网络传播法律法规
网络传播法律法规范文第1篇
【英文摘要】Along with the swift development of the Internet and the popularity of the computers, we have step into the information time. In the time, the development of high-tech brings unprecedented challenge for the traditional intellectual property right, especially the copyright law. It is the copyright holders who own the rights controlling the communication of the works, including the Right of Communication through Information Network. The relative regulations have been implemented in China as well as the other representative Countries. But we can't draw the definite conclusion that the regulations are perfect in this field. The article will discuss the second amendment of copyright law and relative byelaw on the Right of Communication through Information Network.
【关 键 词】信息网络传播权/《信息网络传播权保护条例》/法律规制/制度完善
the right of communication through information network/the Right of Communication through Information Network/legal regulation/system perfection
【正 文】
曾几何时,“变”成为点击现代信息技术和着作权制度的关键词,现代信息技术日新月异,从信息时代三大定律可管窥其一般:摩尔定律认为,微处理器的速度每18个月翻一番;吉尔德定律认为,在未来25年,主干网的带宽每6个月增加一倍;麦特卡尔定律认为,网络的价值同网络用户数量的平方成正比,也就是说,N个联结将产生N×N个效益。现代信息技术的变化成为现代着作权法①变革的引擎和驱动器,自上个世纪以来,世界各国的着作权法均处于频繁变动之中,但即便如此,着作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”②而尤其关键的问题是,当作品在网络中以数字化形态传输时,会产生一系列要么传统着作权法力所不逮要么南辕北辙的漏洞。信息网络传播权就是伴随着现代信息技术而出现的新的传播权类型,对其进行法律规制及因应技术发展进行制度完善,成为版权法适应新的技术环境和利益格局不断调整与变革的最基本表征。
一、信息网络传播权国际立法概况
(一)美国
美国有关信息网络传播的立法肇始于一系列的司法判例,其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案,Sega Enterprises V. Maphia案,Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。这些案件涉及到网上传播作品的自由与限制问题,直指版权在网络时代保护的界限。到目前为止,美国关于信息网络传播权的法律规则和探索主要体现在以下的规范性文件上:
1.《知识产权和国家信息基础设施》(即通称的“白皮书”)
1993年,美国前总统克林顿就任命了信息基础设施工作机构(IITF),以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告,通称“绿皮书”。在广泛征询各方意见之后,于1995年9月公布了信息基础设施工作机构知识产权工作组的报告,“知识产权和国家信息基础设施”,即通称的“白皮书”。
“白皮书”的主要内容包括④:(1)扩大发行权的范围。认为数字环境下的信息传输,即将作品从某一终端通过网络以数字信息形式发往另一终端,构成发行,因而是版权人的专有权。(2)理清复制权和发行权的关系。认为在网络空间可能同时出现传播和复制问题,获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传播权。(3)扩张“传播”的含义。建议对现行法下的“传播”定义进行修订,使其既包括复制物(copies)的传播,也包括作品复制(reproduction)的传播,该范围由当事人合同约定。(4)规定使用作品的豁免。包括非营利性组织提供盲文版、大字版、声音版或其他版本的豁免,以及图书馆3份以内备份数字信号的复制豁免。(5)详细论述保护技术措施和版权管理信息与版权保护的关系,建议增设专门的规定。
2.《数字千年版权法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)
为实现与国际接轨,美国于1998年10月出台《数字千年版权法》(简称DMCA),该法案是对1976年美国版权法的一次重大修正,它的基本内容已被纳入美国版权法。
DMCA共分为四个部分,分别为“实施WIPO条约”、“互联网版权侵权责任”、“计算机的维护或修复”、“临时复制;远程教育;图书馆与档案馆之责任”。其中,第一部分作为美国1976年版权法新增的第 12章“版权保护和管理系统”,第二部分对1976年版权法第5章进行修改,在511节以后加入512节“对网上内容的责任限制”。新增第12章主要包括:(1)禁止任何人规避有效地控制接触作品的技术保护措施。(2)任何人不得伪造版权管理信息、未经版权所有人或法律授权,故意消除或改变版权管理信息。 (3)从民事和刑事两方面,对涉及技术保护措施和版权管理信息的侵权和犯罪及其刑罚作了规定。新增 512节主要是关于网络服务商的侵犯版权责任。服务商是指上网服务或网上服务的提供者,或其系统、网络的运行者。为了保障网络通讯畅通,DMCA界定服务商提供服务过程可能涉及的侵犯版权责任,该法律同时明文规定若干网络服务商免责事由。
3.《规范对等网络法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)
对等网络即P2P是近几年来兴起的一种新兴网络技术,被称为影响互联网未来发展的技术。2002年6月25日,美国众议院通过《规范对等网络法案》,旨在保护对等传输中享有版权的作品,同时对传输者的责任进行限制。该法案的主要内容包括:(1)赋予对等网络传输的作品权利人采取相应的措施,中止、干扰、改变或者以别的方式规避在某一公众可接触的对等网络上未经授权的发行、展示、表演或者复制其受保护的作品。(2)对于版权人在对等网络上采取规避措施进行限制。(3)版权人在对等网络中采取相应措施的程序性要求。(4)对等网络上的虚拟文件传输者享有的权利,可以通过发表权利声明对抗版权所有人,并有权采取司法措施维护自己的权益。
4.《家庭娱乐与版权法案》(Family Entertainment and Copyright Act)
2005年4月27日,美国总统布什签署了《家庭娱乐与版权法案》,其主要内容就是以刑事制裁手段保护版权。该法案由四个部分组成:第一编《艺术家与防盗版法案》,第二编《家庭电影法案》,第三编《国家电影保存法案》以及第四编《孤本作品保存法案》。显然,本法并非是专门规范信息网络传播权的法案,但由于通过网络将预览影片置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载的现象增多,而本法又主要针对电影作品尤其是预览影片的传播,因此它的某些条款也成为规范信息网络传播行为的重要内容。该法与信息网络传播有关联的内容主要包括:(1)明确规定以刑事处罚应对擅自在网络上传播预览影片。对于未经授权而故意使用或者试图使用视听录制设备传输(包括网络传输)或者录制受版权保护的影视作品的任何人,将处以3年以下监禁、罚金或者两者并处;对于再犯者,将处以6年以下监禁、罚金或者两者并处。对于被指控故意使用或试图使用录制设备传输或者录制受版权保护的影视作品的人,可以没收或者销毁用于传输或录制的设备以及非法录制的影片复制品。(2)明确规定在私人场合采取措施规避某些网络传播作品的合法性。该法案规定,私人家庭中的成员为家庭观赏而播放合法制作的影视作品时,遮蔽其中的一部分视频或音频内容,以及制作或提供用于实现此种遮蔽功能的计算机程序或者其他技术的,只要没有利用这种计算机程序或者其他技术制作被遮蔽影视作品的复制品,不构成侵权。
(二)欧盟及代表性的欧盟国家
早在1995年7月,欧盟委员会就公布了题为《信息社会的着作权与相关权的绿皮书》,1996年9月又颁布了《信息社会的着作权及相关权绿皮书》(续),探讨了网络版权保护的许多问题,并且推动成员国的立法。比如,1997年由德国联邦上议院批准生效的《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令——信息和通信服务法》(德文简称IUKDG,简称为“多媒体法”),被誉为世界上第一部规范网络秩序的单行法⑤。英国于1997年公布的《着作权与资料库法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997),该法确认了资料库抽取权这一新的财产权利,为在网络环境下保护数据库埋下了伏笔。随着欧盟立法一体化进程的推进,欧盟在协调各成员国网络传播权立法方面卓有成效,并且推动了各成员国自身的立法。
1.《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》⑥
1997年12月欧盟通过《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》(简称《版权指令》)草案。后经多次辩论及修改,该《版权指令》终于在2001年4月9日得以通过,2001年5月21日“版权指令”的最后文本形成。
与所有的欧盟指令一样,版权指令的正文(条款)前有一段很长的序言,共有40条“细则”。虽然这些细则与成员国有义务转换成国内法的条款不同,但它们应是解释实施条款的指南。指令有三个主要方面⑦:(1)指令第二章(第2、3、4条)列出了指令授予的权利,并对它们做出定义。这些条款是与信息社会运行相关的行为所涉及的版权和邻接权(网络作品的数字复制和传输)。版权指令最终采纳的复制权定义将暂时性复制置于权利人的权利之内;版权指令规定向公众传播权和向公众提供权,即成员国应赋予作者、表演者、唱片制作者、广播组织者等以授权或禁止通过有线或无线的形式向公众传播其作品的权利,包括允许公众的个体成员在自定的时间和地点接触作品的行为。(2)对例外的协调。指令要求成员国国内法采纳的例外,一种是强制性的例外(第二章第5条第1款),另一种是选择性例外(第5条第2、3款和第3款之二)。(3)第三章规定了成员国的义务。它要求成员国提供“足够的法律保护”,以防止“破坏技术措施”(第6条)和防止发生任何改变或删除设置在作品复制件中或向公众传播时显示的权利管理信息的行为(第7条)。
2.《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》⑧(简称《电子商务指令》)
为了对信息社会中的电子商务的发展进行规制,欧洲议会及欧盟理事会于2000年通过《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》,该指令虽然是规范电子商务的法律,但是许多内容涉及到在线服务,尤其是对网络服务提供者进行了规范和协调。与信息网络传播权相关的主要内容包括:(1)在序言和“指令”的第2条界定了在线服务提供和服务接受者。在线服务包括提供在线信息通讯或商务通讯的服务,或提供搜索、取得或检索数据工具的服务;此外,信息社会服务也包括通过通讯网络传输信息的服务,提供接入通讯网络的服务,以及为服务接受者提供的数据提供主机的服务;点对点传输的服务、视频点播或通过电子邮件提供商业通讯等也属于信息社会服务。“服务接受者”的定义包含了对信息社会服务的所有种类的使用,既可以是在开放性网络(例如国际互联网)上提供信息的人,也可以是为个人或职业原因在国际互联网上寻找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社会服务提供者的义务。信息社会服务提供者,包括信息存储服务提供者,在知晓或注意到非法活动时,必须迅速删除所涉信息或阻止他人访问该信息;采取删除信息或阻止他人访问该信息的行动时,应当遵守表达自由原则,遵循为此目的建立的国内法层面上的程序;同时指令并不影响成员国设定在删除信息或阻止他人访问该信息前必须迅速完成的特别要求。(3)规定信息社会服务提供机构的设置原则和程序。(4)具体规定不同类型的中间服务提供者的义务和责任。
3.英国《版权法修正案》(2003年)
2003年,英国按照欧盟指令的要求修改了本国的版权法,在立法上详细规定信息网络传播权的主要内容。包括:(1)界定网络传播权法律关系。包括传播的概念、向公众传播的作品和传播权的主体。 (2)对临时复制的法律性质进行判断。认为作品的复制件包括暂时存在或永久保存的复制件。在作品传输过程中直接或附带产生复制件都属于复制。(3)对向公众传播权和复制权进行限制。特别是对基于科研、个人使用,图书馆为便利于进行研究或私人学习对存有作品的复制,以及在教学过程中或备课时复制、传播文学、戏剧、音乐或者艺术作品的限制作出规定。(4)明确规定技术措施和权利管理信息。就技术措施而言,包括破解技术措施、破解技术措施的装置和服务、法律责任;在权利管理信息方面,规定电子形式的权利管理信息、破解权利管理信息的责任。(5)对网络服务提供商的行为进行规范。按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行规定,包括相应的通知和反通知程序等。
4.法国《信息社会版权法案》
法国议会参议院和国民议会(下院)于2006年6月30日同时通过了政府提交的《信息社会版权法案》。这一法案对电子信息产品的版权保护进行了规范,在注重保护版权、打击盗版的同时,也对电子信息产品的“通用兼容性”作出了明确规定。主要内容包括:(1)加强对版权人传播权利的保护。针对电子信息产品的盗版问题,法案规定,从因特网非法下载电子信息产品的个人行为将被处以小额罚款,蓄意绕过版权保护技术从事电子信息产品复制将受到重罚。按照规定,破解电子信息产品加密技术的电脑黑客,会被判处3750欧元罚金;向公众提供解密技术的人,最高会被判处6个月监禁和3万欧元的罚金;而销售加密产品破解软件的人,最高会被判处3年监禁和30万欧元的巨额罚金⑨。(2)对复制权的限制。个人出于非商业目的复制电子信息产品的自用行为,法案没有约束力。法案还规定,残疾人、图书馆、博物馆、档案机构、新闻媒体以及教学科研机构为了教学和科研目的而进行的电子信息产品复制,不受法律追究。(3)“通用兼容性”标准的采纳。市场销售的电子信息产品在保护版权的前提下必须具有“通用兼容性”。法案为此提出设立专门机构,负责受理软件开发商、电子产品制造商和服务供应商的申诉。
5、荷兰版权法修正案(2002年)
2002年荷兰版权法修正案包括三个部分,分别是:(1)版权的修订。在该部分,增加临时复制、向公众提供权及其限制、技术措施、权利管理信息等内容。(2)邻接权的修订。包括临时复制、向公众提供权、技术措施、权利管理信息、向公众提供权的限制、侵犯技术措施法律责任、侵犯权利管理信息法律责任等。(3)数据库的修订。包括技术措施、侵犯技术措施的法律责任、权利管理信息和侵犯权利管理信息的法律责任。
(三)世界知识产权组织“互联网条约”的协调
世界知识产权组织(WIPO)一直致力于协调新技术发展所带来的各国版权法在细微方面乃至根本方面进行应对的差异。起初由WIPO各机构起草建议、指导原则和示范条款,就如何迎接新技术的挑战为各国政府提供了指导。但到了20世纪80年代末,国际上逐渐承认单靠指导已不足以对新技术的发展做出适当反应,有约束力的新的国际准则变得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日内瓦召开WIPO关于版权和邻接权若干问题的外交会议,外交会议通过了两个条约:《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品公约》(WPPT)。前者的主要内容是对《伯尔尼公约》1971年巴黎文本某些实质性条款进行修改,而后者则在1961年《保护表演者、录音制作者和广播电视组织的罗马公约》的基础上又为表演者和录音制品制作者制定了专门的国际条约。以上两个条约由于主要涉及互联网下版权与邻接权保护,所以也被称为“互联网条约”。WCT与WPPT两个条约已分别于2002年3月6日和5月20日生效。
WCT由25条组成,未分章节。第1-14条系实体条款,第15-25条系行政管理条款。此外还附有“议定声明”9条。它的主要内容包括:(1)复制权。“议定声明”第1条规定,《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第9条的复制。(2)发行权与出租权。 WCT第6条规定,文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。同时第7条规定出租权。(3)向公众传播的权利(又译公共传播权)。WCT第8条规定,在不损害《伯尔尼公约》有关规定的情况下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播,包括将作品向公众提供,使公众中的成员在某个选定的地点和时间得接触这些作品。(4)限制与例外。WCT第10条规定,缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触,也不无理损害作者合法权益的特殊情况下,可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。在议定声明第9条明示,这些限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样,这些规定被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。(5)技术措施保护和权利管理信息保护的义务。WCT第11条规定,缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。WCT的12条给权利管理信息做出界定,并禁止未经许可去除或改变任何权利管理信息,以及未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品复制品。(6)网络时代版权保护体系化方面的其他规定。涉及到版权保护的范围、计算机程序、数据汇编(数据库)、摄影作品的保护期限等。
WPPT由33条组成,共分五章。第一章:总则;第二章:表演者的权利;第三章:录音制品制作者的权利;第四章:共同条款;第五章:行政条款和最后条款。WPPT从总体上遵循着与WCT相同的解决思路和体系化努力,注意厘清复制权、发行权、出租权、获得报酬权的界限,同时规定对权利的限制和例外,以及关于技术措施和权利管理信息的义务。二者的不同之处在于:(1)WPPT沿用“罗马公约”的结构,在第2条中包含了一系列的定义,而WGT则与“伯尔尼公约”保持一致,并没有相关定义的界定。(2)WPPT详细规定表演者的精神权利,WCT没有精神权利方面的规定。(3)WPPT没有采用“公共传播权”这一语词涵盖交互性网络传输,而是在第10条规定“提供已录制表演的权利”,第14条规定“提供录音制品的权利”,但其实质含义与公共传播权并无不同。(4)WPPT因为需要把其内容划分为表演者权利和录音制品制作者的权利而产生结构上分章的需要,WCT没有划分章节。
二、《信息网络传播权保护条例》的基本内容
我国《着作权法》在2001年修正时确认信息网络传播权,对技术措施、权利管理信息提供法律保护。根据着作权法的授权,2006年5月10日,国务院常务会议审议并原则通过《信息网络传播权保护条例》 (简称《条例》),《条例》已于2006年7月1日开始施行。《条例》的通过,标志着我国有关信息网络传播权的法律规制体系化的实现。结合法学理论的发展和技术的最新进展,对《条例》的进步性和存在的问题进行综合观察,已经成为分析我国信息网络传播权保护现状和未来进展的重要途径。《条例》的主要内容及其不足体现在以下方面:
(一)信息网络传播权的范畴界定
自网络传播权设置问题产生以后,适用何种“权利”涵盖网络中的传播行为,一直以来就是理论上和立法上争论的基本问题(11)。信息网络传播权是颇具中国特色的表达,在其他国家和国际组织的条约上并没有对应的概念,但是对于网络传播权的含义、法律关系、权利内容和限制等问题,各国之间还是达成不少共识。
《条例》对于信息网络传播权基本范畴进行了梳理,主要包括:(1)对该范畴基本含义的重述,基本沿用《着作权法》的规定,同时将表演者、录音录像制作者享有的“向公众提供权”整合进行信息网络传播权范畴中,在第26条明确规定其含义,即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。基于此,信息网络传播权的主体包括着作权人、表演者和录音录像制作者。(2)关于信息网络传播权的内容,《条例》第2条规定其内容包括许可权和获得报酬权,并将权利管理信息和技术措施作为保护手段紧随其后予以规定。(3)规定信息网络传播权的法定许可,基本照搬《着作权法》第22条的规定,将其适用网络环境,但有所修正:其一,没有规定为个人学习、研究或者欣赏,免费表演、对设置或者陈列的室外作品等情形适用信息网络传播权的合理使用;其二,将盲文出版使用修改为“不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”;其三,对图书馆等使用作品进行特殊规定,即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经着作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”(4)规定信息网络传播权的法定许可。其一,义务教育的法定许可,即“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”其二,扶助贫困的法定许可,即“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内,着作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,着作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向着作权人支付报酬。网络服务提供者提供着作权人的作品后,着作权人不同意提供的,网络服务提供者应当立即删除着作权人的作品,并按照公告的标准向着作权人支付提供作品期间的报酬。”适用此条款时,不得直接或者间接获得经济利益。
上述规定的进步意义自不待言,但缺点也较为明显:(1)缺乏权利限制的一般条款,在引进美国“四标准法”尚有困难的现实下,吸收国际条约的规定,引入“三步法”很有必要。(2)通过规章来扩大和限制《着作权法》第22条,其合理性值得怀疑。因为着作权法第22条的“使用”行为本身并没有排除信息网络传播,也就是理应适用于网络环境,如果要改变,也应该在《着作权法》修改时在法律中予以体现。(3)《条例》对于图书馆的数字化使用虽有所涉及,但并未予以详细规制。(4)对于扶助贫困的法定许可本属于难得的制度创新,但由于限制条件过于严密,实际上很难有适用的余地。(5)对于《司法解释》中网络转载、摘编的法定许可给予否定,缺少合理性。(6)第10条对于合理适用、法定许可的解读矛盾重复,有画蛇添足之嫌疑。(7)没有在信息网络传播权的限制方式方面进行制度创新,没有确定网络环境下的默视许可规则。
(二)信息网络传播权的关联问题
“信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代着作权扩张的直接结果。”(12)作为因应新技术的信息网络传播权,对其进行制度设计,仍然无法回避的重点问题之一就是针对身处前沿的技术问题展开法律的反思。信息网络传播权所涉足的技术领域以及带来的版权法律问题,主要包括数字化复制、网络服务提供者、技术措施和权利管理信息等,对上述关联问题的法律应对,成为信息网络传播权法律规制的重要组成部分。
《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范,在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来,包括以下几个方面:(1)明确界定技术措施和权利管理电子信息,为两种法益提供侵权法保护。第26条所下定义反映了国际上的通行做法,第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”第5条规定,故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品,均构成侵权。(2)规定了规避技术措施的例外。包含:为学校课堂教学或者科学研究,通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品,而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;不以营利为目的,通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品,而该作品只能通过信息网络获取;国家机关依照行政、司法程序执行公务;在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。(3)规定网络服务提供者的协助义务。即着作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为,可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名 (名称)、联系方式、网络地址等资料。同时,网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的,由着作权行政管理部门予以警告;情节严重的,没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。(4)规范了“通知与反通知”的避风港程序。第14-17条的规定较为详细地描述了该程序运用时应该提供的材料和责任的分担。(5)规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时的免责条件。(6)规定网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供时的免责条件。(7)规定了网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品时的免责条件。(8)规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。即在接到权利人的通知书后,上述服务提供者依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。 (9)规定错告赔偿制度。即因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,权利人应当承担赔偿责任。
上述规定可操作性强,立法的细化有助于保护权利人的信息网络传播权,推动网络服务行业走上法治化轨道。但是也存在着不少问题,主要包括:(1)没有规定与信息网络传播权密切相关联的数字化复制行为,特别是对于临时复制缺少规则限定。网络技术的发展呼唤着对该种基础性的行为予以法律性质的判断,为复制权提供数字时代的保护和限制。(2)没有明确限定技术措施的保护范围,在技术措施保护的限制上,缺乏原则性条款,既没有对攻击性技术措施予以禁止,也没有表达技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。(3)没有规定权利管理电子信息保护的限制途径。(4)没有规定P2P网络服务提供者的技术特征和法律责任及其免责条件。
三、信息网络传播权的制度完善
综观以上的分析,我们认为,信息网络传播权的法律规制已经起步但仍有进一步完善的空间,许多问题还需要在法律上进行清晰界定。“因特网和全球数字化网络带来的版权法重塑的困难并未被充分表达”(13)技术的发展、各国数字化版权立法的最新进展均要求紧密跟踪最新的技术和法制发展动态,为公众利用作品和保护版权人的利益提供切实可行的规则。法律的完善可以分为两步走:第一步,将《着作权法》的第二次修改提上议事日程,对那些不便在行政法规中予以规范的内容进行规制;第二步,修改《信息网络传播权保护条例》,完善有关的制度规则。对此,具体分析如下。
第一步,在《着作权法》的第二次修改中应该增加和修改的条款包括:
1.在总则中增加原则性条款,包括:(1)禁止滥用着作权(权利不得滥用原则)。因权利人滥用权利给他人造成损害的,应承担赔偿责任。(2)权利人行使着作权,不得损害公共利益(维护公共利益原则)。 (3)本法依法保障消费者在现实空间和网络空间获得信息的各种权益(消费者权益保护原则)。(4)着作权的设立和行使,不得阻碍技术创新(创新原则)。(5)对于权利人依法享有的着作权,非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定,不得予以限制(权利保护与权利限制原则)。
因为原则性条款在大陆法系得到了一贯的重视。在法官的自由裁量权限受到严格限制的情形下,运用原则性条款至少具有三个方面的意义:其一,成为整部法典的基本指针,体现法律的指导思想,贯穿法律的始终,使得法律形成完整的体系。其二,增加法律的前瞻性。在法律落后于社会现实的法制反应模式中,原则性条款可以表达立法者的基本观念和认识,为法律的今后发展指明方向。其三,为解决实际问题提供依据。法律原则有效地构筑起“建设性模糊”(constructive anlbiguous),为实践中法官找法失败后适用“一般规则”提供了便利。在我国的《知识产权法典》尚付之阙如的背景下,在《着作权法》等单行法中增加一般原则的规定相当必要。实际上,《合同法》、《担保法》等民事法律中均有一般条款,《着作权法》由于与科学技术密切相关,变化更为繁杂,所以更需要一般原则性条款的支持。
2.修改第10条复制权的定义。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍或其它方法直接、间接、永久或暂时制作等方式生成一份或多份的权利。
因为复制权正在拓展之中。数字技术的发展增加了理解复制权的难度。信息网络传播权的重要前提是数字化复制,其综合性特征还决定了在信息网络传播中会大量存在数字化复制。将“永久的”和“暂时的”复制均纳入复制权的范围,虽然会扩展权利人控制权的范围,但是只要辅之以必要的限制,也可以实现权利人利益和社会公众利益的平衡。
3.修改第22条,增加一款。“上述规定第(一)——(八)项、第(一二)项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。具体条件由法律法规另行规定。”
理由是《条例》有很长的篇幅重述《着作权法》有关权利限制的内容,实际上是立法资源的浪费。所以,不如在《着作权法》中明确规定,《着作权法》的诸多限制条款同样适用数字环境下的复制权和信息网络传播权,只是某些例外授权法律法规另行述及。这样,《条例》也就可在《着作权法》的授权下,重点进行有针对性的立法。
4.在权利的限制中增加一条,“本法对着作权权利的限制,只适用特定情形,不能与受本条例所保护信息的正常使用相冲突,并不能不合理地损害权利人的合法利益。”
当前各国在合理使用一般条款上主要有三种做法:第一种做法是在立法原则和立法宗旨中阐释合理使用的一般价值。例如美国学术界普遍认为,美国宪法第一修正案保障言论和出版自由的首要目的,是为了促进信息的自由流动。版权条款也是宪法的一部分,并且其目的,在很大程度上讲,就是通过人们提供接触版权材料的渠道来促进言论自由(14)。虽然“将这些法律适用于版权仍处于摸索阶段,但是,任何东西都不能阻止将其纳入法律范围。”(15)在我国,在《着作权法》规定滥用权利原则和消费者保护原则,就是借鉴该原则条款的有益尝试。第二种做法是美国版权法第107节对合理使用一般判断标准的规定。美国版权法规定的判断合理使用的一般标准包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。但是,“传统的判断标准在互联网时代受到挑战,包括使用目的和市场影响因素等合理使用条件的消失和淡出,使得可将互联网下的合理使用的合理性判断标准缩小为使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意),符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。”(16)在这种情况下,立法很难抽象出经得起实践检验的合适的标准条款,所以将其留给未来司法实践中灵活运用,将更为妥当。第三种做法是《伯尔尼公约》所规定的,为TRIPS协议和WIPO两个“互联网条约”所肯定的“三步检验法”,也即是对权利的限制必须:A、只适用于特定情形;B、不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突;C、不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。由于“三步检验法”是“衡量在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准”(17),因此,在我国的立法中应该有其一席之地。
5.修改第23条,增加一款,规定“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划,可以不经着作权人许可,使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件,由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供,但应当向着作权人支付报酬。”
在《着作权法》业已规定基于义务教育的法定许可之情形下,《条例》又单独规定网络环境下的义务教育法定许可,实际上也是立法浪费,并且《条例》通过增加条件限制该类法定许可,以低效力法规限定高位阶的法律,不符合“法治原则”。所以,直接在该条增加一款,确定相应的条件,更为合适。
6.在权利的限制中增加一条,规定“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者可不经权利人的同意,但应支付报酬。”
法律是利益的调节器,为缩减“数字化鸿沟”,实现地区发展平衡和减少农村地区数字化消费成本,《条例》确立扶助贫困的法定许可,是很有见地的制度创新,但是在条件设置上畏缩不前。考虑到《条例》效力的低层次性,在《着作权法》中直接以“法定许可”的形式予以规范。
7.修改第33条,增加网络转载、摘编的法定许可,规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品,除着作权人声明或者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不作为侵权行为。”
确认网站摘编、转载部分作品构成法定许可具有合理性:(1)我国着作权法第32条第(2)项规定,一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载;(2)网络环境下,肯定转载、摘编的法定许可,有助于实现着作权人与社会公众对信息获取权益的平衡;(3)网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上,与报刊杂志社等的功能相同,他们都是传播作品等信息产品的媒介,他们的法律地位应当相等;(4)着作权人通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的着作权法保护,法定许可对着作权权利行使不会造成实质性影响;(5)在司法实践中,这种机制可以大量减少网络着作权纠纷,至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源,更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展,律师们也可以在诉讼外大显身手。《条例》限于效力层次,没有规定网络转载、摘编的法定许可,这可以理解,但《着作权法》修改时应表明明确的立场。
第二步,完善《信息网络传播权保护条例》,主要包括:
1.体例结构略作调整,将第4条移至第12条之前,第5条放在第12条之后,集中规定技术措施和权利管理电子信息的保护和限制。
体例体现了法律的严谨,同时也便利阅读者和解读者利用体系形成的张力了解制度的架构和法律的精神。《条例》将技术措施和权利管理电子信息置放在信息网络传播权的含义之后,远离相关的权利限制,产生理解上的弊端:其一,使人误认为存在技术措施权和权利管理电子信息权;其二,无法正确凸现权利保护和权利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此,可将技术措施保护及其限制、权利管理电子信息保护及其限制集中规定。
2.增加数字化复制的内容,包括:(1)数字化复制,是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的临时性复制和永久性复制。(2)网络用户以营利目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的,应当经信息网络传播权人的许可,法律或者本条例另有规定的除外。(3)未经信息网络传播权人的许可,网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人进行使用,法律或者本条例另有规定的除外。
在《着作权法》已经肯定复制权包括数字化复制的前提下,在《条例》中增加有关数字化复制的规定及其限制很有必要。
3.删除第6条和第8条,增加关于数字图书馆的权利限制条款,包括:(1)公共图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品,可以不经权利人同意,并不需支付报酬,但该阅读系统不得提供复制功能,并能有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播;(2)除着作权人事先声明不许使用的外,公共图书馆符合下列条件的,可以不经其许可,通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书,但应当指明作者姓名、作品名称和出处,按照规定支付报酬,并且不得侵犯着作权人依法享有的其他权利:(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数,并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。
图书馆在国家文化发展中起着非常重要的作用,它是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径。但是我国经济、文化发展的不平衡导致各地的图书馆建设良莠不齐。加快数字图书馆的建设是解决图书馆经费短缺问题的一条十分可行的途径之一。我国已于20世纪90年代启动数字图书馆建设工程。数字图书馆较之传统图书馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势,肯定某些情况下数字图书馆复制权和传播权中的合理使用和法定许可有助于数字图书馆建设事业和提升全民族文化素养。但是,由于数字图书馆里的图书是虚拟的,“图书内容一旦在互联网上传播,它将摆脱任何束缚,任何人都可以很容易的获得”,(18)所以,在数字图书馆建设中,一旦数字图书馆利用作品超出法定的范围,则取得作者授权是必要的,不应该认定为可以适用合理使用和法定许可。
4.增加对技术措施保护的限制性原则描述:“本条例所保护的技术措施受到下列条件限制:(一)不得设置攻击性技术措施;(二)不得超出制止侵权行为所必须的限度;(三)不得违反法律和社会公共利益。”
为技术措施保护设置一般限制条款,具有两个方面的重要意义:其一,宣示功能,表明利益的分享;其二,实际裁判功能,因为禁止攻击性技术措施等均是裁判规范,有助于法官正确理解和适用法律。
5.将权利管理电子信息的保护和限制分开规定,删除第5条第(一)项“但由于技术上的原因无法删除或者改变的例外”,增加一条,“在符合下列条件的情形下,行为人可以删除或者改变权利管理信息:(一)国家机关、国家机关工作人员和经合法授权的其他组织为调查、保护、情报收集或者为识别和指明政府部门计算机、计算机系统、计算机网络的弱点所进行的活动;(二)进行模拟信号传输的广播电台、电视台在播放作品时,为防止违反本条例采取的措施没有技术上的可行性,或者会造成节目提供者承受不合理的经济负担;(三)其他可以删除或者改变权利管理信息的情形。”
《条例》没有详细规定权利管理电子信息保护的限制规则,将其与权利保护规定揉和在一起并不合适,因此有必要借鉴外国立法例,对此做出规制。
6.规定P2P网络服务提供者。“在符合下列条件的情形下,网络服务提供者可以应网络用户要求在其目录服务器中提供搜索索引服务:(一)网络服务提供者实际不知道或者没有意识到侵权行为的发生; (二)在收到权利人符合本条例规定的侵权通知后,网络服务提供者已立即停止对该信息提供搜索索引服务。”
我国还没有明确禁止、限制P2P网络的规则,在《条例》的修改完善时有必要予以规范,理由在于:其一,网络服务提供者在点对点传输中有可能侵犯信息网络传播权。其二,明确网络服务提供者在点对点传输中的注意义务,既可以充分保障权利人的利益,又可以促进点对点传播产业发展和维护最终消费者的利益。
7.可考虑根据网络的实际特征规定以下默视许可条款:(1)侵犯信息网络传播权之后,权利人仅要求侵害人按照规定支付许可费用的,在侵害人支付合理费用后,应推定权利人许可其继续在网络传播该信息。(2)版权人通过BBS平台、博克传播作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,推定其默视许可具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品,传播者不必向权利人支付报酬。(3)版权人一旦许可报刊、杂志社传播其作品,在权利人未作出明确予以反对的申明时,意味着同时许可中国期刊网等具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。
特定情形下信息网络传播权的默示许可不仅可行,而且必要。其一,这符合网络技术的特征,符合信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体,作者将自己的作品上载、传播,应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人意思表示的,应当推定对其作品的默示许可。”(19)例如在BBS上发表文章,可以推定作者愿意通过互联网、传播其作品。信息网络传播权一方面应理解为是权利人控制作品在网络传输中法律上之力的肯定,但同时也应满足作者和公众信息自由、信息共享以及自我实现的需要。因而,“网络通常被视为公共信息的传播媒介,网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”(20)所以允许网络服务商一定条件下的行为属于默示许可,从而限制信息网络传播权的行使,符合技术发展和立法理念的双重原理。其二,这不违背着作权自动产生原理,也并非否定对信息网络传播权的保护。作品创作完成,不论作者有无提出登记或要求着作权的声明,依照自动取得的原理,他都将拥有对作品的着作权,但是着作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束,对其中一种或几种权利进行限制,并不影响其他权利的存在。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果,当着作权利益平衡被打破以后,采取一些措施限制该新型权利的运作,也不会影响到着作权中的其他权利。由于默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分,所以只要在法律上将默示许可限制在一定范围内,则不会影响对权利人其他权利的保护。
注释:
①着作权法在英美法国家称为版权法,着作权在英美法国家称为版权,本文为简便起见,在没有特别场景的情形下,对以上两对概念没有进行区分,视为同义词。
②Andrea Antonell,“Applicable Law Aspects of Copyright Infringement 'On The Internet :What Principles Should Apply?”In Singapore Journal of Legal Studies, July 2003.
③M. D. FLA, 1993; N. D. CAL, 1994; N. D. CAL.1995.
④Information Infrastructure Task Force, The Report of the Working Group on Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Sept. 1995.
⑤德国《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令》,对该法的详细介绍,可查阅: angelaw. com。
⑥Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
⑦安德烈.克勒韦.欧盟关于协调信息社会版权和邻接权某些方面的指令[J].版权公报,2001,(1).
⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market。
⑨严明.法国议会通过电子信息产品版权保护法案[DB/OL].新华网,2006-07-02.
(10)米哈依.菲彻尔(Mihaly Ficsor).21世纪到来之际的版权和有关权(上)[J].着作权,1999,(1).
(11)关于我国学者的争论,可以参见参见郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,200.229.鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究[M].北京:法律出版社,2003.19-20.阿拉木斯.关于“信息网络传播权”及其他[J].电子知识产权,2002, (1).乔生.我国信息网络传播权与传统着作权之比较[J].政法论坛,2004,(2).黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京:法律出版社, 2003.72.
(12)张今.略论网络传播权立法的价值取向[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。
(13)See Thoms Dreier, Copyright Law and Digital Exploitation of Works(1997), Available at ipa-uie. org。
(14)约纳森.罗森诺.网络法:关于因特网的法律[M].北京:中国政法大学出版社,2003.36-37.
(15)塞弗里纳.迪索利耶.数字环境下的版权和信息的获取[J].版权公报,2000,(4).
(16)吴汉东.网络传播权与网络时代的合理使用[D].中南财经政法大学“网络时代着作权保护”国际研讨会提交论文。
(17)薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2000.155.
(18)宋慧献.超星:执着与求索[J].中国版权,2004,(4).
网络传播法律法规范文第2篇
关键词：网络法律；依法规范；传播秩序；传播内容；传播行为
中图分类号：D922104文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）02-0105-04
基目前，我国网络法律法规的主要构成有二：一是现有的与网络密切相关的法律法规，经修订、解释后可直接适用于网络司法实践活动；二是针对网络的专门立法，因其多是在互联网发展初期制定，故存在信息滞后、系统涣散、实效性不够及网络规范的层级较低等问题。然而，飞速发展的网络技术使得大数据、物联网、云计算、移动智能终端、电子商务等新业务、新技术层出不穷，在带给人们网络生活以便利之时，也致使网络安全及网络犯罪问题频发，导致当前的网络法律法规应对网络社会失序和治理严重滞后，亟需顶层的法律规制设计，统筹规划网络社会的司法实践活动，积极开展立、改、废、释等工作，这些工作主要包括加强和规范网络传播秩序、网络传播内容及网络传播行为等。
一、规范网络社会传播秩序
在网络环境中，网络行为主体的媒介道德异化程度不断加深的一个重要原因，就是政府相关职能部门对网络信息传播秩序缺乏必要的制度法规管理，而网络法律制度缺乏，乃是导致网络犯罪无法可依、执法失据或是网络犯罪猖獗、网络传播失序的根本原因。和谐的网络媒介生态环境的形成有赖于合理规范的传播秩序，而扰乱网络传播秩序的因素主要有虚假新闻传播、网络谣言传播、网络色情低俗信息传播、微博自媒体负面信息传播等，这需要政府各相关职能部门之间实现协作互动，以加强网络传播秩序的立法，规范和形成和谐的网络传播秩序。这些工作主要集中在以下四个方面。
1整治网络虚假新闻，规范网络新闻传播秩序。规范网络新闻传播秩序的网络立法工作是一项需要全社会各方力量协同配合参与的系统性工程。只有在国家、政府、社会各方力量、各种机构和组织团体都参与的基础上，才能做好协同整治网络传播秩序和净化网络空间的具体性工作，针对网络传播秩序的立法工作及其推展才具有坚实的社会基础，才能建立一个始终渗透着法律规范意识和原则的网络社会。而网络法律法规也为网民在虚拟的网络社会生活中提供了一种何者可为、何者不可为的价值标准、评价尺度和规约框架，为广大网民的新闻信息传播、网络交往的顺利开展和网络社会秩序的良性运行，提供了基本的规约和有力保障。制度法律具有的强制性、约束性、规范性和威慑性，可以促使网络法律法规得以社会化、大众化、普遍化，获得广大网民的理解、认同，逐渐成为网民在网络生活中的基本遵循规则，从而促进网络制度法律向生活化、规范化、制度化的方向发展，国家、政府通过整治网络虚假新闻、规范网络新闻传播秩序的行动，使广大网民在遵从和践履制度法规之时逐渐接受并认同网络制度法律规范。针对全国范围内普遍存在的歪曲新闻事实、恶意篡改新闻标题、编发虚假失实报道、信息来源标注不规范、冒用新闻机构名义编发新闻等违法违规行为，2013年5月9日，国家互联网信息办与其他部门联合行动，对此种现象予以重点整治，以规范网络新闻信息的传播秩序。
2打击和整治网络谣言传播。文明的国度必然拥有良好的互联网秩序，网络谣言的快速病毒式传播必然会对网络传播秩序造成严重冲击，因此，加大打击和整治网络谣言传播的力度，加强针对网络谣言传播的网络立法、执法势在必行。公安部于1998年9月专门成立了“公共信息网络安全监察局”，开设了“网络警察”这一新警种。2013年8月，针对网络谣言的不良传播，全国公安机关展开了专项治理行动，对网络空间中传播虚假谣言的网络名人进行打击，高法和高检对此也出台了相关的司法解释。这一行动直接导致“秦火火”等一批在网络空间中兴风作浪的网络大V相继落网。同时，为快速整治网络传播谣言信息，北京地区网站专门联合成立了网上辟谣平台。
3清理和整治网络色情低俗信息传播。网络色情及低俗信息像同样严重侵蚀着广大网民群体，加剧了网络行为主体的德性异化程度。因此，清理和整治网络色情等低俗信息，预防和阻止其在网络世界中的传播刻不容缓。在《未成年人保护法》《互联网信息服务管理办法》和《互联网新闻信息服务管理规定》等相关法律法规中，明确规定了包含色情、低俗信息等网络内容禁止上传和转载。2014年4月，公安部、工业和信息化部、国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室“联合了《关于开展打击网上色情信息专项行动的公告》，《公告》宣布对包括移动互联网在内的网络色情低俗信息等传播活动进行了一次全面的整治清理，对外公布了接受全社会举报、监督的渠道信息”，[1]以实际行动配合清理和整治网络色情等低俗信息的专项整改行动。
4整治和规范微博、微信自媒体中负面信息的传播。以微博、微信榇表的自媒体是完全开放的网络信息传播平台，具有即时性、连通性、社区化和互动性强等特征，其以微博、微信为中心的“聚合式”传播模式，使海量的信息通过每个个人的微博、微信客户端而聚合到微博网站上来。由于微博、微信“裂变式”的传播效果以及“去中心化”的传播特征，使其信息内容文本呈现出一种碎片化状态，大量负面信息也通过自媒体裂变式、病毒式地在网络空间中快速传播，这使得整治和规范以微博、微信为代表的自媒体中负面信息的传播，针对自媒体进行网络立法显得尤为必要。2013年8月，“国家互联网信息办公室主任鲁炜与十多位网络名人座谈，指出网络名人应承担更多的社会责任，传播正能量，并提出应遵守的‘七条底线’。同时，对即时通信工具微信，以及境外团体、机构和外国政要开设的微博账号也提出了明确要求。”[2]在第13届中国网络媒体论坛上，鲁炜提出只有实现建设“为民、文明、诚信、法治、安全、创新”网络空间的六个目标，才能真正实现网络空间的公正清朗，才能形成一个倡导社会道德文明风尚，彰显真善美的和谐网络空间。
二、加强网络信息传播内容的立法
网络信息传播内容的立法主要包括调整网络社会中涉及公权力网络公法、调整私权利法律关系的网络私法以及针对技术应用标准的网络技术性法律规范。
1网络公法。公法的核心是通过将公权纳入具有约束力的法治轨道内，以确保公民的私权不被国家机构无端干预。公法有广义和狭义之分，广义的公法是指：“规定国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。……主要调整国家与普通个人之间的关系。……公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法。刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中。”[3]狭义的公法仅指宪法和行政法。据此，可以这样认为：网络公法是调整虚拟的网络空间环境中有关国家的公权力和网民个人私权利关系的网络法律规范的总称，它关涉网络空间中公权力的行使或控制，体现着国家、政府以及政党的意志，由国家强制保证其得以贯彻实施。因此，网络公法体系主要包括：网络性宪法、刑法，网络性诉讼、行政法规以及网络社会保障法规，网络环境保护法规等分支体系。
2网络私法。网络私法就是调整网络空间中存在的私权利法律关系的法律规范的总称。“网络私权利法律关系与现实的社会关系密不可分，法律关系的本原形态就是社会关系，法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一。”[4]96“实际社会关系（事实关系）是第一性的，是法律关系存在的客观依据和内容本身，它决定着法律关系的性质和类别；法律关系是第二性的，它是实际社会关系的法律外衣，从属于一定的社会关系。”[5]因此，在网络私法法律关系的范围内，政府以网络私法为依据，确认并保证网络个体私权和隐私权的实现，强调“网络人”在网络空间中的自控和自治。
然而，网络行为个体独处时在互联网上所做的每一次点击，每一次删除，甚至删除的信息内容，都会被网络精确地记录下来，并存放于在人们无法探知的某个服务器角落里。这就造成了互联网时代的最大悖论，即互联网在给予网络行为主体比历史上任何时候更大的言论和行为自由的同时，数字技术每一次的进步，也同样意味着，人类生活的现实世界和虚拟的网络世界中的个人信息和行为都能被追踪和记录。在“大数据”网络时代超强的收集和储存能力面前，未来的每一个人在网络搜索面前都无所遁形。如此，个人的隐私权被极大地弱化、消解，甚至丧失了。因此，建构保障网络空间中私权利法律关系的网络私法体系迫在眉睫，网络私法体系主要包括：网络民法、知识产权法规，以及网络商法、合同法规，等等。
3网络技术性法律法规。网络技术性法律规范主要是针对网络技术应用标准，制定和形成的一系列网络技术性法律规范的总和。作为网络文化的技术性载体，网络技术应用标准或者协议在实际操作中具有一种潜在的执行效力，而程序由“代码”编译而成，建立在程序基础上的网络空间，其网络行为规则被“程序”所规定，而程序又为“代码”所控制。虽与明文公布的法律法规有别，但“在虚拟的网络世界中的个体都必须遵守‘代码’所制定的准则，代码即法律”，[6]网络技术性法律规范就是对这些网络技术应用标准或协议进行法律意义上的确认。“劳伦斯・莱斯格（Lawrence Lessig）在其颇具影响的《代码》一书中指出：规约人类行为的规范力有四种：法律、社会规范、市场和架构。”[7]其中，有些是“天然的物理限制（如高山和大海），有些是人工的物理限制（如高楼和桥梁），在数字认证技术的支持下，网络的基础‘构架’逐渐变得更加易于控制和规制，用户的需求和商务力量的推动使得‘网络架构’走向可规制，产生了如身份识别、加密、数字签名、屏蔽过滤等网络应用技术，验证、授权、隐私等组成了这一‘架构’的核心要素”。[8]
而作为“第四种规范力的架构（architecture），相当于现实世界中的物理限制，如果你不会游泳，你就无法穿越长江；如果你不借助楼梯或电梯，你就无法登上高楼。这些物理限制对人的行为实施了制约作用。这里的‘实施’不具有溯及力，它也是即时产生的一个物理限制”。[9]因此，从外观上看，网络是由个人机、服务器、路由器、网关等技术形态具体多样的设渥槌桑还有诸如局域网、专用网等。当这些计算机、互联网硬件和软件设备，在联机共同工作和运行时，它们必须遵循某种超越具体技术形态的东西，这就是各个计算机网络所必须共同遵守的，一组能够使之相互联接、资源共享的规则和协议，即网络采用世界统一的TCP/IP通信协议的方式，为其能在世界范围内实现国家和区域之间的网络互联互通奠定了前提基础。这些传输协议就是莱斯格所认为的具有强制性、约束性和规范力的代码“架构”的其中一种，架构性的限制具有一种内在的自我实施功效，而这一系列连接网络的基础性和标准化通信协议就是全球计算机网络互联的核心要素。因此，要运用代码架构思想找准和掌控网络技术性法律法规立法工作的核心，加强规范网络传播内容的针对性和实效性。
三、规范网络社会的传播行为
厘清网络传播行为立法的范畴是加强网络传播行为立法的首要任务，危害互联网安全的传播行为主要有以下几类：一是危害信息安全的网络传播行为；二是网络攻击行为；三是计算机病毒危害行为；四是发送或协助发送垃圾邮件行为。因此，加强和规范网络传播行为的立法应主要围绕这几类行为而展开，明确设定网络行为主体的法律责任。在规范网络传播行为，加强网络立法的过程中要充分考虑建立起网络行为主客体“为我而存在”关系的价值联系及其实践基础，推行网络实名制，在网络传播行为的立法中确立正确的利益引导机制。
1厘清网络传播行为立法的范畴。“根据网络用户获取网络空间中作品方式的不同，可将网络传播行为分为‘交互式网络传播行为’和‘非交互式网络传播行为’。交互式网络传播行为是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点。非交互式网络传播行为是指用户只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容”，[10]无法随意选择获取作品的时间、地点和内容，非交互式网络传播行为主要有网络定时播放行为和网络同步直播行为两种形式。一般说来，危害互联网安全的传播行为主要有以下几类：一是危害信息安全的网络传播行为，二是网络攻击行为，三是计算机病毒危害行为，四是发送或协助发送垃圾邮件行为。
网络空间中所发生的事件，既是对当下社会时风与心态的折射，又会对民众（尤其是价值观正在形成阶段的青年人）的心理产生潜移默化的影响。网络信息传播者大部分都是既没有受过系统的传播训练，也缺乏职业道德操守的非专业传播者，在信息传播过程中，很容易掺杂个人的主观情感，导致传播信息大量失真，缺乏客观公正性和真实性。“郭美美们”为成为网络关注热点而不时地在微博上炫富、炫“干爹”、曝不雅视频，反映这些丑态行为的信息图片反而被一些网站和行业展会搁置在极显眼、极易见到的网站主页和网络平台上，让社会聚焦和放大了她们的言行和丑态。长此以往，“炫丑现象”得到鼓励，只看结果而不辨是非的低俗败德之行反而得名利，则此种缺少程序正义的现实和网络社会环境氛围只会让更多人误入歧途。这还导致社会主流价值观被严重边缘化，社会个体最起码的道德底线和做人底线也遭到严重的挑战、嘲弄和被解构，这种网络传播行为产生恶劣影响之后，仍然得不到相关制度法律及有关部门的有效处理。长此以往，德福断裂、善恶混淆、是非颠倒的负面导向，就会使善良的民众对政府和社会逐渐失去耐心和信心，有毒食品的加工生产者、昧良心赚黑钱的商人、将诚信踩在脚下的大V“老赖”们等价值观错位、道德底线弃守的社会病人亦会不断增加，而道德滑坡、价值沦丧的恶性事件也会不断出现。
2加强网络传播行为对象法律责任的立法。互联网的不断发展使犯罪方式发生了巨大变化，使网络犯罪的可能性不断增大。计算机犯罪或者网络犯罪正快速取代，甚至已经取代了传统形式和意义上的犯罪行为方式，成为当前和今后主要的犯罪形式，致使没有空间边界的互联网不再是规范责任和安全的界线。传统的“司法权”是既定的民族共同体、国家的重要组成部分，然而，网络的开放性和全球化特征使得互联网犯罪突破了传统的时间和空间区域等局限，绝不仅限于某个特定的民族或国家的区域范围内。如2004年8月，中国司法部门破获了中国网络史上最大的案，的幕后操作人王勇是一位华裔美国人，中国警方向美国警方提出协助抓捕的要求，却因遭到美方拒绝而无果。直到2010年4月，王勇因大量传播儿童色情内容而违反了美国法律，中方在美方的协助下才将其抓获。综观当前网络互联互通的“地球村”（国际社会），何种行为被认定为犯罪，在全球范围内很难达成一致，以往既是政治边界，也是经济、军事和文化边界的“国界”已被消解，不同地域的民族、国家必然要遭遇和协调不同的法律评价标准和价值判断，以进一步进行法律协同合作的新时代课题。
网络社会是现实社会在虚拟网络世界中的延伸，网络空间中的法律治理所针对的现象、内容与现实社会中法治大同小异，网络虚拟犯罪实质上仍是现实社会犯罪在网络世界中的一种表现形式。虚拟法治是现实法治在网络社会中的折射和延伸，网民的网络行为是否合法或者违法，可以以现实的设定法律责任标准对其进行衡量判断。网络传播的匿名性特征使得任何人都能以任何姓名任何形式出现在任何场合，导致网络虚拟管理的难度增大。因此，需要运用设定法律责任的原则来加强网络传播行为对象的立法和规范。加强和规范网络传播行为的立法应主要围绕这几类危害互联网安全的行为而展开，明确设定网络行为主体的法律责任。设定法律责任的一般原则包括：一是社会合理性原则。“这是一个总括性、根本性的原则，它具体化为社会自我防卫与个体权利之间等张力和协调问题。二是节制性原则。它要求在整个社会的责任体系安排中，尽量少设定法律责任，而在设定法律责任时，要在可能和允许的范围内贯彻最节约、最不严厉、最人道等原则。三是比例原则。它要求责任应当与行为损害等具体度量相适应。四是统一性原则。它要求法律责任体系的内在一致性和形式的协调统一性。”[11]张文显在讨论法律责任等认定和归结时提出：“因果联系原则”“责任法定原则”“自由与必然统一原则”“法律责任与道德责任相适应的原则”“公正原则”。[4]96这些立法原则同样适用于网络传播行为对象，并且是在对网络传播行为对象设定法律责任时需要遵循的。同时，针对网络虚拟世界背后的现实主体人，大力推行“网络实名制”是个行之有效的好方法。
3在加强和规范网络传播行为的立法中确立正确的价值关联和利益引导机制。在规范网络传播行为，加强网络立法的过程中要充分考虑建立起网络行为主客体之间“为我而存在”的价值关系及其实践基础。网络道德行为规范和网络制度法规的形成与发展是建立在一定的物质利益基础之上的，利益意识和主体意识内在地联系在一起，并构成了价值观念结构中彼此不可疏离的两个核心。马克思认为：“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的；动物不对什么东西发生‘关系’，而且根本没有关系，对动物来说，它对他物的关系不是作为关系而存在的。”[12]因为网络主体在网络空间中的一切网络行为活动，“在其本质上都是为了获取为我的利益（包括物质利益和精神利益），这规定了主体的一切价值活动的出发点和目的，亦即在推进网络法律规制建设过程中充分考虑法制规范与网络受众（网民）主体之间存在着的‘某某之于我有什么意义’这个自我肯定和现实需要的价值关系”，[13]并以具有强制约束力的法规或其它有效形式对国家、社会、集体和个人在网络法制建设过程中的基本职责予以规定。
现实的个人也将从自己的利益满足中决定其对某一制度法规、道德行为规范、思想主义的价值认同，因此，将利益（包涵物质和精神利益）作为人类创造历史的社会实践活动中主体所追求的目的这一思想构成了历史唯物主x原理的基础。网络行为主体在追求利益的过程中产生理想，理想又引领他们去从事追求利益的网络实践活动。利益不仅是抽象的，更是具体的、现实的，网络受众（网民）的现实利益诉求是各种具体的、现实的物质和精神利益。一般情况下，网络行为主体获取的合法的利益越多，则其对此网络制度法规和网络道德行为规范之信仰愈坚，反之亦然。因此，这就要求将加强和规范网络传播行为的立法与作为主体的网络受众（网民）的现实利益诉求结合起来，在加强和规范网络传播行为的立法中确立正确的利益引导机制，确保最广大社会成员共享社会改革和网络发展所带来的积极成果，使其在和谐的网络生活实践中真正受益。
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网络传播法律法规范文第3篇
关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化
中图分类号：D923.41；D914文献标识码：A文章编号：16738268（2017）02004406
我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由Web1.0升级到Web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入Web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。
一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制
刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。
信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但o法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。
对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。
首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。
其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。
最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。
另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。
（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护
大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于Web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网Web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于Web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使Web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在Web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。
（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息W络传播权的基本格局
2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于Web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。
第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。
2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。
2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。
2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。
2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在Web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。
随着网络技术的发展，2011年前后迎来了Web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。
（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强
从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。
如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。
可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。
在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。
（一）附属刑法保护
选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。
从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。
制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。
2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。
据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。
（二）单行刑法保护
与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。
单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。
若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。
仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。
虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。
（三）刑法修正案保护
根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。
首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。
其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。
最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。
在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。
刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。
参考文献：
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[9]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2.
[10]袁博.加大刑事保护力度 敲响网络侵权警钟[N].中国知识产权报，20151021（8）.
On Strengthening the Protection of the Right of Dissemination
through Information Network by Criminal Law
YANG Jiaming1，2
（1. Law School， Southwest University Political Science and Law， Chongqing 401120， China；
2.Chengdu Medical College， Chengdu 610083， China）
Abstract：With the development of the information network communication technology， the network era is constantly upgrading and changing， the crime situation of the increasingly changeable infringement of the right of information network dissemination has put forward new requirements for the protection of the criminal law protection information network transmission right. Strengthening the protection of the right of information network dissemination of criminal law is not only the need to fight against the crime of network communication， but also the requirements of the development of the network era. In the face of the new network era， we should choose the appropriate mode of criminal legislationin in order to strengthen the criminal law protection of the right of the information network transmission right.
网络传播法律法规范文第4篇
【关键词】新媒体 网络传播 媒介管理
人类历史上每一次传播技术的革新与普及，都改变和重塑了人类交往和社会生活的方式，并最终导致社会结构的变革与转型。以传播新技术为依托的网络媒介不仅为人们提供了交往与传播的新方法，而且提供了一种全新的交互式活动平台。
但当我们沉浸在由传播新技术营造的美好世界中时，却始终不应忘记头顶高悬的“达摩克利斯剑”。互联网等新媒介在给人类的交流与交往带来便利的同时，也使人类社会面临着各种各样的新问题，诸如网络暴力、色情信息的传播；犯罪或组织对于互联网的利用；利用网络技术收集、窥探个人隐私，传播网络流言；利用网络故意诽谤或制造传播虚假新闻信息等等。这些问题不断地冲击着传统的社会道德规范与法律制度，并且为大众传媒的规范与管理带来了一系列新的挑战。
一、传播新技术的魅与惑：新媒体“失范”
新媒体“失范”，主要是指目前以互联网为代表的新媒介，因基本规范的缺失或不健全，以及道德调节作用的弱化乃至失灵而导致的传播活动混乱失序的状态。突出表现为以下几方面：
1、网络垃圾信息泛滥
传播新技术的核心特征是数字化。毫无疑问，数字化与网络技术使信息传播更为便利，并在保证传播质量的前提下提升了传播效率。人们可获得的信息数量大大增加。但与此同时，垃圾信息也大大增多。
2、网络不良信息的广泛传播
以传播新技术为基础的网络媒介为人们提供了前所未有的自由、平等与开放的交流平台。与之相伴的，是交往的难以控制以及由此引发的自由与权力的滥用，网络色情、暴力、虚假、欺诈等不良信息的广泛传播就是其主要后果之一。
3、网络暴力的盛行
所谓“网络暴力”就是网民利用互联网实施的“暴力”行为。主要表现为网民以暴力语言对当事人进行群体围攻、对个人隐私恶意披露，乃至迁移至现实世界中对当事人进行行动和言语侵扰的行为。
二、技术与社会环境：新媒体“失范”的深层动因
网络媒介既面临着与报纸、广播、电视等传统媒体同样的传播伦理问题，也面临着影响全球化、易于侵犯个体隐私权等新问题。这些新旧问题产生或加剧的直接诱因固然是传播新技术，但其背后还有着更深层的社会政治、经济、文化心理等多方面因素。
1、网络传播控制与保障言论自由相冲突
网络传播独特的逻辑拓扑结构为自由开放、及时互动创造了条件，同时也增加了控制网络传播内容的难度。目前大多数国家对网络传播的内容控制较为宽松，其根本原因不在于技术因素，而是因为网络传播控制与保障公民言论自由相冲突。面对保障言论自由的基本法律或条款，政府在控制网络传播内容时往往如履薄冰、举步维艰，稍有不慎便会因触犯公民言论自由而招致抗议。
2、网络传播控制与网站追求经济利益相矛盾
为了吸引更多的网络用户，提高网站点击率，进而吸引更多的广告商投放广告，获取生存资本与经济利益，新闻网站不得不想尽一切办法追求网络新闻的时效性与独家性；而我国网站新闻采编权的缺失，又迫使其不得不主要依赖于新闻生产时间的压缩与传播主体的多元化。生产时间的压缩带来的是网络新闻生产把关环节的缺失或骤减，传播主体多元化带来的是传播者新闻职业素养的参差不齐以及对于媒介伦理要求的不了解与不执行。再加上网络新闻把关机制的不健全，网络媒介虚假新闻泛滥，色情、暴力等不良信息大量传播就不足为奇了。
3、网络环境刺激下个体行为的异常
有关研究表明，人们在不同的环境下会表现出不同的行为方式；即使是环境里最小的不安因素，也可能导致“正常人”表现出异于日常的行为，有时这种作用的结果还很惊人。网络虚拟世界恰是这样一种表面看来不受控制、不用对自己行为负责，充满了各种可能性和变数，易于导致个体行为异常的交往环境。已有的调查也证实了网络环境易于导致人们在与他人交往时被激怒，不再克制自己并做出非理。
4、媒介管理机制滞后的必然结果
传统的媒介管理机制已不能管理和制约具有跨疆域、互动性、开放性和自由性等新特点的网络媒介生产与传播活动，这种管理机制上的滞后只会导致新媒体“失范”进一步恶化。
三、媒介管理与社会控制机制的调整与重构：缓解新媒体“失范”的可能性
在任何时代，控制或指引技术的力量总是在发现与解决技术变革所导致的各种问题的过程中逐步发展并日臻完善的。无论控制或指引的力量强大与否，其介入技术发展都有其深刻的原因和必要性。
互联网等传播新技术的发展也不例外，它同样需要控制或指引技术的力量。对于传播新技术的控制，我们既要发挥使用这些技术的媒介组织内部机制的影响和制约作用，也要借助政治、经济、文化、意识形态等外部社会环境因素的影响，从媒介管理观念与模式的变革以及社会控制机制的调整与重构等多方面制定应对策略，进而充分发挥传播新技术的积极作用，减弱并控制其消极影响。
1、变革媒介内部管理观念与管理模式
媒介管理者的管理观念决定了媒介管理的模式和手段，并最终影响到管理结果。要适应传播技术的发展，首先需要变革的就是媒介管理观念。网络传播的全球性和迅速及时打破了传播传统的地域界限，互联网的交互性又为网络传播的自由发展及传受身份的自由转换创造了条件，这些都使传统的以传者为中心，重在信息前对其加以严格控制的媒介生产管理观念受到了巨大的冲击。对于网络媒介的管理必须既要有控制的观念，又要有自由的观念。
在媒介管理模式层面上，过去对传统媒体实行的审批把关制度大部分已不再符合对新兴媒介进行有效管理的要求，对于网络媒体来说，控制信息质量比控制信息总量更为重要，对于内容的把关需要借助于信息者在之前的自律和媒介管理者在信息之后的审核。
2、调整与重构传播新技术的法律、行政控制机制
技术的社会控制是指社会对偏离和违背技术规范与社会规范的行为加以调节、引导和限制的过程。它是一个复杂的系统工程，可通过法律、行政、道德以及教育控制等多种综合手段实现。
本世纪初不少国家针对互联网传播相继出台了法律、法规和政策条文，探索有关传播新技术的法律控制与行政控制问题。如美国、欧盟、日本等先后制定了一些法律法规来加强对垃圾信息的控制。但是我国在法律控制传播网络色情、暴力等不良信息方面还存在着法律法规体系不完善以及执法资源的不足、执法成本过高等问题。
在行政控制层面，我国自2007年起开展由公安部、等部委联合组织的全国依法打击网络色情的专项行动。2009年的“整治互联网低俗之风”行动将互联网内容监管的范围从色情扩大到低俗内容。因为有政府作为施控主体，这种联合整治行动效果显著。目前普遍存在的担忧是，这种联合行动惩治是否到位，效果能否持久。
总体来说，我国目前对于新媒介传播的法律控制与行政控制还是比较薄弱的，需要更多地借鉴国外的经验，从根本上加快专门立法的进程，并配合行政控制手段的使用，来缓解新媒体传播活动中的“失范”问题。
3、重构网络传播的伦理道德
传统的媒介伦理道德的确立与维护，主要依赖于媒介自律、行业组织的监督与社会舆论监督，其中媒介自律是实践传媒伦理道德的根本。在互联网时代，媒介自律的精神并未改变，但实践主体与实践环境都发生了变化：
首先是实施主体的变化。传统媒介自律的实践主体是新闻媒介与接受过专业培训的新闻职业工作者。但网络传播的交互性实现了传者与受者身份的自由转换，使从未接受过新闻职业教育的普通大众也成为新闻信息的者。如何使这些普通的网络用户理解并遵守媒介职业伦理道德，起码保障信息的真实性，是网络媒体伦理控制面临的第一个难题。这一难题的解决，离不开网民媒介素养的整体提高与网络传播法律规范的健全和有力执行。
其次，实践环境的不同。传统媒体与网络媒体目前同样面临着激烈的市场竞争，但不同的是，网络媒体因跨越时间和疆域的界限以及存量空间的近似无限性而要面临更多的乃至全球性的竞争对手，生存环境更为残酷。在这样一种“先生存而后谈道德”的环境中，如何协调坚守职业道德与追求商业利益之间的矛盾，恐怕是网络伦理控制必须面对的第二大难题。这一难题的解决，惟有期待网络媒体进入良性竞争环境以及法律与行政控制手段发挥强制作用。
实践主体的变化以及网络传播新技术的个人化特点，决定了网络媒体的媒介自律可能会向着以个体道德为主要自律规范的方向发展，其理想目标就是每一个具有一定的社会身份，并起一定社会作用的个人，将适合一定社会利益关系和客观要求的社会道德原则与规范和内心道德准则化为个体化道德，完成自我实现、自我发展与自我完善。届时，每一个网络用户都可能成为自律的传播者，将内化于心的社会道德原则和规范转化为个人的道德良心，以个人为单位，为保障网络传播的健康发展而贡献一份力量。
与传播新技术相伴而生的种种网络传播失范行为，不仅妨碍了网络社会的正常秩序，也对整个网络社会生活造成了较大的负面影响。革新传统的媒介管理观念与模式，构建包括政府监管、法律法规、道德自律等多种手段在内的社会控制体系是实现网络传播健康发展与网络社会有序发展，保障网上群体和个人利益的必由之路，也是一条需要不断思考与调整的探索之路。■
网络传播法律法规范文第5篇
计算机网络技术的发展与普及，尤其是国际互联网络（Internet）的迅猛发展，将人类文明带入一个新的信息时代。国际互联网络是数字技术与计算机通讯技术日益发展和密切结合的产物，作为一个巨大的通信网，其把全世界联结在一起。在网络环境下，版权所保护的作品有了新的传播方式，公众获得创造性文化产品的途径也发生了重大的变更，这对传统的版权保护制度造成很大的冲击。由于网络传输对版权人的利益有重大影响，因而该问题引起国际知识产权界的关注与兴趣。一些发达国家和地区纷纷组织专家研究网络环境下的版权保护问题并找出相应的对策，如美国、澳大利亚、欧盟、加拿大等等，世界知识产权组织也于1996年底推出了两个新公约，解决网络传输纳入版权保护体系的问题。论文百事通根据中国互联网络信息中心的统计，到1998年底我国Internet上网计算机已达74.7万台，用户达210万。且目前其发展极为迅速，因此网络传输对我国传统版权保护体系来说，也是一个严峻的挑战。版权制度是随着新技术的变化而不断完善的，我国的著作权法也应予以调整以适应信息时代的发展。本文通过分析网络传输的法律性质，从重新界定合理使用和加强集体管理的角度，找出保护网络传输权利的对策，并提出对我国著作权法相应的修改建议，以期促进网络环境下对版权的保护。
二、网络传输的法律性质
计算机网络化给以往的作品传播形态带来了巨大的变化，几乎所有传统传媒介质的作品都可以通过二进制数字编码在网络上传播，通过网络交换得到的作品与原始作品有完全一致的效果，且使用者还可以根据自己的需要，对于数字化后的信息很容易地改变或加工其内容，或插入其他信息。这种信息的数字化、网络化对著作权的影响是巨大的，但从本质上说，其仅仅是为权利人增加了一种传播作品的方式而已，并未动摇著作权保护的基础──只保护作品的表达形式，而不保护其思想内容本身。因而要使网络运行规范化，也不必对著作权法作根本的变更，只是应对现有规定作适当调整和补充。其中，网络传输的法律性质问题是规范网络运行的基础和前提。对于网络传输的法律性质，学者多有论及。但大体有以下三种见解：
1、网络传输是一种发行行为
根据我国著作权法实施条例第5条的规定，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。而网络传输中，与传输的网络联网的用户即可从其计算机终端上卸载作品进行阅览、储存、打印或以其他方式进行使用。因此这种向公众传输的结果和经济影响与传统意义上的“发行”有相似之处。计算机程序可以从一台计算机传输到十台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每一台计算机的内存或存储装置之中，传输的结果本质上与发行十个复制件相同。以网络传输向公众发行作品复制件与以其他传统方式发行并无区别，因此网络传输是一种发行行为。美国1995年公布的信息基础设施工作组“知识产权和国家信息基础设施：工作组关于知识产权的报告”，即通称的“白皮书”就建议，美国的版权法明确承认网络传输属于向公众发行，在版权人专有的发行权之内。我国有的学者也持此观点，认为网络传输事实上是在社会公众中发行作品的一种新方式。
笔者不同意这种观点，主要原因在于网络传输过程中不存在传统意义上的复制行为，与传统的发行行为的内涵不符。从我国著作权法实施条例第五条的规定看，发行是与复制行为相联系的，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。这可以理解为狭义的复制，此外还存在意义更加广泛的广义复制。这种广义复制实质上可以把著作权法所规定的全部经济权利的行使方式都包括进去了，因为可以认为一切“再现”原始作品的行为都是复制，而不仅仅是原封不动的复制，翻译、改编、录制等都是作品的再现，只是改变了表现方式。但这种广义复制在著作权法上意义不大，且易造成权利混淆，故一般并不采用。对于网络传输，有的学者认为也存在复制过程，即通常所说的“暂时复制”。暂时复制是指作品仅进入了计算机内存，没有固定在任何有形媒体上，这在网络传输中是广泛存在的。美国的白皮书就认为暂时复制是一种复制行为，此后世界知识产权组织1996年12月在日内瓦举行了外交会议，由于暂时复制遭到广大发展中国家的反对，在版权条约的最终文本中删去了包括暂时复制的复制权的内容。关于暂时复制的主张实质上就是一种广义上的复制，这种主张并无太大的积极意义，相反还易导致网络运行各主体间权利义务的不确定，且其对于作品的使用，对于信息的流通，都会构成不同程度的障碍。因此网络传输过程中不存在传统意义上的复制，不是发行行为。再者，即使将网络传输行为看作是发行行为，也会产生与“发行权穷竭”原则的矛盾，应对该原则作例外规定。因为传统的作品的有形物经发行后，该有形物的发行权便用尽，而网络传输的作品是与有形物相脱离的，再适用该原则就会产生矛盾。
2、网络传输是一种类似广播的行为
网络传输是与广播相类似的公共传播行为，其同有线电视传输没有本质的区别。家庭录制设备的出现同样遇到网络传输今天遇到的个人大量复制的问题，但是对于个人复制广播电视节目，并未将广播权解释为发行权；而且采用公共传播理论，可以避免“发行权穷竭”原则的矛盾。但根据我国著作权法实施条例第五条的规定，播放是指通过无线电波、有线电视系统传播作品，播放方式包括无线播放和有线播放两种。依该规定及伯尔尼公约的相关规定，只有有限种类的作品和有限种类的传播方式能包容进去。因此可以通过对播放权含义的扩充，从性质上确认网络传输是一种公众传播行为，是属于作者的一种专有权利。但需对播放的范围予以扩展，从播放对象看，既包括现场的表演和展出，也包括音响作品、动画作品、电影电视作品、文学作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式；从采用的技术上说，既包括通过无线电波和有线电视系统的播放，也包括通过计算机互联网络的播放；从传输方式上说，既包括一对多的播放，也包括一对一的播放，即点到点的传输。
笔者认为此种观点有其合理之处，网络传输与有线电视传输确有技术上的相似之处；但二者毕竟是两种性质完全不同的行为，在运行主体、传输内容、传输目的、法律责任等方面都有所不同，因此将网络传输作为类似广播的行为予以保护，亦不甚可取。
3、网络传输是一种新的传播方式─增设网络传输权予以保护
网络传输具有不同于其他作品使用方式的特点，它通过联结千家万户的网络，利用计算机处理信息速度快、效率高、范围广的特点，向公众信息，传输作品，使得信息的流通产生了质的飞跃，因而应增设网络传输权予以保护。目前国内有些专家学者持这种观点。且1996年底世界知识产权组织通过的版权条约、表演和唱片条约规定了作者在网络上的权利，作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这两个新条约规定的向公众传播的权利，即网络传输权。
笔者同意这种观点。根据传统的理解，作品传播给公众主要有两种形式，一是公开传播，二是发行。网络传输行为尽管与这两种方式有某些可比之处，但不能将其简单地定性为公开传播或发行行为。只是可以作为立法上的参考，在司法实践中，在法律尚无明文规定之前，甚至可作某些类推适用。但从本质上说，网络传输行为与传统的传播方式完全不同，因而在世界知识产权组织的新条约中规定了网络传输权，也就是说，作品的传播目前应有三种方式，传统的公开传播、发行和涉及网络传输的向公众传播的权利。作品在网络上向公众传输，属著作权人对作品实现经济权利的使用方式之一，具有和“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等”同等重要的地位，而且随着计算机网络化的深入发展，以及普及率的不断提高，作品通过计算机网络向公众传输，可能会成为作者使用作品的主要方式，而且这种方式的经济价值会越来越大，甚至会超过传统的作品使用方式。把作品搭载到计算机网络上向公众传播作为著作权人的一项专有权利，并在法律中规定，是计算机网络化健康、规范发展的内在要求。从目前国内网络传输的情况看，在版权保护方面基本上是无序状态。如果不尽快在著作权法中增加网络传输权的内容，司法机关会因法律的不明确而无法操作，侵权行为也得不到制止，长此以往，会使公众误以为任何作品都可以随意上网并免费使用，这种习俗一旦形成，将难于纠正。这对著作权人利益的保护、对社会经济秩序的维护都是极为不利的。因此应在我国著作权法第10条增加网络传输权，即以有线或无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得其作品的权利。
因此，笔者认为，网络传输行为既不是发行行为，也不是类似广播的行为，而应作为一种新的传播方式予以规范和保护，我国著作权法应尽快增设网络传输权，以保护著作权人的利益，但同时也要注意维持著作权人利益与社会公众利益之间的平衡。
三、网络传输与合理使用
明确了网络传输的法律性质，我们再进一步分析如何保护著作权人的网络传输权，这首先涉及到重新界定合理使用的问题。根据我国著作权法第22条第一项的规定，为个人学习、研究或者欣赏，可以合理使用他人已经发表的作品。所谓合理使用，是指他人依法律的明文规定，不必经著作权人的许可而无偿地使用其作品的行为10.这对于一般传统作品来讲，是容易理解的。随着网络技术的普及，越来越多的作品通过网络传输，在网上以点对点的形式传播，如果依照传统著作权法，这种使用属于私人使用，应划归合理使用的范围。这样，无疑会给网络传输作品的著作权人带来巨大的损害。在著作权法中确定网络传输权，个人在网络上获取作品固然将受到该权利的控制，但同时也应对合理使用的规定进行适当修改，应加上网络传输环境的例外规定，使之适应网络环境的要求。
四、网络传输权利的行使
即使法律规定网络传输作品的著作权人的网络传输权，著作权人要真正实现这一权利也是有困难的。因为著作权人无法知道自己的作品被谁利用了，如何利用了，利用了多少次，更难以发放许可和收取报酬。从现存的著作权保护制度和国际上通行的作法来看，解决数字技术环境下的著作权行使问题，除通过著作权人个人行使权利外，主要是通过著作权集体管理制度来解决的。
著作权集体管理，是指著作权人、邻接权人或者其他权利所有人授权有关组织，代为集中管理著作权、邻接权的行为。由于复制和传播技术的发展，作品的使用方式也日趋多样化、国际化，著作权人对作品的被使用情况很难了解，因而出现了著作权集体管理机构，从事著作权、介绍，或者信托活动，其最早诞生于18世纪下半叶的欧洲。集体管理机构的主要职能在于：监督有关作品的使用情况，与作品使用者谈判、签约，发放使用许可，收取、分配使用费和追究侵权责任等。其中通过集体管理机构行使著作权最多的是音乐作品。网络传输作品也可采取设立集体管理著作权的机构的方式，以对之有效保护。网络传输的著作权人可将权利以信托的方式转让给管理机构，由管理机构与作品的利用者缔结合同，或由管理机构对侵权者依法采取对策。通常每一侵权行为的损害看来是微不足道的，每个权利人对这类侵权行为一一诉诸法律，事实上也十分困难。如果由管理机构将大量的权利集中，以规模化的利益为目标开展工作，则无论是监视侵权，还是进行诉讼，均成为可能。同时，从作品使用者的角度，也易知道谁是权利人，许可的条件是什么11.因此，著作权集体管理是适用于网络环境的。
我国著作权法中没有提及著作权集体管理问题，只是在实施条例第54条中规定，“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。”由于缺乏具体的法律规定，所以我国目前的集体管理活动受到较大的制约，中国音乐著作权协会是我国目前唯一的著作权集体管理机构。我国应在著作权法中确立著作权集体管理的法律地位，对著作权法予以修订。因为集体管理制度作为权利人行使权利的有效途径，不仅表现在数字技术引起的问题上，而且表现在其他新技术，如录音录像、静电复印、电缆电视等技术引起的著作权问题方面。可见，著作权集体管理制度在现代社会，尤其是技术发展日新月异的时代是极为重要的。因此在我国著作权法中，应明确规定著作权集体管理机构的法律地位，因为毕竟集体管理在我国属全新的事物，公众乃至司法人员对之了解甚少；此外还可以针对网络传输的情况，规定网络传输权应通过著作权集体管理机构实现，因为这是在数字技术时代保护著作权人利益的最为有效的途径。
因此，为有效保护网络传输作品作者的著作权，我国应修订现行著作权法，规定网络传输权，重新界定合理使用，并明确规定著作权集体管理制度。但同时我们还应注意到著作权制度的最终目的是促进社会文化、经济事业的发展。保护作者的权利，固然可以激励他们进行再创造，促进文化事业的发展；但是著作权法还涉及作品的传播者和使用者，因此应选择一个利益平衡点，既保护著作权人的利益，又不至于损害公众利益，阻碍文化传播和经济发展。对于网络传输问题也是如此，既要保护著作权人的利益，又不能影响公众通过网络利用信息，既不能造成免费随意使用信息的习俗，又不可对著作权人进行过度保护而影响社会公众的利益。且从世界范围来看，1997年8月德国开始实施全世界第一部规范计算机网络的服务和使用的单行法律──为信息与电信服务确立基本规范的联邦法12.其中第七章规定了著作权法的修正问题，主要规定了数据库的法律保护，尽管对网络技术对著作权保护的影响基本未涉及，该法仍是一个值得赞许的探索，对各国的信息立法工作会发挥重要的参考作用，我国修订著作权法也可借鉴该法。
