广告法律制度范文第1篇

【关键词】虚假广告；责任主体；认定情节；广告

一、虚假广告的认定

虚假广告的始出茅庐应该是在90年代，因为学术界关于增设虚假广告这个罪名的讨论主要在90年代开始出现。95年有学者对虚假广告罪的定义如下：“虚假广告罪是指违反广告管理法律法规，故意、设计、制作和虚假广告，情节严重的行为。”

学术界对虚假广告形式有比较全面的探讨。“从广告内容的角度上看，虚假广告主要有以下几种表现形式：（1）消息虚假，即广告所宣传的商品或服务的信息本来就是不存在的；（2）品质虚假，即商品或服务并未达到宣传中所说的质量或者技术含量；（3）功能虚假，即商品或服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容；（4）价格虚假，即消费者购买商品或接受服务所支付的货币与广告所宣传的价格不符；（5）证明虚假，即广告假借他人的言论或采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。”[1]

从广告设计技术角度来看，虚假广告可分为三种类型：欺骗性虚假广告、夸大性虚假广告和误导性虚假广告。由于广告本身的艺术性，往往会让我们对一则广告是否属于夸大性广告颇为困惑。认定一则广告的内容和形式是“不合理夸张”还是“艺术性”表现就可能存在不同的看法。世界各国对此采用不同的标准。德国采取较为严厉的态度，认为公众基本上相信所有广告宣传，特别是声称独一无二的宣传，如“最好”、“第一”等，因此对所有夸大性虚假宣传都予禁止。“意大利、美国则采取相反的态度，容忍那些程式化的宣传。在美国，只有质量确实低劣的产品被宣传为最好时，法院才予以干预。” [2]对夸大性虚假广告的界定，关键是区分广告中的过度夸大与艺术夸张，具体而言应考虑以下因素：（1）广告内容有无违法。如果广告中使用了《广告法》禁止使用的部级、最高级、最佳等用语，如“世界一流”、“最新科技制造”等，就应认定为夸大性虚假广告。（2）对广告中的不同信息进行区别对待。从广告学上讲，“广告作品中的信息分为事实性信息、承诺性信息和艺术性信息。事实性信息又分为一般信息和特殊信息，前者是关于广告主、商品或服务的一般情况的信息，如商品价格、质量、样式等，人们用一般方法、经验和常识就可判定其真伪；后者则是指那些必须用专门知识和方法才能判断其真伪的信息，特别是科学、医学等方面的专业知识。承诺性信息包括实义性承诺和虚拟性承诺，所谓实义性承诺，是指有兑现现实性的承诺，我们可以根据承诺是否得到兑现来判断其真实性；而虚拟性承诺，则常常以喜庆吉祥之辞为表达形式，不具兑现的现实性”[3]。如果广告宣传中的事实性信息和实义性承诺与实际情况不相符，就可认定为夸大性虚假广告。（3）以一般的普通消费者的认知能力为衡量标准。

前两种广告类型比较好理解，第三种误导性虚假广告又称引人误解的虚假广告，是我们现实生活中最具迷惑性且大量存在的广告类型。它是指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，使购买者对商品或服务产生不切实际的期望，造成或可能造成经济损失的违法广告。主要表现为：使用模棱两可、含混不清的概念，如“意大利聚酯漆家具”；使用不言而喻的事实，如“本面包不含任何化学添加剂”等等。它的主要特点是：其宣传内容可能是真实的，或者从某种角度理解是真实的，但由于巧妙的措辞、隐晦的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及采用刁钻的表现角度，宣传内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。

如何就引人误解的广告进行界定？各国普遍做法是以普通消费者对广告的理解为标准。这里仍有一个区分，即一般商品或服务应根据一般消费者的普通注意力进行判断，而专业性商品或服务则根据专业人士的普通注意力进行判断。另外，实际生活中某些广告整体与部分给消费者造成的印象不一致，许多广告的文字若分开读，也许不失真实，但就整体而言，却又引人误解。而消费者一般只是凭整体印象购买商品或接受服务。针对这种广告，学者指出可以采用整体观察原则进行界定。广告内容有主要部分和次要部分之分，主要部分是指在广告的构成要素中最醒目、最引人注意的部分。如果主要部分在外观、名称、观念上使广告受众陷入错误，即使次要辅助部分客观真实，也会引起广告受众对该广告的错误理解，因为给受众留下深刻印象，影响其消费意愿的是广告的主要部分，所以仍应认为这种广告属于引人误解。

在这里需要强调的一点是，学术界有观点认为引人误解仅需是一种可能性。也就是说，法律不要求消费者实际上当受骗，只要广告有使人产生误解的可能性就已足够。消费者不必对确实受骗举证，否则，任何对引人误解的广告的诉讼都会是“马拉松式”的旷日持久，即使胜诉也会姗姗来迟，不足以打击虚假表示行为，也不利于保护消费者的利益。所以，只要广告宣传存在引人误解的可能性就可以认定为引人误解的虚假广告。但是，这种观点不应该被理解为虚假广告罪是一种行为犯，因为构成虚假广告罪需要达到“情节严重”的程度，试想，消费者实际的损害并未发生，何来严重情节？但我们要考虑的问题是，法律的作用是预防犯罪，那么在这种误导性广告显而易见但又并未产生实际损害后果的情况下，由谁对广告主或广告经营者、者进行问责？笔者认为这时候我们的工商行政管理部门就应当发挥作用了。

同时，虚假广告应当与违法广告、合理夸张的广告、歧义广告区分开来。这里的违法广告包括虚假广告，但也有其他情形，例如，在广告中含有民族、种族、宗教等歧视内容或有、暴力、迷信、恐怖内容等。“所谓歧义广告指对广告的理解可以有多种，但其中一种是符合事实的，它是反不正当竞争法中规定的‘引人误解的广告’。除非有确凿证据证明行为人是在利用歧义广告实现其非法目的，否则这种广告一般不宜以虚假广告追究刑事责任。” [4]

二、虚假广告罪与其它罪名的界限

（一）虚假广告罪与生产、销售伪劣商品罪的关系。当行为人利用广告对自己生产、销售的伪劣商品做虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品，在这种情况下，可以认为行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产、销售伪劣商品罪。

（二）虚假广告与损害商业信誉、商品声誉罪的界限。虚假广告侵犯了广告管理制度，后者侵犯了他人的商誉权。在实践中常有的情况是，以虚假广告的形式损害他人的商誉，在广告中具有损害他人商誉的内容，这种行为既可能构成本罪，也可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。这种情况下，行为人处于一个故意实施一个行为，同时又触犯两个罪名，属于想象竞合犯。现实生活中常常出现的情形有：擅自使用他人假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对这些既构成了虚假广告罪又有可能构成侵犯知识产权罪的行为的认定，笔者认为也应当同前面讨论的损害商业信誉的情况一样，以想象竞合犯处理，从一重罪处罚。

（三）在制作、虚假广告过程中，具有伪造国家机关公文、证件、印章或者公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，以欺骗广告审查机关，或者在广告中伪造证明文件的，其伪造印章的行为是广告欺诈的手段，两者具有牵连关系，应当按照从一重罪的处罚原则，以法定刑较重的伪造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位印章罪论处。

三、虚假广告罪的责任主体

本罪的责任主体根据虚假广告罪的定义，本罪的责任主体至少有广告主、广告经营者及广告者。《广告法》第三十七条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条？规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。

有文章认为，“广告主是主要的行政、民事、和刑事责任主体，其他则只是可能成为行政、民事和刑事责任主体，包括广告经营者、广告者、和广告的监督管理机构。此外，社会团体或其他组织、涉嫌虚假广告的名人则有可能成为民事连带责任的主体”。[5]

对广告主而言，它对自己的虚假广告产品真实情况最了解，尽管明知还是通过虚假广告的形式欺骗和误导消费者。主观上是直接故意。当因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额、情节严重时则构成虚假广告罪，承担刑事责任。同时该文章作者认为， 对于广告经营者、者而言，如果他明知或应知广告虚假，仍和广告主串通、制作、虚假广告或者明知虚假还设计制作、、虚假广告，或者不按规定查验相关证明文件 ，核实广告内容，才应承担行政责任。

按照民法上的行为，可能出现这样的情况：人受委托，但同时可能超越权限或者滥用权，在本人不知情的情况下做出行为，这时对第三人的最终追责是指向人而非本人的。那么在广告行为中，因广告经营者的行为不善产生虚假广告而本人却不知情的。实践中这种情况也的确非常少，但不能排除存在的可能。笔者以为，这种情况下责任主体只能是经营者而非广告主。

广告的监督管理机构，参照《广告法》第三十四条：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得。 第四十六条？？广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

至于现在越来越多的涉嫌虚假广告的名人能否成为责任主体的问题，我们的广告法和其他相关法律未做细致规定，因此尽快完善《广告法》，增加直接对名人进行约束的规定，对司法实践有重要意义。也有学者指出可以将“社会团体或其他组织”进行民法意义上的司法扩张解释，把名人置于其中。

本罪在量刑上，最重刑是两年。但是因为虚假广告致人死亡的往往牵连到其他犯罪，比如生产、销售伪劣商品罪，此时罪名可进行转化，量刑最重可处死刑。

四、现实问题

新刑法中虽然增设了虚假广告罪，但定性并不清楚，尤其是就“情节严重”没有深入的司法解释。《广告法》中也只由第十四条、第十七条对药品广告、农药广告等做了进一步规定，但是对其他类型商品的广告应当注意那些问题并没有详细说明，关于他它们的司法解释也很少。以化妆品广告为例，《广告法》中仅有这样一条粗糙的规定：食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。现实的情况是，市面上大多的化妆品，诸如洗面奶，产品包装上的措辞几乎都惊人的相似，只是侧重点不同而已，补水的、祛痘的、美白的，广告词都极具诱惑力。但是真正达到商品所承诺的效果的少之又少。这算不算虚假广告，如若是的话，究竟要对消费者产生怎样的影响才算构成虚假广告罪？另外的难题是，由于美容是受多方面因素影响的，不仅仅是化妆品本身的原因，广告主即便被，也完全有可能拿消费者的饮食习惯、作息规律、生理原因等其他各种理由来抗辩。如此一来，一个小小的化妆品广告虚假罪的认定都足以让我们的立法机构和司法机关头疼了。而我们现实生活里类似化妆品这样的商品何止一二，立法也不可能完全跟上。

本罪有司法上的适用难点：在广告法和反不正当竞争法间，广告法优于反不正当竞争法，但实践中如何对广告主、广告经营者、者的不当行为进行认定和监督，广告法未作明确规定，还得依照反不正当竞争法。另外，工商行政管理部门在诉讼中的地位有待进一步完善。实践中工商行政管理部门在行政执法中如发现当事人的不正当行为情节严重构成犯罪的，将案件移交刑侦机关立案侦查。由谁界定这个“情节严重”并不清楚。

还有一点，因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额情节严重时处以刑罚，这里也没有对这个一定数额具体由何标准做出解释，需要法官自由裁量。

综上看来，我国的广告立法制度要跟上司法实践仍有一段路要走。我们又必要在借鉴实践的基础上完善立法，在立法不断完善的过程中指导司法实践，以更好解决实践中各式各样的虚假广告问题，维护社会主义市场经济秩序正常运转。

【参考文献】

[1]陈海秋，江淋.关于增设虚假广告罪的探讨[J].青海社会科学，1995（5）.

[2]李冰强.虚假广告认定标准浅析[J].山西大学学报，2005，5（3）.

[3]尚山江.广告艺术的诚实表现[J].天津成人高等学校联合学报，2002（7）：26.

广告法律制度范文第2篇

论文摘要:由于网络广告具有不同于传统广告的特性，是否应由广告法进行调整，在国内尚找不到法律依据，加上多种因素的制约，网络广告法律问题纷纷出现。为了对网络广告进行全方位的规制，在对网络广告进行研究的基拙上，提出如下完善网络广告法律规制的制度设想。

1拓宽广户告法的适用范围

1.1以司法解释扩大广告法的适用范围。网络广告管理的根本手段是法律手段，要用法律手段对广告进于剥周整，其前提是将网络广告纳人广告法的调整范围。在我国《广告法冲喊性较高，但仅调整商业广告。幻‘告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义。《中华人民共和国训算机信息网络国际互联网管理暂行规定》及《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理捌共了一些法祠址的依据。但是，“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”，这些规定都没有对网络广告进行规定，造成了“网络广告的、制作、审查监督和管理手段缺乏可操作的规章告法第2条明确规起广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所贺男毛的服务的商业广告。

1.2确立网络广告市场准人制度。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准人制度。只有领取犷告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，目前还没有全国性的立法。从地方性法规来看，引匕京市网络广告管理创7办法》对此作了规范。第5条规定，”经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当那匕京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得犷告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。

2保障网络服务中介机构的健康发展

21谨慎认定网络广告服务中介的责任。ISP(互联网接人服务商)，ICP(互联网内6f务商)是网给运行与管理的重要环节，离开了ISP，ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP，ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者贺拱服务，成为交易的一方主体，比如网上商城;一类是网站(网络服务商)提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。

2.2合理使用避歹滩规则。国际公认的遗歹幼巷规则是指对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避乒赚巷规则，必须区分以下两类性质的行为:第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在Google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比如设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举断百过这种绍重高度组合、归类、抖杯和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。

3确定网犷告司法管辖权

网络广告的监督管理是全世夕耗共同面临的课题。按传统的法律理论，管辖权主要是指一国的刑事管辖权，刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖等四大类月酬究的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。我国民事公法第29条对傲形毅件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。城且是在网络广告的侵权行为中，由于侵权人的身份往由佳以确定，因此对侵权人管辖的确认仍然比较困难。

网络广告案件司法管辖权确定的难点。网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得难以确认。属地原则是传统的管辖理论的最基本联结点，犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在涉及网络犯罪中确佳度加大，关于叨隧些地点可以认为是行为地、犯罪地，成为最大的争论点。对于操作计算机的地点，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路游器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还有待考虑。网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害(例如计算机病毒)，作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国目前还没有达成一致的协议。在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。

4强化网络广告的执法监管

在我国，网络广.告的监管已经实现“管理从无序状态趋于有序的状态，，，国家工商局正积极探索互联网广告新的有效监管方式。从目前来看，加强网络广告的监管应从如下方面着手:

4.1监管要以不期皮为本。网络广告的新技术特征决定了监管要以高新科技为手段。在美国，采用第三方服务器的方式进行监管，服务器软件除了可以桂硒!到浏览率外，还可以检违反国家规定的广告，如烟草、色情或暴力等，一个服务器一天可以处理三千多个网站。北京市工商局就利用OCR技术实现了对虚偷告的监测。在该系统中建有常见违反规定的字词库，比如虚假广告中常见的“第一.， “专家”等词语都被收录到数据库中。

4.2规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一是消费者贪利的心理，另一方面是监控不到位。因此，要有蜘也防止虚偷告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则键全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区来。政府可以建立网上监颇(系统，将网络广告的审查标准公布;培网络服务商和网络广告公司的专职审查员。在不增加政府负担的情况下，可以赋予ISP一定的监管职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使网络广告业健康有序地发展。

5行业自律和网络用户自我保护机制的建立

广告法律制度范文第3篇

我国市场经济发展并不成熟，法律的制定明显滞后于发展迅猛的广告产业，没有成熟的广告代言人的法律责任制度，必然导致一些不安因素危及市场的健康发展和社会的公共利益，借鉴先进国家的法律制度，取其精华，去其糟粕，有利于我国广告代言人法律责任制度的构建。

一、美国

美国在20世纪50年代就出现广告代言人，虚假广告的管理制度也及其完善，美国法律规定“明示担保”制度，即要求广告代言人必须亲自使用过产品或者感受过服务才能向公众推荐，广告内容必须真实，否则就被认定为虚假广告。另外，广告代言人还要为其在广告中所陈述的代言词提供依据，否则，消费者可以以代言人不是真正的使用者为由向其索赔。美国还规定特殊身份的工作人员禁止在广告中以广告代言人的身份出现。美国的公益诉讼也相当的完善，公益诉讼使一般的消费者，在受损人数众多的情况下，无需参加诉讼就可以直接获得赔偿。美国的做法合理的保护了消费者的利益，同时也为消费者维权提供了绿色通道。

二、英国

英国广告业发展比较早，法制法规也很健全。英国在《广告标准与实践》中，对名人代言进行了严格的限制，目的就是为了防止名人的光环效应而引起受众的盲目追随，尤其是在医药和治疗产品方面，更是严令禁止名人代言的出现。另外，同美国一样，英国也要求代言人的代言以其真实的试用作为前提依据，并且要为试用提供证据。英国对于广告代言人的规制，不仅将虚假广告防患于未然，而且将虚假广告的影响力降到最低，为全世界广告代言人法律法规的制定提供了范例。

三、法国

法国是一个浪漫的国度，人们消费更趋向于理性，所以广告往往将产品的创意理念突出。法国对于虚假广告代言人也做出了严格的规定，首先，重金罚款，法国规定对于一则虚假广告的代言人的罚金高达广告代言费的50%；其次，承担刑事责任，虚假广告代言人可以被消费者提起刑事责任，同时罚款增加四成，加大了惩治力度；最后，事前审核，一则广告在投放市场之前，需要经过严格的审核程序，对于一些容易引起误解的特定词汇，严格限制。

四、日本

日本在规制广告代言人行为中有三个特色，其一，明文规定，即日本《民法》明确规定了虚假广告代言人的民事法律责任，以及具体的承担侵权责任的要素；其二，加大代言人代言虚假广告的风险，日本代言人一旦被发现代言虚假广告，就会被封杀，也就意味着失业，因为信誉在日本是企业的生命，企业绝对不会再让虚假广告代言人出现在自己的产品中，影响企业的声誉；其三，承担更多的社会责任，在日本，虚假广告代言人除了要承担法律责任，还要承担更多的舆论谴责，以虚假代言向社会公开致歉是最常见的形式。

第二节 对国外广告代言人法律规制的评价

各国对于虚假广告代言人的法律规定各不相同，但是总结起来，主要由以下几个方面值得我们借鉴。

（1）亲自试用并提供证据

美国在这一制度的制定上比较成熟，代言人亲自使用产品再为产品做推荐，一方面增加了广告可信度，增加了代言人的责任感，另一方面也将虚假代言扼杀在摇篮里，也消费者在受损时的举证困难。

（2）事前严格审查

法国对于广告一般都进行严格的事前审查，才会投放市场面对受众，在广告的流通环节严格把关，以免造成难以挽回的损失，同时在广告播出的过程中，加强行政监管。只有在事前有所为，才不会在事后乱了阵脚。

（3）法律明文规定

只有在追究虚假广告代言人责任的时候有法可依，消费者才能在受损时得到应有的补救，才能为虚假广告代言人敲响警钟，提醒其谨慎代言，尽到相关义务。日本在这一方面为各个国家做了个很好的范例。

（4）严厉的责任

法国认为虚假广告代言人享受着比普通人更多的权利的同时，也应该承担更多的责任，只有对虚假广告代言人施加严厉的责任，才能让代言人在代言之前，为了不承担严厉的法律后果而为消费者负责任的代言，一定程度上抑制了虚假广告代言行为。

（5）消费者公益诉讼制度

美国完善的消费者公益诉讼制度，不仅更大范围的保护了消费者的合法权益，还激励了消费者同虚假广告做斗争，更多的体现了国家所倡导的人权理念，值得借鉴。

纵观各个国家对于虚假广告代言的规制，不论是从立法方面还是从执法方面，都发展的相对成熟。

第三节 我国虚假广告法律法规的问题

近年来我国虚假广告代言人侵害消费者合法权益的现象越来越泛滥，代言人常常与消费者对簿公堂，然而由于我国此方面法律法规发展的不完善，从而导致了侵权事件最后往往不了了之，消费者投诉无门。各方学者都开始反思我国法律法规存在的漏洞和问题，找到根源，呼吁进行补救，保护消费者的合法权益，维护社会主义市场经济的正常秩序和良好发展。

一、主体范围过窄，法律法规的缺失

广告法律制度范文第4篇

[关键词] 伦理缺失虚假广告法律规制

广告是当今社会经济生活的普遍现象，人们每天都面临着各类广告的“狂轰滥炸”，广告己不仅是企业的一种促销手段，而且深深地刻上伦理道德等文化烙印。广告在为我们铸就一条通畅的信息高速公路的同时，也导致许多社会问题的产生，一个突出的表现便是广告的伦理缺失。面对形形破坏社会信用的缺失伦理道德的广告，许多学者已从经济学、社会学等角度对其做出评判，然而从法治社会的需求出发，我们不能忽视从法律的视角对广告的伦理缺失进行评判，进而对这一社会现象进行有效的规制。

一、广告领域伦理缺失的主要表现

1.虚假广告泛滥成灾

我国现行法律并没有明确界定虚假广告的法律概念及其一般构成要件，依据广告法、消费者权益保护法、药品管理法、食品卫生法等法律关于虚假广告的规定，我们可以认为：虚假广告是指对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者作出错误判断从而对其产生高期望值的广告。我国的虚假广告形形，数目惊人，像一个黑色幽灵，在生活中无孔不入，损害了消费者的身心健康，侵害了合法经营者的正当权益，破坏了公平诚信的伦理规范，给正常的社会秩序造成了严重冲击。当前最让人痛恨却最为肆掠的虚假广告非虚假医疗广告莫属，全国各地工商部门查处的虚假广告案中，医药行业竞占据7成～8成。虚假医疗广告看似上天赐予的馅饼，实为人造可怕的陷阱，如中华灵芝宝、新兴医院等事件说明虚假医疗广告纯属玩弄公众情感，视他人生命健康为儿戏。虚假医疗广告已经成为社会一大公害，2005年～2007年“两会”上共有数百件提案、议案涉及医疗广告，代表、委员们都强烈呼吁有关部门对虚假医疗广告予以重拳整治。

2.歪曲和误导价值观

广告在宣传商品或服务的同时,还承载着传播文化观念的功能,对人们的价值观起着潜移默化的作用。一些违背民族传统美德和过分强调、攀比物质享受的广告将在一定程度上误导人们（尤其是未成年人）的价值观，有的广告提倡“享受”、“奢靡”的生活方式，将物质欲望的升格标榜为“境界、品质、层次”的提升，诱导消费者盲目崇拜商品。央视近期正在播出的一则汽车广告，以争夺停车位来体现汽车性能的优越，并宣扬这是“汽车价值的典范”……这些误导价值观念的广告可能导致人们精神的空虚甚至灵魂的异化，在更深的层次上对个人和社会产生更为严重的危害。多伦多一研究机构的一份报告指出：“广告中大量描述的所谓‘理想生活形态’会导致消费者对现实生活的不满，梦想像一把上膛的枪，它可能美化生活，也可能毁弃人生于一种遥不可及的莽撞追求”。

3.违背社会公德和商业道德

我国社会发展正处于一个转型时期，公共的道德规范还没有完善和刚性化，一些道德理念还在社会的表层游走，没有植根于民众的内心，为追求私利，广告违背商业道德的现象屡见不鲜。有的经营者为追求短期利益或不正当利益，故意不正当比较广告捏造与散布虚假事实诋毁竞争对手的商品、服务或企业信誉，或者恶意利用客观事实，渲染竞争者偶然或意外的缺陷来贬低其商品或者服务，或将自己商品或服务的优势与竞争对手的劣势比较来误导消费者……这些行为从法律上来说定性为不正当竞争行为，从伦理的角度审视则是违背商业道德的行为。更有甚者，有的广告作为追求经济效益的手段，竟然粗暴地践踏社会公德。一块竖立在南昌市叠山路口、面积达240平方米的巨型广告牌，左半部分图案是一位美女作激情呐喊状，写有“我要高巢”几个醒目大字，右半部分表明广告的真实含义：我要ХХ写字楼。许多市民反映：不知道广告经营者是否还考虑城市形象和社会公德，工商主管部门怎么会同意这样的广告设立在南昌市的繁华路段。在成都，“麦当劳”在某电视台播出消费者向商家下跪求折扣的广告，引起了社会的强烈质疑和反感。如果说上述两则广告尚有一丝哗众取宠的“创意”的话，时下某些新闻媒体上的“征婚交友”广告则不知该如何评述，有的广告用语模糊、暧昧，有的甚至发展到毫不掩饰征求“”、寻找情人、甚至联系的真实面目。这些严重违背社会公德的广告，不仅未成年人可能深受其害，即便对成年人也是百害而无一利。

二、广告缺失伦理的法律原因

健全的法律制度可以促使广告活动遵循法律法规和伦理道德规范，是规范市场经济主体行为必不可少的工具。我国当前的广告法律制度不完善，是催生广告伦理缺失现象的重要原因。

1.广告法律制度存在明显的法律空白

广告立法空白的存在，使广告从业人员有机可趁，他们可以披着合法的外衣，为追逐利益而公然践踏伦理道德。比如：广告法侧重商业广告的管理，缺乏对公益广告、政府公告等非商业广告的规范，对这些广告中存在的伦理缺失问题，现行的法律制度便无能为力。此外，如今明星担任代言人的虚假广告频频曝光,受害者提讼几乎都以败诉告终，原因在于没有相应的法律依据追究明星的责任,只能无奈地给以道德上的谴责。

2.广告法的部分规定欠缺执法操作性

使广告经营者的某些行为处于合法但有悖伦理的‘灰色’区域，这些行为或法律难以覆盖，或其法律性质很难判断，使工商执法部门无所适从，从而难以有效控制广告的伦理缺失。如：广告法虽然一再强调广告的真实性，却从未明确界定虚假广告的法律含义，国家工商总局《关于认定处理虚假广告问题的答复》对于虚假广告的认定，强调的是广告内容与事实是否相符，而未强调广告内容是否会误导消费者，也就是说，如果广告断章取义，省略部分重要信息，但其他信息是真实的，则该广告虽然误导消费者，但在法律上是合法的，这显然有违我们的立法初衷，也与世界各国关于虚假广告的法律规定相背，不利于消费者权益的保护。再如：广告法中规定广告内容“必须符合社会主义精神文明”，然而“文明”并非一个严谨的法律术语，其含义过于抽象，导致事实上不能对“不文明”的广告进行严格的认定。此外，广告法明确规定：广告中不得使用最高级、最佳等用语，一些广告经营者便打球，利用“天下无双”、“无可比拟”、“绝对可靠”等广告语表达“最佳”的含义，因为没有使用“最”字，广告法只能听之任之。

3.法律对广告的伦理缺失处罚力度不够

广告法规定的处罚主要是以广告费用作为计算标准，处罚最高金额是广告费用的五倍，而在实践中广告费用很难计算。考虑到违法可能付出的代价与可能获得的收益之间的巨大差异，广告主、广告经营者往往明知广告违法，却难以抗拒利益的诱惑而以身试法。

4.对广告经营的法律监督乏力

主要表现在:(1)行政监督不力。我国广告的行政监督机构（以工商行政管理部门为主）对广告的监督往往只注重对广告经营的审批等程序和形式上的审查，忽视了对广告的实质内容（包括广告的伦理性）审查，加之没有建立便捷有效的广告受众者投诉渠道，使得广告的行政监督不力。(2)消费者权益保护机构监督乏力。消协的性质是“半官半民”，没有独立的行政权，在解决不同类型的消费者投诉方面又缺乏灵活性，这大大削弱了消协的监督作用。(3)新闻媒体监督不力。新闻媒体的舆论监督由于其威慑力大，作用突出，被政治家誉为“第四权力”。我国缺乏比较完整的新闻法律法规体系，对新闻媒体的监督权力和义务尚未予以界定，加之新闻媒体自身又承担着广告者的角色，与广告主和广告经营者之间存在一定的利益关系，使新闻媒体的舆论监督未能发挥其应有的作用。

三、广告缺失伦理的法律规制

在广告缺失伦理倍受关注的同时,探讨广告的伦理建设也就成为合乎逻辑的结果。有学者认为目前我国的广告伦理建设应从文化、价值的视角进行深层次思考而不能诉求于规范层面,并将规范层面的诉求看作是“浅薄之举”，但笔者认为这种观点有失偏颇。从文化的层面思考广告伦理的重建，固然是治本之举，然而观念的改造是潜移默化的长远过程，就现实性而言，当有更“急功近利”之举作为应对之策，而且广告伦理的建设应是一个多角度、多层面的系统工程，不能仅依靠价值观上的空洞说教。从广告的经济属性角度思考，法律的规制是首当其冲的，因为市场经济的本质便是法治经济，而且法律制度的设计本身是植根于文化之中、以价值观为导向的。在对广告的伦理缺失进行法律规制的视域里，笔者将考察的重点放在以下几个方面：

1.扩大法律的调整范围，弥补法律漏洞

法律对社会关系的调整无力，最重要的原因在于缺乏立法的预见性而导致法律空白，面对众多的法律空白，法律自然显得软弱可欺。当前弥补法律漏洞主要急需解决两方面问题：

(1)扩大《广告法》的调整对象。现行《广告法》调整的广告仅指商业广告，广告的主体局限于广告主、广告经营者、广告者，不能完全覆盖广告业的全部内涵，也不能满足广告管理的具体需要。建议《广告法》的调整范围应当涵盖商业广告、公益广告等所有的广告类别，鉴于虚假医疗广告危害的严重性，应当参照法国的做法，禁止医疗行业商业广告；在广告形式上，除了传统的传媒广告外，还应包括利用网络等现代科学技术的广告。(2)完善广告法律主体制度。在对广告活动主体的管理方面，除了广告主、广告经营者和广告者外，建议将广告中介服务机构，广告推荐单位、广告审查出证机关以及广告代言人等纳入法律调整的范围。尤其是对于明星代言广告，可以借鉴英国、法国、日本等国家的做法，明星需对代言的产品的真实性承担责任，违背法定义务的将承担相应的法律责任，比如受害人因明星代言的虚假广告遭受损害时，可以要求明星承担连带责任。

2.改进立法技术，增强法律的操作性

(1)确立广告法的基本原则。把真实、诚信、维护社会公共利益、公序良俗等确立为广告法的基本原则。将伦理道德规范上升为法律规范，贯穿于广告立法和司法之中。一可倡导先进的理念，二是在个案中，当缺乏明确具体的法律规定时，可以根据基本原则断案，从技术上保证裁判不违背法治的精神，弥补立法者预见能力的局限性。

(2)明确界定虚假广告的法律含义。建议借鉴美国关于虚假广告的界定，如果“广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品和服务的实质性特点的”，不管它是否造成消费者受骗的事实，只需要认证其“有能力”欺骗即为虚假广告。具体而言包括以下情形：第一，信息不完整。指广告没有将表达其整体意思 所必要的信息都告知受众。第二，虚假陈述。即广告内容不真实，缺乏科学、客观依据。第三，引人误解的比喻。指广告美化商品或服务应当适度，比喻不能过分夸大失实，引起受众的误解。第四，引人上当的促销。指广告通过虚构促销事实，吸引消费者前来购买商品或接受服务。第五，玩弄文字游戏。指广告利用文义的不确切性或者多重性，作出令一般受众难以认识到的不实宣传。比如，某商品房广告描述其商品房所在地 “依山傍水”，而实际上这里的 “山”是指人工假山，“水”是指人工喷泉。第六，在视觉上进行误导。指广告通过与实际商品或者服务不一致的样品或其他事物作替代宣传，从视觉感受上使受众产生误解。比如，在柜台里使用优质高档商品作标价宣传，而实际销售的却是另外的普通商品

3.增加惩罚力度，完善责任追究体系

法律责任是确保法律得以遵守的必要手段，但我国广告法律制度确立的责任追究体系并不十分科学，手段过于单一，而且缺乏严密的层次性。虽然刑法规定有虚假广告罪，但刑事制裁毕竟过于严厉，而且构成本罪却未受到刑事制裁的并不少见。在民事和行政责任方面，目前，《广告法》规定的处罚措施通常是以广告费用为标准计算的，处罚最高金额是广告费用的五倍。这在实践中存在三个问题：一是很多广告的广告费用很难计算，对哪些费用属于广告费用不能准确定性；二是违法受到处罚的可能性与违法产生的获利机会在概率上的差别较大；三是违法可能付出的代价与可能获得的收益在数额上的反差巨大。使得广告主、广告经营者、广告代言人明知广告虚假违法，却以身试法。因此。笔者建议:应在加大对违法行为人的处罚力度的基础上，配备与违法行为的性质和危害程度相当的责任追究体系，达到促使广告违法行为人痛定思痛的目的。在民事责任方面，可以借鉴《消费者权益保障法》关于双倍赔偿的规定，受害人因广告违法行为遭受损害的，可以要求违法者双倍赔偿;在行政责任方面，应当增加处罚措施，当广告费用低或难以计算时，执法者可以采用非法经营额为计算标准加大出发力度，如参照《商标法实施条例》有关处罚的规定:“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额的3倍以下;非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”;另外，应当增加停业整顿、吊销营业执照、拘留等行政处罚手段的使用。

参考文献：

[1]肖继军:《我国广告领域伦理失范现象探析》[J].改革与战略，2006(01)

[2]傅守祥:《女性主义视角下的广告女性形象探析》[J].思想战线，2003(05)

[3]张曦:《现代广告的伦理思考》[J].洛阳师范学院学报，2005(01)

[4]徐娜陈晓阳:《当前医疗广告的道德缺失与伦理重建》[J].中国医学伦理学，2005（01）

[5]李静:《虚假广告的多维法律规制》[J].《太原师范学院学报（社会科学版）》，2003（03）

[6]陈绚:《广告道德与法律规范教程》[M].中国人民大学出版社，2002版

广告法律制度范文第5篇

关键词:食品广告代言；消费者；食品安全；法律监管

随着社会物质产品的逐渐丰富，商家借助广告代言等各种形式宣传和推销自己的产品，使广告代言人具有了特殊的社会地位和影响力，得到商家的亲睐，也得到消费者的信赖。毋庸置疑，广告代言在市场竞争中发挥了至关重要的作用，同时也产生了一系列严重的社会问题，自从"皮鞋果冻"、"皮鞋酸奶"事件曝光之后，一些明星代言食品虚假广告的现象再度引发热议。究其原因主要在于我国现行广告法律制度不健全，导致对食品广告代言的法律规制极不完善。我国《广告法》对食品广告代言行为未作明确规定，尽管《食品安全法》明确规定了食品广告代言人的连带责任，也仅是原则性规定。毫无疑问，如果任凭代言虚假食品广告泛滥必将严重损害消费者的合法权益，在此背景下法律监管的介入显得十分必要。因此，本文选择从法律监管角度来分析我国食品广告代言行为。

一、食品广告代言法律监管的概念与特征

（一）食品广告代言法律监管的概念

目前，我国法律对食品广告代言法律监管没有明确的定义，仅限于学者的理论分析。本文结合食品广告代言概念和广告监管概念对食品广告代言法律监管的概念加以界定。所谓广告监管是指国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对广告活动进行的监督管理。这里广告监管主体主要是指国家工商行政管理部门，监管对象是食品广告代言行为。由此食品广告代言法律监管可以界定为：国家机关、社会团体或其他组织和个人，运用国家的广告法律法规，对食品广告代言活动进行的监督管理。

（二）食品广告代言法律监管的特征

通过对食品广告代言法律监管概念的分析，可知食品广告代言法律监管具有如下特征：

1.食品广告代言法律监管必须依法监管。我国《广告法》明确规定：广告监管主体要严格依据国家的广告法律法规进行监管活动。此外，监管主体还应依据《食品安全法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》和 《消费者权益保护法》等法律对食品广告代言活动进行监管，要做到有法可依、有法必依。

2.食品广告代言法律监管主体具有法定性。食品广告代言法律监管主要方式是行政监管。我国已形成以国家工商总局为核心、县级以上工商行政管理部门为主要监管部门、其它相关部门配合工商系统联合对广告进行监管的模式。此外，也包括社会团体或其他组织和个人的监督。这里社会团体如消费者协会、行业协会，个人即广大消费者。这些主体均可依法对食品广告代言活动进行监督或管理。

3.食品广告代言法律监管对象是食品广告代言行为。食品广告代言是指在商业广告中，代言人利用自己的形象、表演及知名度等自身资源，借助各种形式的媒介代表食品及其企业，直接或间接地向消费者推销食品及其服务的行为。食品广告代言法律监管的主要对象就是食品广告代言行为。

二、我国食品广告代言法律监管存在的问题及其成因

（一）食品广告代言法律监管存在的问题

目前，我国对食品广告代言的法律监管主要有社会监管、行政监管和司法监管。但从现状来看，我国对食品广告代言的法律监管却存在诸多问题。主要表现在以下几方面：一是社会监管缺乏统一的社会监管机制。社会监管主体比较分散，缺乏有机联系导致对食品广告代言法律监管经常出现无人监管现象。二是在行政监管方面，由于"官本位"作怪导致行政监管机制不健全，经常出现多头监管或无人监管现象；此外，监管人员素质较低，监管不力及对食品广告代言市场的打击力度不大等也是行政监管面临的严峻问题。三在司法监管方面，由于职责特殊对食品广告代言监管仅是被动的事后监管，这也是我国对食品广告代言进行法律监管过程中存在的重要问题。

（二）食品广告代言法律监管存在问题的成因

1.缺乏统一的社会监管机制

社会监管是最广泛、最有效的一种监督方式。在我国，食品广告代言的社会监督主体非常广泛，包括消费者、新闻媒体、行业协会、消费者协会、竞争对手等。但由于各方法律意识比较淡薄，缺乏社会责任意识，未能充分有效地履行其社会监管职责。加之，食品生产经营者同样缺乏社会责任意识，也未切实履行其应有的社会责任。这些因素最终导致我国未形成统一的社会监管体系，未能充分发挥社会监管作用。

2.行政监管不到位

我国对食品广告代言的行政监管已初步形成分段监管模式，由国家工商行政管理部门统筹全国监管工作，各地方行政监管主体负责本辖区、本部门的监管工作。可以说分段监管模式有利于集中优势人力、物力资源对食品广告代言进行监管。但由于"官本位"作怪，各行政监管部门大都倾向地方保护主义，导致对食品广告代言的法律监管不到位。

3.相关法律不健全

我国现行《广告法》中并未涉及广告代言问题，也未明确界定广告代言。虽然新《食品安全法》明确了食品个人推荐者的连带责任，但也仅是原则性规定。《产品质量法》和《消费者权益保护法》对广告代言内容更是未涉及，同样无法解决一系列食品广告代言问题。基于现行法律不健全，导致在立法上对食品广告代言法律监管出现"漏洞"。

三、完善我国食品广告代言法律监管的对策与立法建议