一步明确控辩双方的平等地位，只要辩方依然占据取证优势，那么这种建立完善证据规则的驱动力就是很欠缺的。因此，我国应首先加强人民陪审员制度和集中审判制度等配套制度的建立在英美法系国家，有证据法是“陪审团之子”一说，因为在陪审团制度之下，辩方与控方之间的对抗都偏向对陪审团的“争夺战”。而陪审团人员都不会是通晓法律的人士，他们凭借内心的良心通过掌握的一切信息作出自己的判断，这时，辩方和控方的当场反应和对抗能力就显得甚为重要，双方都会对陪审员受到有瑕疵的证据影响有所忌惮，而审判员却站在第三方的立场，由此促进了各种证据规则的发展。另外，陪审员也有自己的工作，不会在司法工作上花费过多时间，因此，更需要各种证据规则在保证审判员制度功能的同时促进审判效率。同时，这也促进了集中审判制度的发展，进一步加快审判效率的同时也推动了传闻证据规则的成型和审前程序的发展。

    个人认为，我国在刑事诉讼中建立人民陪审员制度初期还是要将其作为一种选择适用制度，只应在一些较为群众所关注的，或争议颇大的案件上由人民陪审员参审，以提高审判的透明性、公正性和权威性。如果对于任何案件都不加考虑的使用陪审员，一是会大大增加司法成本;二是反而会不利于对犯罪行为的打击(相关教训可参见大陆法系对陪审团制度的移植):三是陪审员的个人素质难以保证。随着条件的成熟再逐步扩大该制度的适用范围。

    (四)外部障碍尚待消除

    证据规则的确立必须在实践中有所体现，这需要大量的财力物力。比如，证据收集和价值标准的规范化需要投入成本提高办案人员收集证据的能力:排除传闻证据需要投入成本加强对证人的保护;陪审员的产生和维护也需要投入不菲成本。其次，国民法制素养也巫待提高，传闻证据规则需要鼓励证人到场，但国家法制权威不树，国民法制信仰不足，使很多证人害怕当事人藐视法律，而司法机关无法给自己提供有力保护，因而不愿出庭作证:此外，国民人权和自由的思想缺乏也阻抑了陪审员更好地维护司法公正。

    (五)刑事证据规则的建立，不仅只看见某一规则本身对司法实践之现状是否有利，还要谨慎维持规则体系内在的逻辑合理性及外在协调性

    在建立刑事证据制度的相关工作得以顺利开展的基础上，我们还要审慎评估一些证据规则的价值大小，既要看它当前是否为司法实践的普遍需要，能带来广泛影响，也要注意对其效果持久性的评价。同时还应注意规则与规则之间的分离，不可相互重叠，更不可发生冲突。在这一点上，我们可以更多参考大陆法系的刑事证据规则体系。由于受实用主义哲学的影响，英美法系的刑事证据规则显得过于凌乱，不断的例外之例外，如同大树枝干一样，盘根错节，密不透风，理还是乱。以证人特权规则为例，将德国和日本的法条对该规则的规定与英国和美国对该规则的规定相比较，就会发现大陆法系对其所作的归纳要有序和严谨得多，相反，英美法系国家仅对此作了些较笼统的规定。这样的情况存在于英美法系诸多的证据规则之中，结果造成了规则分类的繁多和法条不成体例的后果。同时也使得许多证据规则适用范围变得极其狭窄，几乎难以起到对实践的有效规范作用。例如优势证据规则，目前在英美法系基本只在书证原件和复制件的适用中尚存较强生命力。

    此外，还应注意规则适用与现有制度的协调。比如传闻证据规则，可以在控辩双方都许可的情况下，排除此规则。强调这一点，是因为无论在我国还是在其他国家的司法实践中，相对于对被害人的法律保护，更注重于对被害人权益的实质保护，而十分忌讳理论“强奸”实践的情形发生。