知识产权论文范文第1篇

[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达

随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后TRIPS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。

一、以工具主义的知识产权观为指导

制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。

在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。

我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。

二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位

在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。

知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。

三、注意发挥我国的比较优势

知识产权论文范文第2篇

（惠州学院经济管理系广东惠州516015）

摘要：中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权qq的规则将对我国知识产权qq法律制度产生重要的影响。这种影响表现在qq的归责原则、即发qq理论引入立法，以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析，并对其中在理论届争议很大的知识产权qq的归责原则问题进行初步的剖析，并就TRIPs协议与我国知识产权qq法的某些冲突与协调提出自己的见解。

关键词：TRIPS协议中国知识产权qq法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权qq行为是qq法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权qq的规则，不可避免地对我国知识产权qq法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权qq法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权qq法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在qq的归责原则方面

在传统民法上，民事qq的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般qq行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权qq的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令qq人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由qq者侵犯其知识产权所造成的损失，且qq者知道或有充足理由知道他正在从事qq活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意qq”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为qq行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购qq物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令qq人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使qq人不知道、或无合理理由知道自己正在从事qq活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代qq法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权qq领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而qq的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权qq纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的qq行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以qq人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”qq人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合qq法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为qq行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在qq的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

知识产权论文范文第3篇

关键词: 知识产权；保护水平；中国国情；制度变迁 内容提要: 改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本，主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。 一、问题的提出 产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择保护”到“全方位保护”、从“弱保护”到“强保护”的历程。以美国为例，1790年颁布版权法时，只保护本国公民的作品，排斥对外国公民的保护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑非常简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”其他发达国家，如瑞士、荷兰、日本、韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程。 历史的经验和逻辑似乎告诉我们，知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系，在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平。当经济发展水平较低时，采取严格的知识产权保护措施，尽管在理论上能形成创造知识的激励，但是，知识的传播与利用成本高昂，会妨碍知识的普及、推广和运用。如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力、经济能力和相关公共政策体系的支持能力，那么，这种制度不仅不能达到刺激发明创造，刺激科技投资和引进、吸收外来技术的目的，而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高。因此，发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系，严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。 现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。然而，从知识产权立法的历程看，我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的、高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，在经济、科技水平都非常落后的情况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。 中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思考。近年来，围绕著名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的讨论。如果说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识展开思考。 二、“中国奇迹”的时间节点 现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的、有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在计划经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以保护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的保护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979 年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践经验和理论准备的情况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系，在红头文件盛行、尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的保护标准上。知识产权的保护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以 认为，它是真正意义上、最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律保护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推进的，[13]相比这些领域，中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性、突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1) 。 知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式迅速建立？ 强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在一定意义上，它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的、功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治、经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽略的： 其一，中美贸易关系与知识产权保护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。[15]此言一语道破天机，不管你是否愿意正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必须逾越的 “险峰”。数据显示，我国自1972年与美国恢复经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权保护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严重的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，保护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权保护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权保护条款”，要求中方提供专利、商标和版权保护以及限制不正当竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线，而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果。 其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标志着保护知识产权新的国际标准的形成。游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准，显然，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参与者）的角色。[19] 当然，如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够说服力的，它至少不能解释，知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切需要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到肯定，“尊重知识、尊重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。显然，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激 励，如何激励人们投身于知识的创造，如何高效地生产知识、公平地保护知识，成为制度上必须解决的问题。(2）在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）、技术的许可转让、以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必然涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在一定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少提供了一个可预期的、透明的合作框架。(3）时不我待、只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种经验理性，尤其是在知识产权这一特殊领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性。实际的情况确实如此，从今天来看，知识产权保护中被视为是高标准的“早产儿”，今天都已经成为习以为常、天经地义的东西。 法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治、经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力量当且仅当内部因素具有接纳、运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特殊的时间节点上，外部力量和内部力量的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的保护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度出发，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应。 三、双刃剑：高标准立法的制度成本 政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其采取何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得、传播和运用知识，而一定范围和程度上的宽标准、弱保护会有利于满足这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，如果真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必须实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信心，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家经常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。 从中国知识产权保护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。 先看政府的扶持。几乎所有的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争。一个非常实际的做法是，在先天不足的情况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国采取的措施和做法可谓门类繁多、花样百出，如：制定知识产权战略安 排，财政支持，税收优惠，提供信贷、融资支持，政府采购的便利，市场准入，品牌评选，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先推荐参选上级评定，技术开发、能源供应、运输等方面优先保证、给予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌保护企业”，优先安排宣传推介，等等。 政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，容易产生“搭便车”的社会心态，必须借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必须采取有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高、周期长、见效慢，必须有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支，提供知识创造的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此迅速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在一定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本。 但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本、为企业带来收益的同时，无所节制、过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必须对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优、评选活动，实际上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正当竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府提供的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评选方式和证书制度，评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严重缺位，忽略了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事件的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的 “特许权”，比如：一些地方对著名商标、名牌产品的保护期限、地域范围和转让规定了非常苛刻的条件，这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间、空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26] 历史是诡谲的，在西方知识产权的演变过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容、方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。原因或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。 再看法律的实施。立法只是为知识产权的保护提供了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考，纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征，满足国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化、标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地保护权利人的利益。这大抵不难理解，从 1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将注意力转向中国的执法问题。[28] 这是一个长期来一直忌讳的、难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权保护，在一段时间里是通过宽松的、低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2011年）知识产权保护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2011年，我国知识产权保护立法强度高达3. 857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29] 最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。” [30]一般来说，如果知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，采取更为严格的责任追究，甚至是惩罚性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，原因在于：中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下。 从违法行为的发现和查处情况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67 ， 889件跃升到351，782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与迅速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1，726件（2007年），最高年份也才为3，901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从 1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135，475件和124，851件。[33]在此当中，2001至 2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77，463件和74，200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58，012件和50，651件，平均每年受理和审结的案件仅为3 ， 625件和3，165件。 从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足。以商标行政执法中处罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998 -2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有 600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。处罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，实际上是为违法行为提供了一种激励。 （表1：商标执法处罚表，资料来源：根据1998-2007年《中国知识产权保护状况》整理。） 再以民事赔偿的数额为例，我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿，采取全面损害赔偿规则，按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算，在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题。我国现行法律都规定了法定赔偿，赔偿数额除2008年新修订的《专利法》规定在100万以内外，《著作权法》、《商标法》都规定在50万以内。实际上，我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间。[34]具体到案件中的运用，我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料，根据浙江省高级人民法院的统计，该省2008年共审结一审知识产权案1694件，个案平均判赔额也为18.36万元。[35]这已经是较高的赔偿数据了。根据国际上著名的诺恒（NERA）经济咨询公司公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国、或与侵权引起的损失程度相比，都是非常低的，尽管中国知识产权获赔案件数量增加了，其平均获赔金额并未增加，2006-2007年，中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15，000美元，损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的 15%，专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34，722，18，109和18，488美元，尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现，但是损害赔偿金额目前依然很低。[36] 30年来，中国的法律实施似乎一直处于矛 盾的“夹缝”中：高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本，舍此，我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制；但是，过于宽松的执法，又会使我们重回无法无天的年代，破坏一个社会的法制价值，影响健康的市场环境。这或许注定了法律的实施临界点是，既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本，又不会危殆和动摇法制基础。这或许能解释，为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法“纪律”，执法多是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，执法活动常常以“专项行动”、“集中治理”的形式展开。[37]这些非常态、选择性的执法，深刻的社会背景在于，它一方面要契合发展中的企业、地方政府对知识产权保护水平的现实需要，另一方面，又必须维持法制起码的颜面。 不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题，它实际上就是制度为此付出的不适应成本，或者说接轨成本。令人吊诡的是，这些高水平保护制度付出的不适应成本，恰好缓解了企业运用知识产权的成本，这或许隐含着这么一个深刻的道理：任何制度的变迁都是要付出成本的，中国知识产权高标准保护制度，同样付出了沉重的社会代价，而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利。 四、制度缘何能扎根中国 新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进，是一种分散化的试错过程，是进取性发现的；而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进，并由权威机关来推行。[38]在中国，现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶，在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中，知识产权立法不可能是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进过程，它注定了是在政府强劲的主导下被动的、跳跃式的、乃至类似于基因突变的方式，完成了时代的洗礼，历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地。 知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要，获得其存续和发展的自身动力，将不可能在中国血肉丰满的存活下来。不论政府扶持还是法律的宽松实施，都只能在一定程度上缓解制度运行的成本，而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题。高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面，真正的奇迹，或者说革命性的进步还在于，这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤，成为中国社会自生自发的一种自我选择，并获得了独立发展的原动力。 一个不争的事实是，今天，中国不再是被动地接受国际社会强加的规则，也不再是国家将规则简单地强加于社会，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进。《国家知识产权战略纲要》的出台，对知识产权指导思想、战略目标、战略重点、不同知识产品的专项任务、战略措施进行了详细而系统的规划和设计，[39]通过制度上的主动建设、完善和配套，用高水平、高标准的知识产权制度推进知识产权的创造、运用、管理和保护，而不再是制度上被动的头痛医头、脚痛医脚。在此当中，当然包括了立法的完善，2008年修改《专利法》，正在推进的《商标法》第三次修改，积极推进中的《著作权法》第二次修订以及《反不正当竞争法》的修订，都是顺应本国的需要主动进行的。[40]30年的努力探索，我国终于有了制度完善的自觉行为，而不再对他人看脸行事；我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性，按照自身的需要设计和选择规则，而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者。 那么，是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤？在笔者看来，有两方面的因素是不可忽缺的。 其一，改革开放以来，中国经济社会的巨大进步，在很大程度上是知识的进步。知识翻天覆地的发展，利益格局的巨大调整，使产权观念深入人心，知识的产权保护成为一种内生性需求，这是高标准法律制度赖以生存的根基。 在这方面，我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单：1998年，中国科研人员共发表科研论文约2万篇，到2008年，这一数字剧增至11. 2万篇，量位居世界第二。[41]1978年我国共制作电影故事片46部，2007年增长到402部；全国电视节目制作时1995年仅有 383，513小时，2007年已经长达2，553，283小时。[42]中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间，而第二个100万件 仅仅用了4年零2个月，到2007年，中国受理的专利申请量突破400万件，仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破。[43]中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首，多年来首次夺得此项桂冠。[44]自1983年《商标法》实施以来，第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件，而 1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上，仅2006年一年的有效注册商标就高达27.6万件，截至2008年，中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一。2008年，中国企业国际商标注册申请量达1，585件，名列世界第八位，这是我国首次进入国际商标申请的前十位。[45] 枯燥的数字是会说话的，隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题：(1)知识产品相对价格的提升，界定产权显得更为重要。正如诺斯的研究表明的，中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高，使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变；科技产业、文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高，因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升。[46]中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升，[47] 无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源，其相对价格提升了，这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求。随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现，改变了知识的来源结构，也促使新兴的民族企业、中小企业从内部对知识产权提出更高的要求；随着产业的升级，产品的更新换代，使人们意识到，商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上，而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上。(2）知识的创造导致了知识存量的不断增加，其结果是，身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者，都是知识的受益者。在改革开放初期，国内企业通过模仿、复制等方式完成了财富和知识的“原始积累”，随着这一过程的完成，一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来，曾经从模仿、仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛，自己不再是知识产权严格保护的“局外人”，而是一个实实在在的利益攸关者。随着知识产权客体的增加，社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者，其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要。当知识的创造不再遥不可及，产权的安排和保护不再是少数人的事情时，多元化的知识创造主体和多元化的知识利益，使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基，产权的保护就不再是一种被动的强加，而成为了主动的需求。(3)权利的本质是厘定人际关系的手段，当我们说一人就某一知识产品拥有权利时，它意味他人必须对其劳动所得保持容忍、尊重、认同和避让。当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时，知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念，相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中，自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求，产权受保护的思想深入人心，从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求。 其二，知识产权制度一旦在中国落地生根，知识的创造也就获得了更为持久的动力，制度安排与知识创造之间相互依存、协同发展呈现出良性互动的局面。 经过30年的改革开放，知识产权的观念和制度已经深扎于中国，展现了其强大的生命力，反过来，具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力，从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基。在改革开放之初，知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权，就是查处违法和诉讼维权，今天，知识产权的制度安排获得更为广阔的视野，成为知识的开发、流通、治理、保护和救济的综合性制度安排。一个最为明显的例子，在当前的世界性金融危机下，我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》专门规定了“加快中小企业技术进步和结构调整”的各项知识产权对策，国家知识产权局了《关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见》，“充分发挥知识产权在抵御金融危机、促进经济发展中的重要作用，引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力”，最高人民法院了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局”。显然，30年的发展，我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力，并成为处理危机的制胜法宝。 五、结语 中国是个发展中国家，在改革开放之初，百废待举，百业待兴。这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配。但由于内外因素的影响，中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系，创造了一个“中国奇迹”。在当时法制凋敝、产权缺失、知识极端困乏的环境下，它无疑是一场来势凶猛的“知识的产权革命”。这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本，这种制度成本主要是通过政府扶持、宽松的法律实施等方式得到缓解的。但是，在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本，或者说接轨成本，出现了国家干预过多、不公平竞争、法律执行不严等社会问题，这是社会转型时期的阵痛。随着经济社会的持续发展，知识创造力的提升，知识产品的大力开发，知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源，这时，高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持，而不再是外部强求的结果，高标准的立法不再仅仅是象征符号，而是一种实实在在的现实需要。改革开放是一项长期的事业，迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备，在经济发展与知识产权立法的相互关系上，中国无疑是典型的“立法推动型”，曾经“过高”的标准放在三十年后的今天、放在一个更长远的时间框架下，并不会显得突兀。“中国的奇迹”发生在中国这一特殊的国度和土壤之中，是历史与现实，国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果。中国的经验未必具有可复制的特征，同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路。 注释:参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。 [美]冈茨、罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第27页。美国对待专利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期间，美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予，而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍。 这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，http://www. iprcommission. org。 自1970年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser， “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual PropertyRights On Economic Activities In Developing Countries. WIPO. Available at：http://www. wipo. int/about-ip/en/ studi es/ pdf/ssa_lesser_tnps. pdf. 参见王林、顾江：《技术差距、知识产权保护与经济增长—基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清、张岩贵：《知识产权保护、 FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期；英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，第 19-25页。 1982年《商标法》的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志，参见《中国知识产权保护状况（1994)》。 《中国知识产权保护状况》(1994）的评价是：“中国知识产权保护制度的建设，在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，中国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。”参见http://www. people. com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ， html. 据专家的定量分析，单从立法上看，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家；至2001年，已超过绝大多数发达国家和发展中国家。参见韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期；许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期。 国务院新闻办公室：《中 国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601 ，html. 关于“李约瑟之迷”的解释非常之多，知识产权这方面的论述可参见：蔡宝刚：《私有产权保护的意义追问》，载《法学评论》2005年第3期；姚颉靖：《李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期；贺敏等：《破解“李约瑟难题”的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因》，载《电子知识产权》2005年第7期；李建华：《知识生产论：知识生产的经济分析框架》，中国社会科学出版社2008年版，第 285页以下。 [11]1979年颁布的《中外合资经营企业法》是中国对外开放的第一部重要法律，其中规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律。1980年3月，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书（从1980年6月起，中国成为该组织的成员国）;1982年8月通过了《商标法》，1984年3月通过了《专利法》，1985年3月，中国正式加入《保护工业产权巴黎公约》，1990年9月通过了《著作权法》。 [12]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www. people. com. cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html. [13] 就民法而言，有论者称其发展“命途多舛”，私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立，经历了从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到 2007年《物权法》逐步确立的过程。1999年《合同法》本身也由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来（参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期）。同样，从公司法的演进过程来看：在80年代初以“企业法”的形式进行，一开始是为了吸引外资的需要，回应经济改革的要求，该时期的企业法并没有改变“所有制”的权威话语。后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的、适用范围更广的、真正的公司法。然而1993年《公司法》所规范的公司类型依然十分有限，仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种。在进行现代企业制度改革的过程中，政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试。总之，整个立法的过程显现出缓慢推进的特点（参见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社 2002年版）。证券法历程亦然，1991年以前中央政府基本上只出政策，甚至仅仅是“默许”，而由地方政府从事执行政策、制定可操作的制度、管理等具体工作。后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入，才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式，于1999年通过并实施《证券法》。这个过程也是在尝试调整中逐步推进的（参见毛国权：《证券法律制度变迁：中央地方的竞争与合作（1980-2000) 》，载《中外法学》2011年第1期）。 [14] 参见曲三强：《被动立法的百年轮迥—谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期。还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现，是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程（魏森：《法律文化帝国主义研究—以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）。 [15]参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第176页。 [16]2002 年到2006年，美国是中国的第一位出口市场， 2002年占21.5%，2003年占21.1%，2011年占21.1%，2005年占21.4%，2006年占21 % 。 2007年和2008年美国是中国的第二大出口市场，分别占19. 1％和17.7%。数据来源：商务部统计数据http://zhs. mofcom. gov. cn/tongji. shtrnl。最后访问日期：2009年11月22日。 [17]参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989-1996》，上海世纪出版集团2007年版，第264页。 [18] 当然，能否将1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的颁布视为兑现对美国的承诺，有待进一步的思考。但是，有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释：1991年，美国根据“特别301条款”将中国列为“重点外国”。在这样的背景下，中美双方于1992年达成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。此后，中国认真地履行了备忘录中的承诺。按照美国的要求，1992年修订的《专利法》对药品等化学产品提供方法和产品的保护；发明专利的保护期限从15年延长至20年；专利授权增加进口权；重新规定实施强制许可的条件，限制强制许可的范围；1993年通过《反不正当竞争法》，首次将商业秘密列为保护对象；《商标法》开始保护服务商标，加重对商标侵权行为的惩罚；1992到1993年先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《日内瓦公约》，并将计算机软件作为文字作品加以保护。此后，美国又于1995年、1996年与中国达成两项谅解备忘录，进一步推动了中国提高知识产权执法水平。 [19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。 [20]参见邓小平：《尊重知识，尊重人才》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41页；江泽民：《论科学技术》，中央文献出版社2001年版，第35页。 [21] 在徐听教授看来，国家对法律规则的规定总有过度性的特点，“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行……而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。虽然行动重于语言，但无可质疑，语言—不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言—也影响着行动”（参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第246-251页）。 [24]详细的分析可参见谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》第4卷第1辑，中国政法大学出版社2007年版，第174-201页。 [25] 国务院1999年《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》实行免检制度，国家质检总局2001年先后《中国名牌产品评价管理办法（试行）》、《中国名牌产品管理办法》对中国名牌产品实行免于检查。2008年，三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故，这次震惊中外的“三鹿”事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索：国家质量监督检验检疫总局先后了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告》、《关于废止＜产品免于质量监督检查管理办法＞的决定》、《关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知》，国务院办公厅也了《关于废止食品质量免检制度的通知》，国家工商行政管理总局《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》。实际上，免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种。 [26]如《北海知名商标认定和保护暂行办法》即规定：“北海知名商标注册人依法转让其注册商标，导致商标所有人住所不在北海市内的，资格自行丧失。”《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》规定：“广西著名商标注册人依法转让其注册商标的，该商标的广西著名商标资格自行丧失。” [27]参见金海军：《16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版；李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》2008年第2期；袁晓东、孟奇勋：《知识产权制度变迁中的公私权结构之演进》，载《知识产权》2008年第1期。 [28]1994年中美知识产权谈判中，美国主要提出了三方面的内容：第一，美国要求中国建立执法队伍，以打击主要的侵权者，没收和销毁侵权产品，并起诉侵权者；第二，美国要求中国加强知识产权的执法体制，建立一个真正起作用的法院系统；第三，美国要求中国对其知识产权产品开放市场。 [22][英]汤因比：《历史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174页。 [23]德国学者柯武钢等人指出：不同的习俗、常规、法律会造成特有的“国际性制度接轨成本”，在极端的情况下，可能出现国际执行失灵问题（参见[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策 》，韩朝华译，商务印书馆2011年版，第431 [29]详细分析可参见许春明：《知识产权制度与经济增长关系的实证研究》，知识产权出版社2009年版，第42-69页。 [30] [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学2003年版，第313页。波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出，在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中，实施很严厉的惩罚结合不是最佳的，它会导致惩罚过度。惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合，这从经济学上看，很有道理，—经济学的分析显示，低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳，因为，只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚的概率降低（这可以节省用于调查和起诉的费用）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿（[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第205页）。 [31]按照《专利统计年报》的做法，专利行政执法案件包括专利纠纷（包括专利侵权纠纷、其他纠纷两类）、冒充专利、假冒他人专利三类。1998 -2000年的数据是根据《中国知识产权保护状况》整理的。2001年开始的数据根据《专利统计年报》整理，其数据与《中国知识产权保护状况》有出入，通常前者较后者高。 [32]根据2008年《中国统计年鉴》，2007年我国共有地级市287个。http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。专利侵权执法数量则来自1998年到2007年《中国知识产权保护状况》和《专利统计年报》。由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量，为保证分析的准确性，本文在分析时不采用该年执法数据。 [33]其中，受理专利案件31，005件，商标案件19，985件，著作权案件 42，072件，技术合同案件23，755件，不正当竞争案件8，727件，其他知识产权民事案件9，931件。最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》(2008年11月），http://www. chinaiprlaw. cn/file/2008110713818. html。 [34]参见最高人民法院：《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日）。 [35]《浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席》，载《人民法院报》2009年4月16日。 [36]NERA：Intellectual Property Rights Protection in China; Trends in Litigation and Economic Damages，http;//www. nera. co-mimagePUB_IPR_Protection_China 0109_final. pdf. [37]许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开，比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法，1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动，都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态。一个非常有趣的现象是，某国总统，或国务卿，或商贸部部长来华前，或者某些主要的协议要谈判或签订，中国的知识产权管理部门、海关、工商部门通常都会进行大规模的整治活动，在电视中，我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程。 [38]参见林毅夫：《诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，北京大学出版社2007年版。 [39] 《国家知识产权战略纲要》丝毫不掩饰我国存在的问题，相反，一系列的战略计划和措施，恰好是基于现存的问题而作出，这些问题诚如纲要指出的：“从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。” [40]权威人士在全国人大常委会新闻会就《专利法》第三次修改发表谈话时指出：如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术，对外资加强知识 产权保护的话，那么这次专利法的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出“增强自主创新能力、建设创新型国家”这样一个发展战略的背景下，与我们转变经济发展方式的要求相吻合。在修改的内容方面，前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验。这次专利法的修改，是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据我们自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发（参见《全国人大常委会办公厅举行新闻会解答专利法修改有关问题》，http : //www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在谈到我国《专利法》第三次修改的时候认为，专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点：需求中的被动。这里所说的“需求”，是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求；这里所说的“被动”，主要是指我们在制定和修改专利法的过程中，有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉，难以充分地根据我国的实际，按自己的需求办事。而这次的修订则是需求中的主动，这体现了专利法修订的三大特殊背景：第一，为实施国家知识产权战略而修订专利法；第二，改革开放30年来，我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力，在许多方面已经走到了世界前列，现行专利法已经不能完全适应了，需要进行修订；第三，我国专利法在20多年的实施过程中，我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点，而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下，突显我国的特色。参见黄燃：《从需求主动到需求被动专利法修改三大内容》，载《《21世纪经济报道》2008年8月16日。 [41]参见汤姆森-路透集团：《新科学地理—研究和合作在中国》。转引自清华大学新闻网：http://news. tsinghua. edu.en/new/news. php? id =21530。 [42]数据来源:《2008年中国统计年鉴》 ， http://www. stats. gov. cn/tjsj/ndsj/2008/indexch. htm。 [43]1977年到1987年中国在美国的专利数量是35件。数据来源：美国联邦专利与商标办公室网站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all. pdf。 [44]根据2008年世界知识产权组织公布的数据，中国华为公司在全球专利申请公司（人）排名榜上首次占据榜首。/www. sipo. gov. cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。 [46] 参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，蔡磊译，华夏出版社1999年版，第18-20 页；[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2007年版，第151页。 [47]美国的经验也支持了同样的论点：“在20世纪50年代，美国的对外出口仅有10％依赖于知识产权保护，而到了90年代末期，则有近50％的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护”ATOLL R. Policy and Property in the Development ofKnowledge-Based Economy [R] //WIPO International Symposium On IP and Knowledge-Based Economy. Beijing， October] 3-15，1999．转引自李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第172页。

知识产权论文范文第4篇

自世贸组织1995年1月1日成立至2000年9月底，其争端解决机制共受理了205起国际贸易纠纷，其中关于知识产权法律纠纷的案件有22起，占同期受理纠纷总数的10.73%.从世贸组织受理的各种类型的纠纷所占比例来看，它排在第三位。这些案件中，有6个已经或正在通过专家组程序处理，5个案件经双方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商过程中。

这些案件呈现下列一些特点：

1、世贸组织的争端解决机制已经成为发达国家推行其知识产权法律要求的有力工具

世贸组织处理的22起知识产权纠纷案件全部由发达国家提出。美国作为世界上经济实力最强的国家和知识产权保护的极力倡导者，最积极地运用世贸组织的争端解决机制来推行它所要求的知识产权保护程度。在22起案件中，由美国提出申诉的就占了15起，其余7起案件分别由欧共体（6起）和加拿大（1起）提出。

知识产权起源于欧洲，发展于工业革命时期。知识产权制度创立的根本目的是希望通过给予权利人对其发明创造和作品的独占权利，激励人们更多地创造，同时以独占权利换取发明创造内容或作品的公开，促进整个社会的科学技术、文学艺术的发展。一个国家的知识产权制度及其保护程度与这一国家的科技发展水平是分不开的，科技水平较高的国家，其国内的发明创造数量也较多，这就需要有较完善的知识产权制度来保护；同时，科技水平的发达也为保护提供了客观条件。虽然作品的创作与科学技术发展水平没有直接关系，但对作品的版权保护却有赖于技术手段。正是由于这些原因，发达国家的知识产权制度历史长、保护程度高、制度比较完善；而发展中国家的知识产权制度大多数历史比较短，保护程度相对较低，制度也不够完善。

在18、19世纪，虽然现在的发达国家在当时已经有了知识产权制度，但由于国际经济交往不太频繁，知识产权保护基本上一国的国内事务。随着世界经济的发展，各国间的经济交往日益频繁，特别是20世纪80年代之后，科技发展速度加快，国际贸易中知识产权的含量也上升。由于各国知识产权法律保护程度的差异，知识产权的国际保护问题显得日益突出。尽管从19世纪末期开始，世界上就有了保护知识产权的国际公约，进入20世纪之后，各国又制定了不少保护知识产权的国际条约。但这些国际条约大多数只规定了知识产权的原则或最低保护标准，都没有规定达不到这些标准可能导致的后果，也没有规定对侵犯知识产权的处罚措施。

为了解决国际条约不能对本国知识产权提供有力保护的问题，发达国家制定国内法，力图通过国内法的适用来保护本国的知识产权。在这方面最突出的是美国1974年贸易法中的特殊301条款。美国政府多次运用这一条款，对它认为未能对美国的知识产权提供充分有效保护的国家发威，一次又一次地把这些国家列入“黑名单”，迫使这些国家修改自己的知识产权法。美国的这一做法虽然在一定程度上达到了保护本国知识产权的目的，但却不利于其在国际上的形象。有了世贸组织的争端解决机制，发达国家有了一个名正言顺的“国际裁判所”。美国1974年贸易法在1984年增加了特殊301条款之后，当年美国贸易代表就对台湾对电影的进口限制进行调查，从1990年到1994年，美国贸易代表平均每年发起2起特殊301条款调查，对其他国家的知识产权说三道四，而1995年世贸组织成立之后，美国贸易代表仅在1996、1997、1998年各发起一次调查，美国在世贸组织提起的其余14起知识产权纠纷都未经过国内的特殊301条款调查而直接向世贸组织申诉。这些数据表明，发达国家已经可以通过世贸组织的争端解决机制来达到原来通过适用国内法想达到的目的。

2、知识产权国际纠纷不受世界经济状况的影响

从提起申诉的时间看，知识产权案件的提出呈均匀分布。从1995年到2000年9月中旬，除了1995年没有提起一件知识产权纠纷外，每一年提出的知识产权纠纷案件都在4至5件.与世贸组织争端解决机制受理的反补贴协议和反倾销协议纠纷相比，后者呈现明显的不均匀分布。可见，知识产权更少受到世界经济状况和各国经济发展状况的影响。

倾销、补贴、进口限制、保障措施等等贸易措施都与商品进出口直接相关。一国国内的经济运转状况、一国在世界经济中的地位，都决定了一国在对外贸易中采取较开放的态度还是较严厉的贸易保护。此外，如果某种产品对一国的国民经济有重大影响，该产品在国际市场上的价格，这个国家的该种产品在国际市场上的份额，都会影响这一国家对这种产品实施的政策。正是由于这些原因，各国实施上述贸易措施的时间是不会均衡的，由此引起的国际贸易纠纷从时间上看呈现比较明显的峰谷态势。但知识产权纠纷则不然。尽管从理论上说，知识产权保护的程度也受到一国经济发展水平的影响，但它在更大程度上受到一国科学技术水平的影响。作为发展中国家来说，不能寄希望于发达国家国内经济运行良好而不提出关于知识产权的申诉。

3、申诉方举证责任轻，而胜诉率极高

所有的纠纷都是针对某一成员方的知识产权法律，而且可以说是每诉必胜。关于知识产权的纠纷与其他贸易纠纷（特别是关于反补贴、反倾销协议的纠纷）在这一方面的区别非常明显。大多数贸易纠纷都是因某一成员方的国内具体措施引起，如关于反倾销协议的纠纷，或是因某一成员方对其他成员方的进口产品采取了反倾销措施或反倾销调查；又如关于反补贴协议的纠纷，则可能是因一成员方对进口产品征收反补贴税，或一成员方指控其他成员方对某个产品提供了补贴。而关于知识产权的纠纷则不是针对某项具体措施，更不涉及某个权利人的具体知识产权。

在世贸组织的纠纷解决机制中，有两种不同类型的纠纷：一种是违反世贸组织各项义务之诉，另一种是损害或剥夺某个成员方在世贸组织可享受之利益之诉。在前一种类型的申诉中，申诉方必须明确指出被申诉方所违反的协议。由于世贸组织的各项协议的要求不同，申诉方实际上承担了相当的举证责任。比如在涉及反倾销协议的纠纷中，申诉方必须证明被申诉方违反了反倾销协议的规定。而在涉及TRIPS协议的纠纷中，申诉方只需要指出被申诉方的法律规定不符合TRIPS协议某一条的规定，不需要提供其他证据。从世贸组织争端解决机制已经结案的知识产权纠纷看，所有的案件都以给申诉方败诉告终。其中典型的案件是欧共体针对美国修改版权法提出的申诉：美国1998年10月27日修改了版权法。欧共体1999年1月就提出要求蹉商，经过各项程序，专家组于2000年5月作出报告，争端解决机构于7月27日通过专家组的报告，确认美国在版权法修改中增加的“商业豁免”不符合TRIPS协议的规定，要求美国使其版权法符合TRIPS协议的规定。美国的一项法律在修订后不到两年的时间，就必须重新修改，而所有这一切只需要申诉方做一些法理上的分析，无需任何事实证据。

中国的知识产权制度建立比较晚，在立法和执法方面还有许多需要完善之处。尽管我们在这一方面已经作出了极大的努力，但必须承认我国的知识产权立法与世贸组织的TRIPS协议规定还有差距。我们应当认真分析中国国内的知识产权保护状况，根据我国的需要和可能，主动去弥合这一差距。

注：

1、其中有代表性的当属中国社会科学院法学研究所郑成思教授的《世界贸易组织与中国知识产权法》，见《中国知识产权报》2000年2月18日、25日第二版。

3、如果加上其他类型的贸易纠纷中涉及到知识产权的案件，总共26起。

4、排在前两位的是有关反补贴协议的34起案件（占16.59%）和反倾销协议的25起案件（占12.20%）。

5、笔者认为，我国1992年对专利法的修改和1993年对商标法的修改从某种意义上说都与美国通过特殊301条款施加的压力有关。

6、其中1996年的一次，美国在对印度调查的同时也在WTO申诉，美国胜诉，遂终止了国内调查。另两起调查分别针对洪都拉斯和巴拉圭。以两国分别与美国签订协议告终。

知识产权论文范文第5篇

[关键词]中外合资企业；外商；知识产权；投资

对以知识产权投资的规定最早见于我国的《三资企业法》，外商依法可以知识产权投资，尤其是在我国大力提高外资利用率的今天，提高生产的科技含量，允许外商利用知识产权进行投资，以技术折价入股的方式能使合营双方有更紧密的联系，它可以积极地配合减少国际技术转让中的风险，更加关注技术的使用和企业的发展，实现最大化的经济和社会效益。但是，外商以知识产权投资在现实中给我们带来了一些问题，需要我们进行分析解决，笔者选择较为典型的中外合资企业进行分析研究。

一、外商以知识产权出资的条件

按照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二十二条规定：“合营者可以用货币出资，也可以……工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”明确合营双方只可以工业产权和专有技术等作价出资，明确地将著作权等知识产权排除在外。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等……出资。”将出资的范围从工业产权扩大到著作权。从理论上讲，著作权的财产性权利具有可估价的财产价值，也完全可以依法转让，尤其是随着计算机技术的发展，计算机软件著作权越来越受到重视，成为知识经济时代的重要财产，允许以计算机软件著作权出资，是适应时代要求，推动科技进步，加速科技生产力转化要求的。根据新《公司法》第二百一十八条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”，形式为有限责任公司的合营企业的外商投资者也可以著作权进行投资。

其次，出资知识产权的合法性。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)第五条第二款和《实施条例》第二十五条对外商以知识产权出资规定了一些限制条件，而我国新旧公司法均未对以知识产权出资提出上述要求，在一定程度上，我国对外商以知识产权出资实行了“次国民待遇”。综观当代国际投资法律规范，国民待遇原则虽尚未成为一项普遍原则，但仍是对各国国内法律制度最具直接影响的原则。我们需要取消对外商投资知识产权的“次国民待遇”，同时取消在税收上给予合营企业的税收优惠，不分主体是内国人或外国人，取消以知识产权进行投资的门槛，对以知识产权投资利于生产提高和环境保护的企业给予各方面的优惠和奖励，从宏观上加以指导。另外，出资知识产权瑕疵的责任分担有待明确。目前，我国法律对权利的使用范围、后续改进成果分享、成果的出资者是否应该保证该技术的先进性、实用性以及承担担保责任的时间、地域等无明确的规定。责任的分担应本着诚实信用、权利和义务相一致的原则，根据阶段不同和各方当事人的过错来分担。在出资人股时，在要求出资者提供权利担保的同时，还要让其适当提供技术担保及相关权利担保。人股后，权利担保主要由成果出资者承担，技术担保原则由新成立的公司承担，除非技术成果出资者有明显过错。

最后，外商以知识产权投资的是知识产权的所有权、专有权还是使用权?按照新《公司法》第二十八条规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”这里的“财产权”指的是所有权、专有权还是使用权，《合营企业法》及《实施条例》对此也没有规定。“知识产权的专有权”与一般物的所有权是不同的，“专有权”更能体现其独特性，知识产权出资实质上以其一定期限的使用费出资，转移的应是获利能力及相应的权利，而不是必须让公司像拥有物质资本那样来掌握和形成公司的独占财产权。出资方转移的和公司获得的是一定期限的使用费，其出资具有重复性。所以，知识产权出资并不一定以成果专有权人股，很多是知识产权的使用权，而且我国《公司法》已经明确可以出资土地使用权，所以以知识产权的使用权出资应该是可行的。但很多人认为使用权出资与《公司法》所要求的公司拥有“独立的财产”不一致，这需要法律规范进一步明确，消除争议和疑惑。

二、外商出资的知识产权作价问题

首先，作价的方式是评估作价还是协商作价。我国新《公司法》第二十七条规定，对作为出资的“非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。第二十九条规定：“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”而《合营企业法》第二十二条规定非货币财产出资的，“其作价由合营各方依据公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意第三者评定”。这种冲突需要法律的明确，由于知识产权的评估作价较为专业，所以笔者认为还是由专业的评估机构作价较为准确。另外，从国民待遇的角度，也应该选择评估作价的方式。但是目前我国还没有对知识产权的客观、准确评估作出可行的、权威的规定。其次，评估作价的方法问题。知识产权的作价有较大的弹性。一方面，由于知识产权本身的原因，知识产权的价值有很大的不确定性，经常没有同类参照物比照；它又具有时效性、相对性，会因时间的变化和竞争对手水平的提高，其价值不断增减。而且不同知识产权本身的特点也要考虑，这些都要求知识产权评估方法应该具有适当性。另一方面，目前资产评估管理存在政出多门、法度不一的问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。并且目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视，评估机构按比例从知识产权作价中提取中介费，这样为某些出资人与评估机构串通作弊留下了可乘之机。因此，需要加强评估的公正性。笔者认为，资产评估机构对资产评估报告承担连带责任，即当评估机构出具的资产评估报告含有虚假成分，并导致出资人、公司利益受损时，评估机构应作为第二位顺序的责任承担者，向受损的相对人承担连带责任。另外，同一知识产权，不同的评估机构可能会作出悬殊很大的评估结果。为了尽量减少评估结果的悬殊，应当对作价方法提出明确、公示等原则性要求。作价方法的明确和公示在法律上的意义在于，它可以防止出资者或者出资者之间的恣意评价，表明所适用的是适当正确的评价额计算手段。

最后，评估作价的误差补救。因为入股知识产权价值的不易确定性、收益的不易预计性等，所以公司章程所载的出资技术评估价额往往与该技术的实际价额有误差，此评估误差是不可避免的。从公司稳定性出发，为了减少交易成本，价额误差不显著的，就可以避免调整。新《公司法》第三十一条规定，“出资的非货币财产的实际价额显著低于”。何谓“显著”，我国公司法只强调了“显著低于”，要是“显著高于”该如何?在西方资产评估较为发达的国家，成交价格一般在评估价格10％左右上下波动即视为评估价格是准确可信的。作为参考，根据实践及惯例，评估价格与实际价额误差在实际价额的10％以内均属正常，即该误差不具有显著性，无需调整；否则，需要调整。对于“显著高于”，笔者认为，应该由公司按照技术的实际价值及时地向公司登记机关办理变更登记，公司资产是公司经营的基础，也是公司责任能力的重要标志，真实登记公司资产既有利于公司经营，也有利于债权人利益保护。另外，由于知识产权的时间性，知识产权的价值变化很大，应建立知识产权出资的年度重新评估制度，以调整知识产权的资本数额，在遇到知识产权价值发生重大变动的情况下应设立重大事项评估制度，在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权，以便适时进行利益调整。这样既能保护公司债权人的利益，又能避免对公司其他股东利益的侵害。

三、外商知识产权投资比例问题和对企业风险责任问题

我国旧《公司法》曾有关于知识产权投资比例的限制，《合营企业法》对此没有规定，一般认为应该按照《公司法》的规定。对于知识产权出资比例的限制，有学者提出了不同的建议，主要的考虑因素有两个：一是在知识经济时代，货币资本与非货币资本的相对稀缺性已发生变化，货币资本的稀缺性降低，而知识产权等非货币资本的稀缺性却相对提高了，知识产权资本逐渐发挥支配作用，尤其是高新技术对企业的发展越来越重要，在某种程度上，决定着企业的存亡，需要加大甚至取消其出资比例的限制；二是知识产权投资具有较大的风险性，无形资产在注册资本中所占比例过大，会增加投资的风险，进而影响到货币、实物出资方的利益和债权人的利益。新《公司法》妥善解决了这两方面的矛盾，一方面取消了知识产权的出资比例限制，另一方面第二十七条规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，保证了必要的安全性。因此，合营企业的外商投资知识产权不再有比例的限制。那么外商对企业经营失败的风险如何承担?外商以知识产权出资后，知识产权投资的风险转移到合营企业，实质上是有形财产出资的中方承担。因为企业一旦经营失败，外方的知识产权没有受到损失至多是得不到预期的回报，而对于中方经受失败则意味着不仅得不到预期的投资回报，甚至连本都可能收不回来。现实中的确存在一些外方责任心不强、抢了便宜就“上岸’的情况。因此有中方投资者要求外方以知识产权出资的同时，也必须投入一定的资金，但这极易影响合作。如何解决这一问题，需要我们深入研究，作出合理规定。

四、对外商以知识产权出资的鼓励和监管问题

首先，外商以知识产权出资的合营企业，尤其是高新技术企业具有很大的市场风险。在我国打着知识产权的名义滥设公司的情形并不少见，尤其是合营企业仅设立董事会，缺少股东会和监事会的必要监督，从某种程度上讲，风险更大。如何维护市场稳定并健康发展是我们面临的难题。加强对知识产权出资的审查监督已受到许多国家的重视，审查不严极易导致公司作弊的严重后果。而我国目前对公司监管的重点体现在对国有资产的监管上，对合营企业监督很少。笔者认为，应设立专门的出资审查机构，加强国家对知识产权等非货币出资的介入，不再区分国有资产和非国有资产，一律严格审查。可以考虑由工商行政管理部门行使对知识产权出资进行审查的职权，如有估价不当，审查机构可以责令评估机构重新评估，并对原作价进行变更。这样就建立起了类似国外的双重审查制度，既体现了公司内部的审查，又表现出国家机关的介入，充分保护大众投资者和债权人的利益。