法规与法律的区别
法规与法律的区别范文第1篇
随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。
二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。
《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。
关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与
四、澳门特别行政区规范性行为的位阶
在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1. 《基本法》；
2. 法律；
3. 行政法规；
4. 行政命令；
5. 规范性批示。
而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：
1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2. 一般国际法及法源条约；
3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4. 澳门立法会法律与总督的法令；
5. 形式为训令的行政规章；
6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：
1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ m号训令。
法规与法律的区别范文第2篇
一、我国区际继承法律冲突的表现
区际继承是指继承法律关系的主体、客体、三个要素中，有一个或一个以上涉及到不同法域。我国区际继承法律冲突表现在以下几个方面。
（一）法定继承方面的法律冲突
我国各法域的立法中，法定继承都是主要的继承方式。5不同法域的立法对法定继承的继承人范围，继承顺序、继承份额等存在不同的规定。
1、对法定继承人范围的规定不同。大陆法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人员中除外祖父母外，其余均为法定继承人，同时还增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，6其法定继承人范围远宽于内地的规定；澳门地区法定继承人的范围更广，除大陆的法定继承人外，还包括兄弟姐妹的卑亲属，旁系至第四等血亲；7台湾地区法定继承人的范围与大陆基本一致，区别主要在于台湾民法典不承认继子女、继父母、继兄弟姐妹有继承权，不论其是否形成抚养、扶养关系。8除上述区别外，大陆继承法规定了丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为法定继承人，这是大陆继承法的一个特别规定，香港、澳门、台湾均没有将其列为法定继承人。
2、对继承顺序的规定不同。大陆继承法将法定继承分为两个顺序，第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同时还规定，丧偶的儿媳或女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，为第一顺序继承人。香港法律没有规定继承顺序，而是依继承人与无遗嘱死亡人之间的婚姻、血亲的远近，和生活上的依附程度，来确定继承遗产的顺序。9澳门《澳门民法典》将法定继承分为五个顺序。第一顺序为配偶及直系血亲卑亲属；第二顺序为配偶及直系血亲尊亲属 ，即在被继承人没有卑亲属时，由配偶和尊亲属作为第二顺序继承人；第三顺序为与死者有事实婚姻关系之人；第四顺序为兄弟姐妹及直系血亲卑亲属；第五顺序为四亲等内之其他旁系血亲。10台湾地区继承法的继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种情况。血亲划分为四个继承顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为父母；第三顺序为兄弟姐妹；第四顺序为祖父母。配偶可以与血亲的任何一个继承顺序的继承人共同继承遗产，在没有血亲继承人时则单独继承全部遗产。11
3、对继承份额的规定不同。我国大陆对于继承人的继承份额没有规定具体界限和比例，而是按权利义务相一致、男女平等、赡老扶幼、和睦团结的原则，确定同一顺序继承人之间的遗产分配。香港对法定继承人应得的份额规定非常具体。当无遗嘱者死亡时，若只遗下配偶而无其他亲属，其遗产全部由配偶继承；若只遗下配偶和子女，则应先从遗产中拨出5万元，并连同自死亡之日起到遗产分割时止，按5%的年息归在世配偶，余下的遗产，配偶享有1/2，其余1/2由子女摊分；若无遗嘱死亡者去世时没遗下子女，而有在世的父母亲或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女时，则应先从无遗嘱死亡者的财产中拨出20万，连同自逝世之日起至分遗产时按5%计算的利息，一并归在世配偶；余下的遗产在世配偶可继承1/2，其余1/2由在世的父母双方平均分享；若父母亲均死亡，该一半财产可由无遗嘱死亡者的兄弟姐妹或侄甥等继承；没有配偶的，由子女、父母等继承人按血亲远近，经济和生活依赖程度确定顺序继承，在同一顺序中按均等原则分配。12澳门地区的《澳门民法典》也对法定继承人应得的遗产份额作了明确规定，若被继承人仅遗有配偶，没有其它血亲，其遗产由配偶全额继承；若被继承人遗有配偶和卑亲属时，由配偶和卑亲属按人数划分等份遗产继承，但配偶的遗产不得少于遗产总额的1/4；若被继承人没有卑亲属，可由其配偶和尊亲属继承遗产，其中配偶应占遗产总额的2/3；没有配偶的，由其他继承人按继承顺序平分。13台湾地区的继承法对法定继承人的继承份额也作具体规定。配偶与被继承人直系血亲卑亲属同为继承时，其应继承的份额与其他继承人平均；配偶与被继承人父母或与被继承人兄弟姐妹同为继承时，其应继份额为遗产的1/2；配偶与被继承人之祖父母同为继承时，其应继份额为遗产的2/3；若没有其他继承人时，其应继份额为遗产的全部。14
（二）遗嘱继承方面的法律冲突
我国各法域对遗嘱继承存在不同规定，主要体现在以下几个方面。
1、对立遗嘱能力的规定不同。立遗嘱能力是指依法能够订立有效遗嘱的能力。我国大陆《继承法》规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。结合其它法律规定，可认定我国大陆有立遗嘱能力人是指智力发育正常、能完全辨认自己行为的十八周岁以上的成年人和已满十六周岁不满十八周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人。而香港地区《遗嘱条例》规定，立遗嘱人必须已成年（军人、海员、航空人员除外），即年满21周岁，同时立遗嘱人必须头脑健全，清楚自己的财产及负担，记忆力无重大缺陷，理解力也无重大缺憾。15《澳门民法典》规定，所有未被法律规定为无能力立遗嘱之人，均可订立遗嘱。并规定，亲权未解除之未成年人及因精神失常而导致禁治产之人无立遗嘱之能力。16结合《澳门民法典》关于人行为能力的其他规定，可认定立遗嘱能力人为精神正常的、十八周岁以上的成年人或已婚的未成年人。台湾民法典规定，无行为能力人不能为遗嘱；未满16岁者不能为遗嘱；而限制行为能力人无须法定人的允许得为遗嘱。17
2、对遗嘱方式的规定不同。遗嘱是要式法律行为，我国各法域对订立遗嘱的方式均有明文规定，但规定各不相同。我国大陆《继承法》规定了五种遗嘱方式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及在危急情况下的口头遗嘱，并对五种遗嘱的效力作了相应规定。香港《遗嘱条例》规定遗嘱必须以书面方式为主，主要形式为自书遗嘱，并对遗嘱书写、署名、见证等做了具体规定。18原则上录音遗嘱、口头遗嘱在香港不具有法律效力。台湾民法典规定，遗嘱方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、遗嘱、口授遗嘱。并规定，各种遗嘱方式均须有遗嘱人的签名、立遗嘱的日期和二人以上的见证人。
3、对遗嘱解释的规定不同。由于订立遗嘱人多数不十分了解法律，以及由于文化水平和文字习惯等因素，遗嘱常出现难懂及易生歧义等情况，所以遗嘱解释就成为遗嘱继承中的一个重要问题。我国大陆《继承法》对遗嘱解释未作任何规定。香港则根据英国法院解释遗嘱的有关原则规定了如何对遗嘱进行具体解释。19澳门及台湾对遗嘱解释也分别作了不同规定。
二、我国区际继承法律冲突的解决途径
（一）对各种解决方案的评析。
综观世界上各多法域国家的立法与实践，结合学者主张，解决区际法律冲突存在三种途径，即统一实体法途径、订立冲突法途径和类推适用国际私法途径。20
统一实体法的途径是消除区际法律冲突的根本，不仅彻底消除各法域实体法之间的冲突，也使冲突法之冲突这种第二层次的法律冲突无由产生。21当今世界经济一体化和市场经济在世界范围内广泛存在，经济的趋同化推动法律的趋同化，各国在修改、完善本国法律时进行大量法律移植，相互交流，取长补短。而我国各法域间的经济交往的日益频繁，也成为统一实体法制订的一个内在要求。但通过制定统一实体法途径来解决我国的区际法律冲突，实现中国法制的统一，在很长一段时期内不可能实现。除了台湾尚未与祖国统一外，还涉及到？quot；一国两制“方针、两个基本法不相符的问题。故该途径在尚不存在实现的现实条件。
在冲突法途径方面，学者提出两种具有代表性的主张。一种提出分别制定各法域的区际冲突法，一种提出制定统一的中国区际冲突法。关于分别制定各法域的区际冲突法，目前只有少数学者持这样的观点。台湾在1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》中，有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突，但大陆及港澳均未有制定区际法律冲突法规范以解决区际法律冲突的问题。由于各自制定冲突规范，其规定当然各不相同，从而造成各法域之间冲突规范的冲突，使法律适用变得更为复杂，故笔者认为不宜适用。制定统一的区际冲突法，能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同结果，防？quot；挑选法院“现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的出现，也使识别简化，同时还可为各法域实体法的统一奠定基础。22且其制订不涉及各法域间存在根本分歧的实体法，较实体法的统一更易取得成功，是解决我国如此复杂的区际冲突的理想途径。但在我国目前的条件下实现也存在诸多困难。一方面，台湾问题仍未解决，统一区际冲突法必须考虑到四法域的统一；另一方面，我国的区际法律冲突与国际法律冲突相类似，主权统一后，各法域仍实行高度自治，中央政府除属自己管辖的事项外，无权制定直接适用于港澳台地区的法律，统一的区际冲突法只能在四地区充分协商的基础上产生，而目前难以实现这种协商。但应当看到，随着各法域的民事交往增多，在协商基础上制订统一的区际冲突法的可能性越来越大，目前对于统一的区际冲突法进行前瞻性，仍具有相当的价值。
关于类推适用国际私法方式。纵观国外关于区际继承的法律适用，许多国家把国际私法与区际私法等同或是基本等同起来，在解决区际继承的问题上，基本上沿用国际私法中涉外继承的一般方法与原则。由于区际冲突与国际法律冲突性质不同，类推适用国际私法处理区际继承，本身不甚恰当，且在适用上也存在诸多困难。但在我国目前无法制定统一的区际冲突法的情况下，采用类推适用国际私法成为唯一的选择。
（二）当前类推适用国际私法处理区际继承应注意的若干问题
1、我国区际继承法律适用的原则
区际继承的法律适用，应依据基本原则进行。依据我国区际继承的具体情况，笔者认为我国区际继承法律适用应遵循下列原则：
（1）“一国两制”原则。“一国两制”是我国处理与香港、澳门、台湾地区的关系方面的一项基本国策。我国的区际继承法律冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突，在处理冲突问题上，应坚持“一国两制”的原则，既要积极谋求区际冲突法的协调，又要保持各法域独立的法律体系。
（2）法域平等互利原则。在解决我国区际继承法律冲突中，平等互利原则主要表现在：首先，要求我国各法域的继承法地位平等，互相承认对方继承法在本法域的域外效力。其次，对继承人而言，平等互利意味着不同法域的继承人可以通过继承，平等取得跨法域的被继承人的遗产。23
（3）保障和促进区际民事交往的原则。我国区际继承的遗产范围不但有历史遗留的财产，更有改革开放以来各法域在相互交往中形成的财产，各法域人员在相互交往中形成的财产，往往位于其所在的法域，若继承人未能取得遗产，会认为凡不在继承人所在法域内的财产，一旦成为遗产将无法继承。这种心态会导致各法域人员的交往十分谨慎，当事人将不轻易把财产带入其它法域，这不仅区际民事交往，也不利各法域间的相互投资与经贸。因此，在解决区际继承时，要坚持保障和促进区际民事交往的原则，解除各法域人员在民事交往中的心理负担。
（4）保护继承人合法权益的原则。有的法域过份限制继承人的范围，剥夺部分继承人的继承权，甚至限制继承人的继承份额。如台湾地区的《两岸人民关系条例》第66条规定，大陆地区人民为继承台湾地区人民之遗产，应于继承开始起2年内以书面向被继承人住所地区之法院为继承之表示；逾期视为抛弃继承权。第67条规定，大陆地区人民依法继承在台湾的遗产，每人不得逾新台币200万元，超过部分，归属台湾地区同为继承之人。24这是台湾当局对大陆及大陆人民所持的敌对态度的反映。类似规定严重损害了继承人的合法权益，违背了法治社会公平的基本原则，不利于各地区之间的交往。故各法域均应当消除歧视性不平等的限制条款，保护继承人的合法权益。
2、区际继承准据法的确定问题。
由于各法域在国际私法方面对涉外继承的准据法确定存在不同规定，所以在类推适用国际私法处理区际继承时，也应依据各自的规定处理。
（1）法定继承准据法的确定。在解决涉外法定继承准据法的确定上，国际上主要存在区别制和同一制两种制度。区别制也称为分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，动产继承依被继承人属人法，不动产继承依不动产所在地法。25同一制又称单一制，是指把遗产看做一个整体，不分动产和不动产，均依被继承人的属人法。26我国各法域对涉外法定继承准据法的确定采取不同制度。我国大陆采用区别制，《继承法》规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律；外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。香港也是采用区别制，其国际私法规定，死者遗产的继承，在没有立下遗嘱的情况下，他的动产按永久居留地的法律分配，而不动产则按物业所在地的法律继承。27该规定与大陆的规定一致。澳门法定继承采用同一制，《澳门民法典》规定，继承受被继承人死亡时之属人法所规范。28而台湾在涉外法定继承中兼采两种制度。立法总体上倾向同一制，但在调整与大陆间继承关系时另有规定。台湾地区《涉外民事法律适用法》规定，继承依被继承人死亡时之本国法。29但依台湾有关规定台湾当事人应为继承人者，得就其在台湾之遗产继承之。根据台湾《港澳关系条例》的规定，前法只适用于调整台港澳之间的区际继承关系。台湾地区《两岸人民关系条例》又规定，被继承人为大陆地区人民者，关于继承依该地区之规定，但在台湾地区之遗产，适用台湾地区的规定。
（2）遗嘱继承准据法的确定。遗嘱继承以遗嘱内容为依据，不象法定继承因涉及多个法律导致法律冲突而需要选择准据法，遗嘱继承本身不存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提，而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效，故各法域间的遗嘱继承在这三个方面存在准据法确定问题，即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。30遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行。在准据法的确定上，各法域在遗嘱继承与法定继承方面总体上基本相同，但也存在不同点。在立遗嘱能力方面。我国大陆对于立遗嘱能力的准据法没有明确规定，实践中采用区别制，即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法，不动产遗嘱适用不动产所在地法。31香港采用区别制，其渊源来自英国法，“遗嘱人住所地决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法，英国尚无权威依据，或许应适用物之所在地法。”32澳门采用同一制，《澳门民法典》规定，作出变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别形式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。33台湾采用同一制，但在涉及大陆时作了特别规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，人之行为能力，依其本国法。34《两岸人民关系条例》规定，大陆地区人民之行为能力，依该地区之规定。但未成年人已结婚者，就其在台湾地区之法律行为，视为有行为能力。35在遗嘱方式方面。我国大陆采用区别制，区分动产遗嘱与不动产遗嘱而选择准据法，香港也是采用区别制，而澳门与台湾采用同一制，统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法的。在遗嘱内容方面。其最主要的问题是遗嘱的解释问题，我国各法域的继承法对涉外遗嘱之解释问题没有直接规定，只对遗嘱实质要件准据法作了规定，台湾和澳门采用立遗嘱时的属人法，大陆与香港采用区别制。
3、有所限制适用反致制度。
反致是国际私法的术语，是指某种涉外民事案件，依内国冲突规范之规定，应适用某外国的法律，而依该国冲突规范之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案之准据法。36广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。37虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样，无论在上还是在实践上都存在截然相反的观点，但由于我国各法域间没有统一的区际私法，各法域用以解决区际法律冲突的具体规定存在不同，故反致制度有其存在的基础。至于是否采用，则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。38澳门民法对反致和转致作了明确规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定，依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者，应适用该其他法律，依该其他法律更适用其他法律者亦同，但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。39各法域在采用反致制度时，应受到维护当事人正当利益这一原则的限制，否则，法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之，使反致制度丧失其原有意义，损害当事人利益，以致成为区际冲突调整中的障碍。
4、谨慎适用公共秩序保留制度。
公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。是指如认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的有碍内国公共利益、道德准则与秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。40我国各法域之间的区际法律冲突是不同制度之间的法律冲突，特别在继承这个涉及到人身关系、物权关系、债权债务关系的领域上，冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面，公共秩序保留原则的运用可能更为重要，其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定，但在《民法通则》规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。香港、澳门对公共保留制度也有相应规定。《两岸人民关系条例》规定，依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。规定了公共秩序保留制度。但区际冲突与国际法律冲突毕竟不同，公共秩序保留原则在实际中不能滥用，否则，不仅会危害各法域的真诚合作，也不利于各法域之间的民事交往，导致危？quot；一国两制“的实现，所以法院在适用公共秩序保留原则时应从严掌握，谨慎适用。
5、积极参加有关国际公约和条约。
国际公约和条约是用于解决国际间法律冲突的重要规范性文件，“条约必须信守”是一项重要的国际法原则，其内容对缔约各方均有约束力。通过参加有关条约，也有利于调整我国各法域之间的区际冲突。有关继承的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》（1961年）和《关于死者遗产继承的准据法公约》（1988年）。41我国的香港、澳门、台湾已通过各种渠道加入了上述两公约，我国虽已成为海牙国际私法会议的成员国，并积极参与联合国国际法委员会和国际贸易法委员会有关立法活动，但我国尚未加入上述两个公约。建议我国尽快申请加入该两个公约，以便于依公约的内容来调整区际继承的法律冲突。
（三）对区际继承统一冲突法的设想。
随着各法域交流的增加，区际继承越来越多，各法域在平等协商的基础上，制订区际继承的统一冲突法或法律协议的必要性和可能性会越来越大，这也是解决我国区际法律冲突最为 可取的方式。
在法定继承中，采取区别制与同一制各有利弊。同一制强调继承的身份法性质，其优点是简单、方便，依同一制，被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算，被继承人的所有债务可合并抵偿，继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减，比较容易出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难，而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的归属，不尽合理，甚至有悖遗产所在地的利益。区别制强调继承的财产法性质，采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点，而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切，区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷，如果遗产分布在两个或两个以上法域，遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上会碰到诸多困难。42综合我国四法域的具体情况，笔者认为将来我国统一的区际冲突法中，法定继承以采取区别制为宜。理由是：1、四法域中有两个采取了区别制，台湾兼采取两种制度，只有澳门采取同一制，故采取区别制，较易于统一和协调。2、各法域的属人法并不都是以住所地法为标准，故在采取同一制时，实际上难以确定属人法。3、尽管同一制与区别制各有利弊，但总体而言，区别制的优点更为重要。不动产的价值大，与所在地利益密切相关，适用不动产所在地法律更符合该地的公共利益。而且适用不动产所在地法律有利于判决的执行。
在遗嘱继承中，应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容三个方面。1、立遗嘱能力。立遗嘱能力属人的行为能力问题，根据国际私法一般，人的能力依其属人法。故笔者认为，将来的统一区际冲突法中，对于立遗嘱能力的准据法确定上，应统一采用同一制。对于属人法有的国家规定为本国法，有的国家规定为住所地法。43我国各法域的本国法相同，所以在解决区际继承的立遗嘱能力方面，应以住所地法为准。但由于住所容易变更，有时还会出现住所冲突的现象，并且经常遇到根据其住所地法无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力，此时遗嘱是否有效的问题，故应采取如下方式：一是若立遗嘱地法认为有能力，？quot；场所支配“行为的一般原则，认定其有遗嘱能力。二是对住所变更的情形，可借鉴英国法对连结点改变后立遗嘱人属人法的适用原则，如立遗嘱人的住所地法认为有遗嘱能力，而后来的住所地法认为无能力，应适用立遗嘱时的住所地法；如立遗嘱人的住所地法认为无能力，而最后住所地法认为有能力，应适用最后住所地法；如果根据原住所地法其有能力但未立遗嘱，后来的住所地法认为其无立遗嘱能力，则其在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。442、遗嘱方式。主张适用立遗嘱行为地的，认为”场所支配行为“原则属于强行法范畴，自应遵循。而持适用立遗嘱人属人法主张的，则认为遗嘱制度本身要求遗产处分应充分尊重立遗嘱人的意思表示，而且遗嘱还具有身份性，故应适用属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择准据法的，一般认为，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式则可在立遗嘱人属人法和立遗嘱地法之间选择适用。以上做法各有利弊。我国区际继承统一冲突法对于遗嘱方式准据法的选择，不应拘泥于一种或两种方式，不宜因遗嘱的形式要件而遗嘱的成立，如我国大陆继承法对于动产只规定一个连结点，造成遗嘱因其方式问题而导致无效的可能性极大。对此，可以借鉴1961年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》之规定，遗嘱方式符合下列法律规定的都认为有效：遗嘱人立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；不动产遗嘱方式依财产所在地法。并且公约不妨碍缔约国现在或将来的法律所规定的遗嘱。公约采取区别制，规定了多种可供选择的连结因素，反映了遗嘱方式准据法的扩大趋势，对许多国家产生了影响。453、遗嘱内容。根据我国各法域的具体情况，在区际继承遗嘱解释的准据法问题上，应采用如下原则：确定动产遗嘱解释的准据法依遗嘱人立遗嘱时的住所地法，因为对一般人而言，立遗嘱时的住所地是其立遗嘱时最熟悉的法律，应当是其意欲适用的法律。对不动产应适用不动产所在地法，其理由与区际法定继承采用区别制的理由是一致的。
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1 黄进：《区际冲突法》，学林出版社1991年版，第1页。
2 杨大文：《婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助》，《法学家》1995年第4期。
3 沈涓：《国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。
4 李可：《我国国家冲突法模式之初步设想》，《台湾法研究学刊》2002年第2期。
5 沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第260页。
6 港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第303页。
7 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。
8 房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510页。
9 港人协会编：《香港法律十八讲》，商务印书馆香港分馆1981年版，第304页。
10 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第504页。
11 房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。
12 张迎秀：《内地与香港法定继承之比较》，《政法论丛》1997年第2期。
13 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第505-507页。
14 房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第510-511页。
15 房绍坤、关涛、郭明瑞编：《继承法（教学参考书）》，法律出版社1999版，第439-440页。
16 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版第514页。
17 常征主编。《台湾现行法律概述》，陕西人民出版社1990年12月出版，第237页
18 李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第221-223页。
19 李泽沛编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第224-225页。
20 程宗璋：《中国区际法律冲突的若干问题》，《西安学院学报》2001年第1期。
21 吕国民：《中国四法域合同冲突法之冲突及其解决途径》，《法学研究》1999年第2期。
22 韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，《中国社会》1989年第1期。
23 余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第590页。
24 沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第264页。
25 张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。
26 张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第366页。
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28 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。
29 卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。
30 沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。
31 韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第357页。
32 （英）莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版社公司1990年版，第393-394页。
33 中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第15页。
34 卢峻：《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第333页。
35 沈涓：《中国国际冲突法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第276页。
36 张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。
37 赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。
38 黄进：《区际冲突法研究》，学林出版社1991年版，第247页。
39 汪萍、许石慧：《试论海峡两岸民事法律冲突的合理解决》，《江苏社会科学》1999年第5期。
40 张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
41 赵金相：《论内地与香港的继承法律》，《泰安师专学报》2000年第5期。
42 余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第593页。
43 朱子勤：《涉外遗嘱继承的法律适用》，《人民司法》2000年第4期。
法规与法律的区别范文第3篇
论文关键词 澳门基本法 备案 审查 监督
我国实施一国两制，澳门特别行政区作为我国的地方行政区域，特别行政区享有立法权，通过立法备案的特殊方式接受全国人大常委会和中央人民政府的监督，区别于大陆的立法审批制度，立法备案制度维护了国家法律统一性，有利于澳门特别行政区的工作和基本法的实施。
《澳门基本法》的附件二第3条规定“特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序，如需对本附件的规定进行修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会备案”。有学者认为上述有关修改比其他条例通过的程序严格，但是备案的程序却是相同的 。
从基本法附件二第3条来看，立法会产生办法的修改，必须在《澳门基本法》第68条、第144条规定的范围内，并且符合全国人大常委会的解释和决定，根据社会发展需要可以对附件二进行修改，对附件二的修改亦属于对立法会立法权的范围，按照《澳门基本法》第17条的规定，立法会通过的法律须向全国人大常委会备案，立法会产生办法也不例外，但附件二第3条规定立法会产生办法的修改需向全国人大常委会备案，既然第17条已经规定了特区立法机关制定的法律报全国人大备案是基本法规定的法定义务，附件二为什么特别规定立法会产生办法的修改要进行备案，附件二第3条的规定是不是赘述？
一、附件二“备案”用语与全国人大常委会的解释
全国人大常务委员会依据《宪法》第67条第4项、《立法法》第42条第1款、《澳门基本法》第143条第1款规定拥有解释法律的职责和权力，基本法作为全国性的基本法律，全国人大常委会所享有的基本法解释权是一项宪法权力，具有排它的法律效力。全国人大常委会关于《<澳门特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》（简称《解释》）证明了上述“备案要件”的说法：“两个附件中规定的须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会批准或者备案，是指行政长官的产生办法和立法会的产生办法修改时必经的法律程序。只有经过上述程序，包括最后全国人大常委会依法批准或者备案，该修改方可效。”《解释》明确了附件二修改的程序问题，对澳门具有最高和最终的法律效力，所以关于附件二的修改中备案是必经程序，经过备案的立法会产生办法才生效。澳门立法会意见书也明确了这一点，“立法会全体议员三分之二多数通过的决议案及其附件二修正案（草案），只是公布经立法会所作决议的中间行为，对于行政长官是否同意经立法会通过的修正案（草案）以及全国人大常委会是否对修正案以予备案，并无任何的法律约束力” 。
二、附件二中的“备案”用语的特殊性
有人会认为备案在备案审查制度中既然只是起到程序方面上告知、登记、存档的作用，那么为什么基本法第17条的关于“备案”的规定与附件二第3条关于“备案”的规定具有不同的性质？有学者认为全国人大常委会的《解释》确定了备案是附件二修正案草案的生效要件，实质上是企图将附件二第3条的“备案“与附件一第7条的“批准”等同 。实际上，附件二中的备案与基本法第17条的备案用语并不完全相同，并且与附件一中的“批准”有类似的意义。
（一）附件二的修改属于授权修改，受授权机关的监督
《澳门基本法》是我国的基本法律，附件是基本法的组成部分亦属于基本法律，按照谁制定谁修改的原则，附件二的修改属于全国人大或者是全国人大常委会，但是附件二并没有明确有权修改主体，根据全国人大常委会的《解释》，“附件二是否需要修改，澳门特别行政区行政长官应向全国人大常委会提出报告，由全国人大常委会依照《澳门基本法》第47条和第68条规定，根据澳门特别行政区的实际情况确定。修改行政长官产生办法和立法会产生办法的法案，应由澳门特别行政区政府向立法会提出”，可见附件二的修改权主体包括两个——全国人大常委会决定是否修改，特区在符合基本法和全国人大常委会的解释、决定的前提下，对具体内容有修改权，这里的修改权仍然是授权性质的，授权机关具有监督被授权机关的立法行为的权力，所以全国人大常委会有权对其审查和批准。
（二）附件二第3条“备案标的”的性质
特区关于附件二的修改权不属于基本法第17条所规定的立法权范围，决定了附件二规定的“备案”区别于17条规定的“备案”。首先，第17条的立法权针对的是特区自治权范围内的本地立法，而附件二并不是特区自治范围内的事务，其本身就关系到基本法关于立法会产生办法的规定，这关系到特别行政区的政治制度问题。《宪法》第68条第13款规定特别行政区的制度的决定权在于全国人大，立法会的产生办法的修改是一个宪制层面的立法 ，同时立法会的产生办法的修改如果突破基本法的规定，就需要首先对基本法正文进行修改，而基本法规定修改权在于全国人大，该权力属于中央管理的事务，关系到中央和特区的关系，同时，根据基本法规定关于中央管理的事务和关系到中央和特区关系的事务的条款立法权属于中央，所以附件二的修改不同于特区自治范围内的法律。
其次，两者的立法程序不同，基本法第17条规定的特区范围内的事务，按照基本法由特区立法会通过，行政长官签署、公布即完成立法；根据全国人大常委会的《解释》，针对附件二必须经过五个步骤才可完成修改，第一步，行政长官就修改两个产生办法向全国人大常委会提交报告；第二步，全国人大常委会对两个产生办法是否需要进行修改作出决定；第三步，特别行政区提出的修改法案经立法会全体议员三分之二多数通过；第四步，行政长官同意该修改法案；第五步，行政长官将有关法案报全国人大备案。
再次，附件二中的备案与基本法第17条的备案的标的不同。虽然《立法法》在澳门地区不适用，但是可以关于立法备案审查原理是一致的。从上述立法备案审查监督的制度来看，《立法法》第89条规定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案”，可见申请报备的法律应该已经是法规、规章等规范性文件，而不是法规、规章等规范性文件的草案 ，并且法律的生效是不取决于是否进行备案。基本法第17条也是用“法律”的用语，报送全国人大备案的法律，是已经行政长官签署公布的法律，备案虽然也是一个必经程序，但不是法律生效的必须要件。附件二的修正案（草案）是报全国人大备案的标的，附件二第3条将备案作为法律生效的要件，而且香港特别行政区2010年向全国人大报备的正是“修正案（草案）”。
三、附件二“备案”用语“批准”的正当性
（一）附件二第3条中的“备案”性质
在立法备案监督中，报送备案的法律是立法机关已经通过或批准颁布的法律。而批准是一种立法程序，又是一种立法事先监督的手段，一般是下级机关制定的法规，需报上级立法机关批准后才能颁布实施 、生效。备案是所有法律必经的程序，但是批准不是所有的法律必经程序。如前所述，基本法第17条备案的标的与附件二第3条备案的标的不同，前者是已经生效的法律，后者并没有生效，全国人大常委会首先对修正案（草案）进行形式和实质的审查，防止备案的修正案在实施中出现不符合法律的情况，如果不存在违背基本法、宪法或其他法律情况下，全国人大常委会予以备案，备案后修正案生效。实践也证明了这一点，2010年全国人大常委会表决通过了全国人大法律委员会关于《香港特区基本法附件二香港特区立法会的产生办法和表决程序修正案》审查意见的报告，同意将修正案予以备案，这说明全国人大常委会接收后将特别行政区关于立法会产生办法修正案（草案）移送到全国人大法律委员会进行审查，原则上全国人大法律委员会咨询特别行政区基本法委员会后，就实质审查结果撰写审查意见报告，然后提交全国人大常委会表决，全国人大常委会全体代表三分之二多数通过后，予以备案。
（二）附件二“备案”用语“批准”的合理性
将附件二第3条中的“备案”解释为具有“批准”的含义，有人会认为这样的解释会导致法律的不统一，是不符合法律统一性的。在同一部法律不同条文中相同的用语有不同的涵义也是存在的，如刑法中故意杀人罪的对象“人”与共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一样。按立法原意解释法律，是世界法治国家都要遵循的法律解释的一项制度，是现代法治文明的通例，而最了解立法原意的机构当然是制定法律的机关，因此也把宪法和法律的解释权授予立法机关，我国法律解释权属于全国人大常委会，基本法也规定基本法的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会在附件修改前就做出了《解释》，明确了备案是附件二修正案生效要件。《解释》是最高国家立法机关的常设机关做出，具有最高的法律效力，具有与基本法相同位阶的法律地位，但是全国人大常委会针对附件的《解释》不对基本法第17条的备案规定产生法律效力。其次，乔晓阳在回答记者提问时也明确了立法者的原意，“在两个产生办法的修改方面，中央是有决定权的”，“附件二这个备案不是属于香港本地立法，它是一个宪制层面的立法，因此这个备案和17条的备案是不一样的。这次把它解释成，全国人大常委会依法备案，整个修改过程才生效。这样解释，充分表明了中央对香港政制发展自始至终都有决定权，是符合基本法的” 。
法规与法律的区别范文第4篇
随?一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。
二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。
《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据?最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。
关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。
澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。
总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：
1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。
2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。
3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。
自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。
三、法令和行政法规的法律性质
（一）法令的法律性质
回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。
《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了主权机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个主权国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各主权机关行使。”主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，主权机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免主权机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。
职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。
《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何主权机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各主权机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如主权机关向地区机关作出一般性授权）。
另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九八九年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。
综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在宪政上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的宪政原则混淆。
《宪法》第一百一十五条（规范性行为）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范性行为，但明显地是一条关于规范性行为渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范性行为效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范性行为分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。
在低于《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。
《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。
回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：
1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。
2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。
3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。
4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。
而立法会的立法权限则分为：
1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。
2. 相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。
3. 绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。
（二）行政法规的法律性质
《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poder regulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（lei material），并非是实质兼形式法律（lei material e formal）。
行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：
“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5） 特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕 “第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性内容有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。” 〔10〕
总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：
1. 训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。
2. 章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。
3. 批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。
由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。
四、澳门特别行政区规范性行为的位阶
在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1. 《基本法》；
2. 法律；
3. 行政法规；
4. 行政命令；
5. 规范性批示。
而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：
1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2. 一般国际法及法源条约；
3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4. 澳门立法会法律与总督的法令；
5. 形式为训令的行政规章；
6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：
1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。
六、问题的解决方法
经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
七、结论
澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。
澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。
另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。
注释：
〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。
〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。
〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「主权机关以及第一百一十四条第一款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。
〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。
〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。
〔6〕议会的休会期较运作期长。
〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。
〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。
〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。
〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。
〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。
〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。
〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。
〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。
〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。
〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。
〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。
〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
参考文献：
1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。
2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。
3. 黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。
4. 《澳门的宪政制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。
5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。
6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。
7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
8. 赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
9. Prof. Doutor João Castro Mendes, 《INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO》, Lisboa, 1994.
法规与法律的区别范文第5篇
关键词：民间金融；法律规制；价值取向；目标效果；指导思想
文章编号：1003-4625（2014）04-0071-04 中图分类号：F832.39 文献标志码：A
我国对民间金融进行法律规制具有其深厚的合理性基础。法律、法制、法治均有其价值取向，民间金融法律规制也应有其价值取向，它决定了民间金融法律规制的界限，是处理好国家干预与民间金融自由的关系基础，为国家干预民间金融领域划定合理的限度。民间金融法律规制的最终价值取向是采取适当的法律规制措施实现民间金融的自由与民主，主要反映在既相互联系又不可分割的两个方面：一是民间金融法律规制的目标效果；二是民间金融法律规制的指导思想。
一、民间金融法律规制的目标效果
公卡力干预民间金融领域，运用法律手段对其进行规制，应确立科学合理的目标和所追求的预期效果，这也是考察民间金融法律规制是否得当的基本标准。我国民间金融法律规制的目标效果应包括经济效果、法律效果和社会效果三个方面，并实现三方面效果的有机统一。
第一，经济效果。从整个金融体系角度来看，民间金融法律规制应有利于促进良性运行的民间金融体系的形成和发展，成为正规金融的有益补充，有利于提高整个金融体系的金融效率，推动利率市场化的发展和市场化利率机制的形成，使得金融体系整体上得以高效运转，保持金融系统的稳定；从民间金融角度来看，民间金融法律规制应有利于充分发挥民间金融调节民间资金融通、活跃市场经济的功能，有利于充分发挥民间金融在经济发展中正规金融不可替代的其他作用，尤其是充分发挥民间金融对农村经济和生产生活的特殊重要作用，有利于提高民间金融效率，使得民间金融体系得以高效运转。
第二，法律效果。从总体效果的角度来说，通过综合运用法律手段规制民间金融，应能解决我国民间金融领域存在的各种法律问题，为各种引导和干预民间金融发展的行政措施和经济措施提供法律_支持，确保民间金融体系在安全、公平、公正的环境下规范、有序地运行，保障民间金融在国家干预之下沿着健康、合法的轨道实现进一步发展，切实有效地实现民间金融自由、正义与秩序。从具体效果的角度来说，一是通过适度调整我国初级形态的民间金融，最大限度上满足其自由发展的需要，保护公民最基本的金融自由和合法权益，使个体形态的民间金融活动得到适当的调整；二是有重点地规范和发展中间形态的民间金融，有限度地实现其阳光化、合法化和规范化改造，维持部分中间形态民间金融的传统性和民间性，引导和促进部分中间形态的民间金融朝着更高形态的民间金融规范发展，使得组织形态的民间金融活动得到适当的规范；三是重点规范和促进专业形态的民间金融发展，通过金融制度改革和阳光化、合法化和规范化改造措施，将专业形态的民间金融纳入常规的金融监管视野，引导其朝正规金融方向发展，使得机构形态的民间金融活动得到全面有效的规制；四是全面规制异常形态的民间金融，将部分有改造可能的异常形态的民间金融改造为正常形态的民间金融，保障正常的金融秩序和金融安全，保护投融资需求主体的合法权益，取缔非法金融组织和机构，严厉打击民间非法金融活动。
第三，社会效果。通过民间金融法律规制，使我国社会中的处于“地下”状态的民间金融得到阳光化和合法化改造，使社会中处于不规范运作状态的民间金融得以规范化运作，为民间游资创造更多有利可图的投资渠道，为融资需求主体开拓更多高效、成本更低的融资渠道，从根本上解决融资需求主体日益增长的融资需求与金融市场不能满足其融资需求之间的矛盾，以及民间资本持有主体日益增长的投资需求与市场投资渠道狭窄无法满足其投资需求之间的矛盾，切实有效地解决民间金融领域存在的诸多问题，从根本上消除民间金融危机产生的可能性，维护社会和谐与稳定。
二、民间金融法律规制的指导思想
早在1964年，中共中央《中共中央转发邓子恢》并指出：“对于民间正常借贷和高利贷必须划清界限，分别情况，区别对待，分别放高利贷者的不同情况，采取不同的办法加以处理。取缔办法，应当根据劳动人民从宽，旧剥削分子从严；小量从宽，大量从严；偶放从宽，贯放从严；坦白从宽，抗拒从严；情节轻微从宽，情节恶劣从严；自动退息从宽；拒不退息从严的原则，分别不同情况不同对象，区别处理。”这充分说明当时中共中央在规制民间借贷和高利贷问题上具有类型化思维和区别规制思想，意识到民间借贷和高利贷的规制应该区别情况、区别轻重、有所侧重，采取适当的处理措施。事实证明，这种思维方式和指导思想能够正确指导民间借贷和高利贷的法律规制。
市场经济环境下，私法追求和保护意思自治，原则上“法无明文禁止即自由”。为了正确指导我国民间金融的法律规制行为，处理好公权力干预与民间金融自由之间的关系，如期实现民间金融法律规制的目标效果，我国必须树立科学的规制指导思想。我国民间金融法律规制应在坚持《中共中央转发邓子恢》中所蕴含的指导思想的基础上，全面考虑民间金融在法律效力、开展形式、发展程度和法律性质等方面的差异，有区别有重点地合理规制民间金融。因此，我国民间金融法律规制应以区别规制原则、重点规制原则和比例规制原则为基本原则，以期实现对民间金融最低程度、最经济、最合理的干预。
（一）区别规制原则
1.根据民间金融的不同存在形态区别规制
根据民间金融合法性状况的不同，可将民间金融区分为正常（合法）形态的民间金融和异常（非法）形态的民间金融。换句话说，民间金融包括法律上的民间金融和事实上的非法民间金融。根据民间金融开展形式的不同，民间金融可被区分为个体形态、组织形态和机构形态的民间金融。根据民间金融发展形态的不同，民间金融可被区分为简单（初级）形态、中间（成长）形态和专业（高级）形态的民间金融。事实和理论上都存在不同形态的民间金融，它要求民间金融的法律规制必须坚持区别规制原则，根据民间金融的不同存在形态进行区别规制，而不能无视不同存在形态的民间金融之间的区别而同等对待，国家应根据不同存在形态的民间金融在法律效力、组织机构形态、发展形态上的区别和特征采取不同的规制措施。例如，对于正常形态的民间金融应区别其组织形态和发展形态，主要采取规范和促进发展的态度和措施，通过金融体制改革，扩大金融市场化程度，实施有利率最高限制的利率市场化；对地下金融实施阳光化、合法化和规范化改造，为其转化为可民营的正规金融创造条件；而对于异常形态的民间金融，应区别其可改造性，将能够实施阳光化、合法化和规范化改造的引导改造为可民营的正规金融，对涉嫌违法犯罪的采取严厉取缔和打击态度。对于个体形态的民间金融主要采取放任发展的态度，但是对个体从事的商事经营性的民间金融予以阳光化、合法化和规范化改造，修订《贷款通则》或者制定放债人条例，允许个人放贷人等个体形态的民间金融的存在，对其实施登记管理和监督；对于组织形态的民间金融主要采取部分调整和监管的态度，大力推动民间金融组织朝着具有互助融资功能的农村专业合作（联）社、农村资金互助社以及更加专业规范的村镇银行、农村（城市）信用合作社、典当公司等可民营的正规金融方向发展，为实现这种发展创造必要的法律保障和政策支持；对于机构形态的民间金融应采取全面规制和监管的态度，推动其朝着可民营的正规金融发展，确立监管机构及其权责，纳入常规的金融监管视野等。
2.根据民间金融的不同法律性质区别规制
民间金融有不同的法律效力、不同的开展形式、不同的发展程度，因而民间金融有不同的存在形态，但这主要是从外在表现形式上对民间金融作出的类型化区分。而从民间金融的内在经济、法律性质的视角，民间金融还可被区分为民事互质的民间金融，民事互助、营利双重性质的民间金融，商事经营性质的民间金融以及非法性质的民间金融四类。既然事实上存在不同性质的民间金融，我们就有必要从理论上对其作出性质上的类型化分析，从而更好地指导民间金融的法律规制实践。民间金融法律性质上的差异性要求我国必须根据民间金融在性质上的差异作出有区别的规制，在民间金融的法律规制上坚持区别规制原则，不可等同视之。例如，对于合法性质的民间金融和非法性质的民间金融，采取的法律规制措施自然有一部分必须是截然相反的，但是对它们实施阳光化、合法化和规范化改造以及引导其向可民营的正规金融发展思路又是相同的；由于民事互质的民间金融对市场经济、社会发展的影响不大，而且几乎都是正面的作用，可以放任不管；对于民事互助、营利双重性质的民间金融，我国应采取部分调整和规范引导的态度，毕竟其具有互质而不具有经营性，对经济、金融的冲击不大，但是存在一定的风险隐患，需要法律介入加以调整和规范，并引导其向可民营的正规金融发展，以求从根本上满足民间投融资需求，促进民间经济的发展和人民生活的改善；而商事经营性质的民间金融，由于其对经济发展和社会稳定具有较大的影响，目前存在大量的不规范和监管“真空”现象，容易诱发民间金融危机和违法犯罪行为，是法律规范和金融监管的重点对象，需要立法、行政和司法全方位地采取规制措施促进其在规范和合法的轨道上发展。
（二）重点规制原则
1.根据民间金融的不同存在形态重点规制
重点规制原则也是区别规制原则的深化，区别规制的主要目的之一是为有重点的规制奠定基础。民间金融的不同存在形态还要求我国应在坚持区别规制原则的基础上，有重点地规制民间金融。从法律效力上看，应重点规制异常形态的民间金融；从组织机构形态上看，应重点规制机构形态的民间金融；从发展形态上看，应重点规制专业形态的民间金融。重点规制异常形态的民间金融，将其改造成为阳光化、合法化和规范化的可民营的正规金融，重点打击涉嫌违法犯罪的非法民间金融活动，尤其是非法集资类民间金融活动、高利贷、非法设立金融机构、非法经营金融业务等；重点规制机构形态的民间金融，健全相关立法，加强对其设立、运营、市场退出等全方位的金融监管，明确监管机构及其权责，明确和完善相关法律责任，推动其改造成为可民营的正规金融，成为正规金融体系的组成部分；重点规制专业形态的民间金融，对专业形态的地下金融进行阳光化、合法化和规范化改造，使其在法律框架下规范运作，对专业形态的民间金融活动进行监管和引导，为其改造成为可民营的正规金融提供政策路径和法律支持，防范其因发生资金链断裂、巨额坏账和呆账、集资诈骗等风险诱发民间金融危机，发挥其对民间经济、社会发展的特殊重要作用。而对于其他形态的民间金融，包括简单形态和中间形态的民间金融、个体形态和组织形态的民间金融等，则应根据其具体情况适当地分别采取监管、规范、引导、适度调整甚至放任发展的态度，将国家的金融管制与个人和组织的金融自治、自律结合起来，最终在正规金融体系之外形成行为合法、管理规范、种类丰富的民间金融体系。
2.根据民间金融的不同法律性质重点规制
民间金融法律性质上的差异性也要求我国民间金融的法律规制应在坚持区别规制原则的基础上，还应坚持重点规制原则。民间金融不同的法律性质决定了我国应采取不同的规制方法，重点规制民间金融的主要问题和主要方面，抓住问题的本质进行有区别有重点的规制。从合法性区分的角度来看，打击和规制的重点应放在非法性质的民间金融上，尤其是涉嫌刑事犯罪的地下金融活动，法律决不姑息，一是要健全《民商法》《经济法》《刑法》相关实体性法律规范，消除立法上的漏洞和空白，完善相关的法律责任规定；二是要做好法律规范上的衔接，消除立法上的适用不能；三是要强化金融监管，防范民间金融违法犯罪行为的发生。而促进和规范的重点则应放在合法的具有营利性质的民间金融上，因为具有营利性质的民间金融对市场融资影响较大，活动范围和规模比互质的民间金融大得多，更容易诱发违法犯罪行为，对金融秩序和社会稳定的影响也相对较大。从民事和商业性质区分的角度来看，应重点规范和促进商业经营性质的民间金融的发展，而对于民事互质的民间金融则主要采取保护和放任的态度，对于民事互助、营利双重性质的民间金融则主要采取适当调整、规范、引导发展和改造的态度，从而做到抓关键、抓重点，推动民间金融的进一步发展和民间金融体系的形成。
（三）比例规制原则
1.根据民间金融的不同存在形态比例规制
比例原则是西方多国《行政法》中重要的基本原则，德国行政法学鼻祖奥托・麦耶（Qtto Mayer）曾将比例原则喻为行政法中的“皇冠原则”。行政法意义上的比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式而进行。德国学者的“三阶理论”（也称三项“构成原则”）将比例原则分为三个具体原则：适当性原则、必要性原则和法益相称性原则（狭义比例原则）。比例原则不仅是《行政法》基本原则，对其他的部门法也同样适用。在我国民间金融具有不同存在形态和法律性质的现实情况下，应当将比例原则运用到我国综合规制民间金融的立法、行政和司法实践中，在坚持区别规制原则和重点规制原则的基础上，还应坚持比例规制原则，以期更加适当、有效、合理地规制民间金融。民间金融的比例规制原则是指民间金融的规制不仅要以事实为依据、以法律为准绳，还应根据民间金融的不同存在形态、不同法律性质选择最恰当的规制手段，以期最有利于民间金融的发展。例如，对于异常形态的民间金融，应根据其违法或犯罪的社会危害性以及将其改造为可民营的正规金融可能性进行比例规制，而对于正常形态的民间金融，应根据其活动的开展形式和规模，根据其发展形态和活动的专业化程度进行比例规制。在比例规制原则下，国家对民间金融的规制应选择最恰当的规制手段，法律政策的制定和实施都必须具有适当性、必要性和权益相称性，以最有利于民间金融的发展为准。具体地说，民间金融自由发展与国家管制相协调，既要有法律规范，也要有意思自治；重视自律的作用，而法律和监管也不可或缺；国家不能对民间金融管制的过严、过死或过宽，不留任何自治和自由发展得空间，也不能放得太开、过度放纵致其无序发展。在民间金融的法律规制中，只有坚持了比例规制原则，民间金融市场才会持续活跃、繁荣，民间金融才会在市场规律、供求关系、法律法规和国家政策等因素的共同作用下取得进一步发展。
2.根据民间金融的不同法律性质比例规制
民间金融的不同法律性质同样要求我国在坚持区别规制原则和重点规制原则的基础上坚持比例规制原则，根据民间金融性质上的差异，采取不同的规制手段对民间金融进行最适当的、必要的、比例性的规制，以期最有利于民间金融的发展。民间金融法律性质上的差异性决定了规制手段应存在具体方式方法、严厉程度以及总体态度等方面的差异性。从法律效力区分的角度，对于非法性质的民间金融，总体上是持打击和否定态度的，在制度层面上应制定法律法规防范非法性质的民间金融滋生，在司法实践中应清查已有的地下非法性质的民间金融并予以取缔和严厉制裁，在这个过程中仍需坚持比例规制原则，根据非法性质的民间金融的社会危害性程度采取不同的处理方法。例如，对组织的具有放贷业务资格的职业放贷人未经许可和登记的个体和合伙组织的职业放贷活动与非法集资类犯罪性质的民间金融活动的处理方式就应有所区别，前者在目前来看主要是涉嫌非法经营放贷业务，不宜直接以“非法经营罪”追究行为人的无证经营性放贷行为的刑事责任，更恰当地规制手段是采取引导、提供投资渠道等方法鼓励其转化为合法的民间金融，解决方案不排除通过立法允许自然人和合伙组织登记注册为职业放贷自然人、个体工商户和商业合伙，通过对其实施阳光化、合法化和规范化改造为合法的商业经营性质的可民营的正规金融。而后者则是金融犯罪活动，基本态度是取缔和制裁，应追究犯罪行为人承担严厉的民事、行政和刑事法律责任。从民事和商业性质区分的角度，坚持比例规制原则应体现在对不同法律性质的民间金融采取不同层次和程度的规制手段上。商业经营性质的民间金融是法律规制、政策鼓励和促进的重点所在：一方面要从制度层面制定法律、法规规范其发展，确立监管机构对其实施监管，成立行业协会实行自律管理，防范风险和危机；另一方面要给予其充分的自由发展的空间，出台更有利于其发展的金融政策，实施有利率最高限制的利率市场化，开放金融市场，对某些方面不加严格限制和禁止，甚至不作规定，不宜过度管制和约束。对于民事互助、营利双重性质的民间金融，或许无须专门制定法律对其进行规制，但仍有必要制定相关的行政法规、行政规章和地方性法规对其进行一定的调整。一方面通过政策上的鼓励、制度上的保护和一定程度的规制，促进和引导其合规运行、合目的性发展；另一方面制度规范不宜规定得面面俱到，应给予金融活动双方当事人或民间金融组织充分的意思自治空间和自律管理权，从而使其更加具有生命力和符合市场需求。对于民事互质的民间金融，因其本身不具有营利性和经营性，活动范围和规模有限，对市场和经济发展影响较小，所以应主要持鼓励、保护、放任发展的态度，适当地对其发生的问题予以纠正，保护民间金融活动当事人的合法权益，多数情况下依靠自治和自律，公权力不宜干涉。
参考文献：
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