知识产权保护的概念范文第1篇

蒋志培(注2)

知识产权的概念与范围

知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热" 与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果" 。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单" 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，

它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUAL PROPERTY，简称IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 ·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产

权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUAL PROPERTY 我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 来描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识

产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权保护的概念范文第2篇

关键词：知识产权法；公共利益；解释

在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。

一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能

（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型

“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。

（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。

（2）《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。

（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。

（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。

（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。

知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：

（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。

（2）非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。

（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能

无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。

1.消极性或否定

知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。

2.积极

在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。

知识产权之所以具有上述积极，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果

，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”[1]（211）。 3.惩罚

知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。

二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵

虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。

对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[2]（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望[3]（141）。

这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。

不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。

在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。

在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。

在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[3].关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。[4]（281）

从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。[5]（70）

社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。[5]（71）

我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：

（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。

（2）知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。

三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善

尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。

从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的

使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。 依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。

上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。

要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

参考文献：

[1]　刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。

[2]　E·博登海默。法理学———法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987。

[3]　梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。

[4]　徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993。

知识产权保护的概念范文第3篇

[关键词]知识产权；创意产业；关联性；新型服务业

创意产业一词，英文翻译为CreativeIndus-tries，中文也可以翻译为创造性产业、创意工业。当今知识经济方兴未艾，传统产业面临着转型升级，创意产业可谓经济转型升级的重要依托产业。党的十报告提出“实施创新驱动发展战略”这一课题，指出创意产业可以转变经济增长方式，是一种新兴产业。我国创意产业的健康发展，可以帮助实现创新驱动发展的国家策略。我国不少城市将扶持和发展创意产业作为转变经济增长方式的重要抓手，纷纷规划和建设各种创意产业园区、集聚区，吸纳了大量的就业人口。本文通过探讨创意产业与知识产权的关系，尝试回答创意产业与知识产权具有何种关联性这一问题，对中国创意产业的发展提出若干建议。

一、创意产业与知识产权的概念界定

创意产业概念的代表性观点主要有以下几类：第一类观点是创意产业由三要素构成，包括以个人创造力和技能为动力，以知识产权开发运用为手段，以创造财富和广泛就业为目标，强调创意产业属于新兴的文化产业。这一概念是由英国文化媒体体育部的《创意产业图录报告》确定的。①第二类观点是创意产业是以知识产权为核心，突破传统产业形态，属于新型无边界产业。这种观点以英国经济学家约翰•霍金斯、中国学者厉无畏为代表人物。②第三类观点是创意产业并非确定的产业门类，创意产业中的创意可以创造财富和价值，为产业发展提供动力支持。澳大利亚经济学家JasonPotts认为，创意产业是一种社会网络市场，即通过社会网络依据网络化价值进行选择性生产和消费而产生价值的经济活动的总和。③创意产业概念的三类代表性观点存在较大差异。第一类观点中，英国政府报告界定的创意产业概念影响较大，但这一概念的定义项中重复出现了“创意”，属于重复定义，没有说明“创意产业”本质属性，也没有限定具体的行业门类。此外，创意产业确定范围与文化产业紧密关联，导致创意产业被错误认为属于文化领域。实际上，创意产业的出现，正是由于创意已经突破了传统的文化媒体领域，有了新的更广泛的应用。因此，此定义较为狭隘，无法全面涵盖创意产业的内涵。第二类观点突出了创意产业与知识产权的内在联系，强调创意产业是以知识产权为核心的产业形态，但第二类观点认为创意产业属于新型无边界融合型产业，处于价值链上游的创意产业能够在传统产业内实现无边界融合。这种定义导致创意产业在产业结构中无法找到切实的落脚点，农业、旅游业等传统产业都需要创意，没有必要单独设立一个创意产业。第三类观点认为创意产业属于一种具有创新驱动特点的社会网络市场或者传统产业，本身就不是一个独立的产业门类，创意产业的产业形态范围无从界定。创意产业是一种表达创新思想的概念。各国学者界定的创意产业概念有较大差异。一方面，创意产业包含的产业门类不断发展变化，导致界定创意产业的概念较为困难。随着信息技术和经济全球化的迅猛发展，传统产业也在不断地推陈出新、融合发展。不少传统产业门类虽然沿用原有名称，但其内容已经发生了质的变化。以英国创意产业为例，相比于1998年英国创意产业的门类，现行英国创意产业增加了数字媒体等新产业，仍然保有的电影传统产业内容也发生了质的变化。创意产业包含门类不断变动，增加了界定创意产业概念的难度。另一方面，创意产业在理论研究上还不成熟，各国社会经济和文化传统不同，学者对创意产业的解读各有侧重，现阶段很难形成一个相对统一的概念。本文认为，创意产业是以个人智慧、技能产生的文化、科技信息为载体，以知识产权为核心，通过知识产权的开发和运用实现价值增值，具有高附加值和强辐射性的新型服务业。知识产权，英文翻译为Intellectualproperty，中文翻译为知识财产权或者智慧财产权。定义知识产权的方法很多，可以大致分为列举类和概括类。《创建世界知识产权组织公约》第2条就是用一一列举的方法来说明知识产权的定义，其规定的知识产权有：与文化艺术和科学作品相关的权利、表演者的权利、录音制品权利、发明权利、外观设计权利、发现权利、商标权利、商业标识权利与反不正当竞争权利等。我国大部分学者采取概括的方法来给知识产权进行界定，这其中有几个比较有代表性的知识产权定义：第一个代表性观点是郑成思先生的观点，他认为知识产权的客体在于智力创造的成果；④第二个代表性观点是吴汉东先生的观点，他指出知识产权的客体除了智力活动创造成果外，还有经营管理中的标记和信誉；第三个代表性观点是刘春田先生的观点，他主张知识产权的客体由创造性的智力成果和工商业标记组成；第四个代表性的观点是张玉敏女士的观点，她强调知识产权的客体不仅有创造性智力成果，还有商业标识等具有商业价值的信息。⑤本文认为，知识产权是指民事主体依法对创造性的智力成果和经营性标记、信誉所享有的权利。知识产权的本质特征在于知识产权客体的非物质性，知识产权的客体为非物质财产，知识产权主体无法实在而具体地控制知识产权客体。

二、创意产业与知识产权的关联性

张斌认为，知识产权法律保护了创意产业生产出来的创意产品；⑥李殿伟等指出，知识产权是创意产业最重要的资产；⑦于智慧认为从物质财富的角度看创意产业，创意产业就是知识产权的设立、保护和积累的过程。⑧从创意产业的概念表述可以看出，创意产业与知识产权密不可分，具有内在关联性。创意产业与知识产权的关联性主要表现在以下几点：

（一）创意产业生产的创意产品可成为知识产权的客体

创意产业中的“创意”与“创意产品”不同，创意仅仅表示有创造性的想法，这种创意进一步形成具有财产价值的创意产品，才能成为知识产权法保护的客体。创意产业中的创意是否能够为创意产业创造价值，取决于创意是否能够形成创意产品。这种创意产品可以在市场进行流通和消费，属于知识产权客体。洛克认为，人的天赋权利应当受到法律保护，除了人身权利外，人类劳动作为人自身的自然外在延伸，应当包括在人的天赋权利范围之内。因此，人对其自身劳动产生的知识产品享有财产权。⑨创意产品产生后，其本身并不能产生稀缺性，创意产品本身是非物质的，它要成为经济学上的财产，就要由法律创设出一种保护创意产品的制度，以便使创意产品成为具有稀缺性的知识产权客体。综上，知识产权法律制度为创意产品提供了一种财产保护机制。

（二）知识产权贯穿创意产业的价值创造过程

波特创立了一种价值链理论，这种理论的基本观点是，企业创造的财富主要来自于企业价值创造链条上的一些特定价值创造的行为；潘瑾等认为创意产业的价值链应该分成四段，创意产业价值的增值历程需由知识产权的妥当保护。⑩本文认为，创意产业的价值链可分为三大阶段，创意产品的主线可分为创意产品的创造、销售和传播阶段。知识产权渗透在这三个阶段，分别称之为知识产权创造、运用和保护。在创意产品的创造、销售到传播的三个阶段中，创意产业也达到了价值的增值（见图）.

（三）创意产业需要知识产权制度的适当保护

创意产业生产出的每一个创意产品都凝结了创造者独有的智慧、技能和劳动，具有鲜明的创造性，创意产品显然属于智力成果。虽然创意产品的创造者可以借鉴公有领域的信息，但不能简单复制前人的劳动，这样才能形成具有独特性的创意产品。前文提到，创意产品具有创造性，加之创意产品有稀缺性和信息共享的特点，使得其应该而且必须受到知识产权的保护。创意产业经营者要盈利，必须让创意产品通过知识产权来保护。輥輯訛如果创意产业的经营者投入了各种资金和人力，却没有回报，那么创意产业就很难得到持续发展，长此以往，整个行业就面临着全面溃败的危险。知识产权保护是创意产业生存和发展的基础，是创意产业蓬勃发展的生命力。但是，知识产权制度对于创意产业的保护并不是绝对的。尽管知识产权属于私权，但是它与传统的物权又有不同。知识产权权利人行使的权利具有一定的垄断性，可以禁止其他人在一定的期限内禁止使用相关的知识信息。国家的公权力需要在社会公共利益与保障个人私权之间划出一定的权利限制，详细规定出知识产权的内容，限制知识产权权利的有效期限，这些都让知识产权的权利限制得更加明显。知识产权制度就是要在社会公共利益和保护产权所有者的权利之间寻找一种平衡，既要保护知识产权，也要促进知识的传播和社会的进步，具有明显的利益平衡特征。创意产品创造者通过吸收借鉴公有领域的信息形成创意产品，需要通过创意产品的私有化、权益化来获得收益，知识产权相当于创意产品创造者和公众之间的一份合同，通过这份合同，创意产品发明者获得某种具有限制性的垄断利益。輥輰訛如何在创意产品的垄断与限制之间达到利益平衡，这一问题显得越来越重要。

三、创意产业与知识产权关联性对我国创意产业发展的启示

综上，创意产业作为信息全球化的知识经济催生下的新型服务业，其竞争力即为创意产品的产权交易，即知识产权交易。知识产权是创意产业中的创意产品的产权形式，创意产业的运行本质上是知识产权的开发、利用和交易。我国创意产业的发展壮大，离不开对创意产业与知识产权制度的密切配合。创意产业与知识产权的密切关联性，可以给我国创意产业的发展提供以下启示：

（一）我国应当制定相应的创意产业知识产权策略

创意产业与知识产权具有内在关联性，制定创意产业策略时，需要对创意产业的知识产权进行顶层设计和引导。2008年，国务院印发《国家知识产权战略纲要》，从国家层面提出了我国知识产权创造、运用、保护和管理能力的目标和措施。中国创意产业的健康发展，需要有部级的顶层设计规划，在创意产业政策的顶层设计中理应包含相应的知识产权策略。

（二）创意产业应当受到知识产权制度的妥善保护

创意产业以知识产权为核心资产，其生存和发展离不开知识产权制度的保护。从创意产品的生成、开发到创意产品的消费，知识产权贯穿创意产业运行的整个流程。然而，我国知识产权现行制度并未对创意产业进行针对性的保护，我国创意产业知识产权制度建设、服务模式和保护措施等各个方面都需要进一步强化，知识产权保护制度的合理规范和系统完善，是中国创意产业的健康发展不可或缺的重要内容。

（三）创意产业知识产权风险应当受到管理和控制

知识产权保护的概念范文第4篇

关键词：财产权 知识产权

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（p}p}ty ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义

上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

知识产权保护的概念范文第5篇

关键词: 传统知识;知识产权

中图分类号:C93

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)04-0024-02

1 传统知识的概念

传统知识的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统,并且,这种知识或知识系统与“本土居民”有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势,但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行,并被赋予新的含义。

事实上,传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”或“民间文学艺术表达”。此外还有“本土和地方社区知识”、“本土遗产”和“本土文化和知识产权”等。尽管被使用的频率和使用者不同,其指向的内容却大致相同。

世界知识产权组织(WIPO)对传统知识概念所包括的范围要广泛的多,并且从知识产权的角度来看,其表达更加规范与整齐。依据WIPO,传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标记、名称和符号、未公开信息,和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”,并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代,通常被认为与特别的民族和地域有关,并随着环境变化而经常地演化。”

WIPO使用的传统知识概念内容更为广泛,表达也更为符合当今知识产权法等法律规范,并且更重要的是,它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄,具有更宽广的视角,因而也更容易与当今法律体系进行交流。

2 我国当前非物质文化遗产产权保护面临的困境

我国是唯一能够把几千年的灿烂文化延续至今的世界文明古国,其中非物质文化的传承与发展起了至关重要的作用。但是,大量的非物质文化传统被现代的和西方的文化所取代。非物质文化遗产消亡的可怕之处在于存在时的不可见性和消失时的不知不觉性,并且随着经济的发展,传承的链条会日渐脆弱,这很大程度上是由中国农耕经济历来不注重民间非物质文化遗产产权保护的传统所决定的。因此,随着经济的发展,对民间非物质文化遗产的产权保护变得尤为迫切。当前,现代文明下的传统文化正面临着以下几个方面的困境:

(1)保护责任不清。现代社会注重产权保护的责任明确和利益分享。非物质文化遗产是人民在长期生活和劳动中形成的文化,是集体创造的文明成果,大部分遗产在传统社会中体现不出很高的经济价值,在现代社会中也无法直接作为商品来出售,因此也很少会有个人和组织来争取产权的独立。这就导致了一直以来非物质文化遗产的自生自灭性,即使是看到了它的濒危也难以找到明确的产权主体,使得保护措施无法到位。

(2)保护意识淡薄。许多地方政府只重视有形的物质文化遗产,对非物质文化遗产保护的意识缺位;只重视有形的物质文化建设,不注重以此为载体的真正意义上的文化传统保护;甚至认为传统的非物质文化已不合时宜,被取代是必然的趋势,却没有反过来想想众多有形的历史遗迹至今还存在着多大的价值;不少作为遗产的继承人,不懂得如何利用和保护它的价值来寻求改善自身的传承环境。

(3)过度开发。随着国家对非物质文化遗产保护力度的加大,各个经济利益部门和个人看到了地方非物质文化遗产的价值,利用其日益升温的知名度和产权的不确定性,争相挖掘存在的经济价值,过度的利用使得原来对遗产的保护变成了对它的破坏。

(4)保护滞后。相比当前经济的快速发展,法律对非物质文化遗产保护显得严重滞后。缺少法律保障的非物质文化遗产不可避免地面临着代表国家利益的遗产权益被他国所侵犯、窃取,代表遗产直接受益者的传承人的权益不能得到有效保护。法律的缺位也使得对非物质文化遗产的产权保护成为法律的空白点,不少地方政府缺少对非物质文化遗产保护的动力,导致社会缺少专业的机构及时保护这些濒临灭绝的遗产,甚至连掌握区域内非物质文化遗产的生存状况都成为一个难题。

3 非物质文化遗产的知识产权保护方法

(1)要用泛化的知识产权理念来加强对非物质文化遗产的产权保护。该适用的要及时寻求知识产权的保护,防止被别人窃取作为商业价值利用。对一些不适用知识产权保护的遗产,国家要采取有效措施加以产权的整体保护。“合理地整合与协调各种利益诉求,在文化遗产的享用上,根据这种文化的特点规定不同的鼓励和限制措施,营造一个合理的、和谐的保护环境。”对一些被论证保护价值不高,或带有反动、迷信、愚昧色彩的非物质文化遗产要区别对待,分类管理,不做不恰当的保护和弘扬。

(2)不要因为过度的强调产权的保护而忽略了遗产本身所要体现的集体参与性。知识产权强调独创性、排他性、和权利主体的确定性,这对许多非物质文化遗产保护来讲是不适宜的,因为这样的项目本身是共同参与的动态过程,无法通过知识产权的要求进行规范,如果一定要将产权明确给特定的个体,遗产的表现形式就不能得到充分体现。因而对知识产权的授予要从有利于遗产传播的角度出发,尊重遗产的整体性。

(3)防止对遗产知识产权的过度利用。非物质文化遗产保护的最终目的是让这些遗产能够随着现代的文明进程通过传承人的得到传承与发展。合理的开发利用遗产的资源是很有必要的,存在的遗产需要价值的体现才会显得更有价值。但过多的利用会引发过度最求利益化的观赏性而对遗产本身进行破坏性改变,最终加速遗产的消亡。

(4)树立保护人比保护产权利益更重要的管理理念。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在,这也是随着传承者因失去了遗产生存的环境慢慢消亡、流失或退化,最终导致许多非物质文化遗产濒临灭绝的根本原因。因此需要给这些身怀绝技者以充分展示才能的空间,以确保这些遗产能够代代相传,有了这样的基础才能使得遗产的产权价值得到充分的体现。

(5)重视发挥民间组织的作用。政府主要是建立法律上的规范,加强对非物质文化遗产保护工作的指导和监管。国家要积极的引导传承者建立自己的民间组织,使传承者自觉的利用法律赋予的权力来保护自己的遗产。

(6)各地方政府应当重视当地非物质文化遗产保护工作,认识到非物质文化遗产保护与我国的国家文化安全和民族认同息息相关。各级地方政府都应该在联合国《保护非物质文化遗产公约》和国务院《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》这两个文件的基本框架内,架构自己的具体的非物质文化遗产保护思路。而不是从本地区、本单位乃至个人的短期行为和政绩需求出发,来考虑非物质文化遗产保护保护问题。地方政府应动员社会力量参与到对非物质文化遗产保护的修复上来,精心呵护民间的非物质文化遗产,保护和鼓励民间自发地培育和发展出多层次、多样化的文化生态环境。对于同一非物质文化遗产项目的多重申报主体,应耐心听取专家论证,理清不同申报主体之间的利益诉求,协调好相互之间的关系。

总之,非物质文化遗产保护的真正主体和主人是大众,政府和学者都是为大众服务的。政府应做和能做的工作是给民间提供一个宽松的环境和一定政策和财政上的扶持,而不是以是否有利可图为标准,强行将非物质文化遗产占为己有,作为自己政绩工程的一部分。学者应做和能做的工作是深入民间进行客观的调查,而不是带着科学主义和理性主义的成见或偏见,改造甚至扭曲非物质文化遗产为己所用。从根本上来说,政府和学者的目标是一致的,即从加强民族凝聚力和重构民族精神的大局出发,调动民间参与文化自我建设、自我修复的积极性,建立起一个丰富多样的、和谐发展的、良性互动的文化生态环境,从而为实现中华民族伟大的文化复兴,为保护全人类的文化多样性做出应有的贡献。

参考文献

[1]陶鑫良,袁真富.知识产权法总论\[M\].北京:知识产权出版社,2005.