规章制定程序条例
规章制定程序条例范文第1篇
【关键词】体例 权利模式 效率模式 综合模式
【英文摘要】To study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. Basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing China’s theoretical research results，this paper， combining with local legislation practice ofHunan province，constructs China' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state.
【英文关键词】Style Right Mode Efficiency Mode Comprehensive Mode
要对行政程序法体例进行准确界定，首先要对行政程序法进行准确的界定。对于何为行政程序法，学界达成了基本的一致。所谓行政程序法，是指规定行政机关和相对人在行政权力运行过程中各自的程序权利义务的法律规范的总称。[1]但对于法的体例，则仁者见仁，智者见智。我们认为，法的体例是对法的内容和形式的设计结果，一般包括法的内部结构和外部结构。法的内部结构即法的内容的选择及其内在逻辑；法的外部结构，即法的外部表现形式，包括编、章、节、条、款、项、目等的排列组合。法的体例设计不仅是一个立法技术问题，还是一个思维方式和文化传统的问题。
一、现行行政程序法体例的典型模式
（一）《美国联邦行政程序法》体例—权利模式
美国联邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日编入美国法典第五编，列为第五章。其主要内容可分为行政立法、行政裁决、司法审查三部分。后经修正，加入《隐私法》及《阳光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我们可以把美国注重维权兼顾效率的模式称为“权利模式”，其以听证程序和公开程序为核心，设计行政程序内容。
1.《美国联邦行政程序法》体例的内容
《美国联邦行政程序法》的体例内容如下：
第一部分：定义
此部分只有1条，即《美国法典》第五编第551条，对行政程序法中的有关术语，包括机关、当事人、规章、规章制定、裁决令、裁判、许可证、核发许可证、制裁、救济、机关诉讼、机关行为、单方通告等概念加以界定，以求统一。
第二部分：信息自由
《美国法典》第五编第552条对行政法规、行政裁决的最终处理意见，以及对处分、档案和程序，对行政机关、个人、保存档案系统、统计档案、例行使用，对政府公开会议进行了详细的规定。此外，对免除公开的事项及违反规定的救济等均有明确规定。
第三部分：行政行为程序
此部分共有7条，即《美国法典》第五编第553条至 559条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。
第四部分：司法审查
此部分为《美国法典》第五编第7章。规定了除法律排除司法审查及行政机关行为系依法基于行政自由裁量权外，均可申请司法审查。并对受审查的权利、司法审查程序的形式及管辖地、受审查的行为、审查中的救济和审查的范围进行了规定。
第五部分：行政法法官
此部分共5条，分别为《美国法典》第五编第3105条、第7521条、第5372条、第3344条和第1305条。规定行政法法官的任命、对行政法法官的处分、行政法法官薪金的领取等。
2.《美国联邦行政程序法》体例的特点
《美国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：
(1)以行政公开为原则，以听证程序为核心，逐一规定了其适用范围、信息自由、隐私权、政府会议公开、听证、许可和制裁、司法审查和行政法法官。
(2）区分了抽象行政行为和具体行政行为。以裁决和规章制定的划分作为构建行政程序法体例的基础，分别对行政裁决程序和规章制定程序进行了规定。
(3）区分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面设立专门的条文规定共同的程序和制度，如听证程序和案卷制度、证据制度；另一方面，分别设立条文详细规定裁决令、规章制定程序，然后以裁决令程序为基础另行规定行政许可和制裁的特殊程序。
(4)采用了开放式的立法体例。一方面，条文数目少，但内容和信息含量大，有的条文本身就是一部法律。如第552条就是信息自由法。另一方面，章的设立没有严格的逻辑性和顺序性，立法机关可以随时立法，为该法典增添新的法律条文。
（二）《德国联邦行政程序法》体例—效率模式
与美国不同，德国认为行政行为是其行政法学的核心范畴，行政法学者致力于构建完整的行政法体例。因此，德国在制定统一的行政程序法时，对行政程序的含义作了与美国不同的理解，将大量的行政实体法的内容规定在行政程序法中，从而使行政程序法实现了行政程序与行政法总则法典化的双重功能。我们可以把德国注重效率兼顾维权的模式称为“效率模式”，其以大量篇幅规定了行政行为的效力和行政合同等实体内容。
1.《德国联邦行政程序法》体例的内容
《德国联邦行政程序法》共分8章96条，其体例内容包括：
第一部分：适用范围、土地管辖、职务上协助
此部分规定了该法适用范围、管辖权和行政协助等内容。
第二部分：行政程序一般规定
此部分规定了行政程序基本原则、期间、期日、恢复原状和官方认证等内容。详细规定了当事人、人、协助人和应回避的人的条件和行政程序中调查、宣誓、听证等重要程序。
第三部分：行政处分
此部分规定了行政处分的形成和行政处分的确定力，是德国行政程序法中最有特色的一部分。
第四部分：公法契约
此部分规定了公法契约制度，并对和解契约、无效契约和解除契约等进行了详细的规定。
第五部分：特别程序
此部分对要式行政程序和确定规划程序进行了规定。
第六部分：法律救济程序
此部分规定不服行政程序的法律救济程序适用于行政法院法和施行法规。
第七部分：附则
此部分的内容包括：荣誉职务的工作、委员会以及结束规定。结束规定的内容包括国防事务不适用听证程序以及若干过渡条款。
2.《德国联邦行政程序法》体例的特点
《德国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：
(1)以一般行政程序和特殊行政程序的划分为主要线索，形成该法典的基本框架。
(2）重点强调了行政程序法的一般规定。德国联邦行政程序法没有对一般程序进行过程化的设计，而是在第1章至第3章规定了行政程序的共同事项，如原则、管辖、职务协助、参加人及其权利能力等。
(3）重点强调了规范具体行政行为。德国联邦行政程序法设专章对具体行政行为进行了规定，详细规定了行政处分无效的条件、不服行政处分的诉愿、违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等程序。
(4）重点强调了行政合同的作用。设立专门一章，详细规定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救济等内容。
二、《湖南省行政程序规定》的体例
（一）《湖南省行政程序规定》体例的内容
《湖南省行政程序规定》是以行政行为为核心概念构筑其体例的，包括实施行政行为的主体、实施行政行为的程序、行政行为的表现形式、对行政行为的监督及责任追究等内容，与之相应，《湖南省行政程序规定》的体例内容为：
第一部分：总则
此部分规定了立法目的和依据、适用范围、一般原则。
第二部分：行政程序中的主体
此部分规定了行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人。
第三部分：行政行为程序
此部分分五章，规定了行政决策程序、行政执法程序，以及特别行为程序和应急程序；对行政听证和行政公开分别设章进行了详细的规定。
第四部分：行政监督和责任追究
此部分分两章，规定了层级监督、专门监督等监督形式；规定了责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正、确认违法等行政监督的处理方式；以及有关责任追究的内容。
第五部分：附则
此部分规定了期间、期限顺延、送达及实施日期。
（二）《湖南省行政程序规定》体例的特点
《湖南省行政程序规定》的制定，借鉴了西方各国行政程序立法的实践经验，运用了我国对行政程序立法的理论研究成果，总结了改革开放30年来我国依法行政的实践经验。该体例具有以下特点：
1．在突出“权利模式”的同时，兼顾了“效率模式”。《湖南省行政程序规定》体例设计既不属于美国的“权利模式”，也不属于德国的“效率模式”，而是两种模式的综合，即强调为公民提供基本程序保障的同时，也保证行政权力行使的统一化、标准化和简单化。在具体内容规定上，为保障相对人权利，规定了听证制度、公开制度、行政问责制度等。为保障行政机关合法、公正、高效行使行政职权，规定了行政管辖制度、行政协助制度、时效制度等。
2．在突出公开原则的同时，兼顾了公平原则和公正原则。将行政权力运行的依据、过程和结果向公众和当事人公开，是保障人民群众的知情权，增加行政的透明度，促进公众参与，加强对行政机关的监督和防止腐败的重要措施。《湖南省行政程序规定》在具体内容中始终贯穿了公开的原则。一是在总则中规定了公开原则；二是规定了公开的具体内容；三是规范了公开的方式，规定以政府公报和指定的网站为本级政府统一的政府信息平台；四是对政府信息查阅场所和设施进行了规范和要求。在追求行政公开的同时，《湖南省行政程序规定》也追求公平公正。一是在总则中规定了公平公正原则；二是专节规定了裁量权基准，对裁量权基准的定义、制定主体、效力和考量因素等进行了规定。
3．在突出规范执行权的同时，兼顾了规范决策权和监督权。《湖南省行政程序规定》将行政行为程序分为决策、执行和监督三个阶段，相应地对决策权、执行权和监督权进行了规范。在对决策权的规范上，规定了决策主体、一般原则、适用范围、具体程序、公开及听取意见程序等；在对监督权的规范上，规定了监督主体、层级监督、绩效管理、监督方式及行政机关违法行为的处理方式等，并规定了责任追究的相关内容。
4．在突出规范一般行政行为的同时，兼顾了规范特别行政行为。《湖南省行政程序规定》将行政行为分为四大类：行政决策、行政执法、特别行为和行政监督，并分别进行了规范。《湖南省行政程序规定》用很大的篇幅对行政决策行为、行政执法行为和行政监督行为进行了规范，共计80个条文，基本涵盖了行政机关经常实施的行政行为的程序。在对以上三种一般行政行为进行规范的同时，也对特别行为程序和应急程序进行了规范，包括行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急等行为程序，对行政行为进行了全面的规范。
5．在突出规范具体行政行为的同时，兼顾了规范抽象行政行为。《湖南省行政程序规定》对行政决策行为、行政执法行为、特别行为和应急行为程序等具体行政行为进行了详细的规范。同时单设一节规定了规范性文件制定程序。规定了规范性文件的定义、制定主体、规范性文件的限制、听取意见、合法性审查、集体讨论、申请审查，以及统一登记、统一编号、统一公布的“三统一”制度和时效制度等内容。其中“三统一”制度和时效制度有力地规范了“红头文件”。
6．在突出外部程序的同时，兼顾了内部程序。《湖南省行政程序规定》主要对与相对人权利义务直接相关的外部程序制度作出了规定，同时也对与相对人没有直接关系的涉及行政机关之间的内部程序进行了规定。因为虽然内部程序不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务会间接产生影响。在内部程序上，主要规定了管辖制度、行政决策的集体研究制度、重大行政执法决定的集体讨论决定制度、行政执法的统一受理、统一送达制度、并联审批制度和健全内部工作程序、委托办理行政事务的程序等。
7．在突出程序法治化的同时，兼顾了实体法治化。《湖南省行政程序规定》对行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证制度和行政公开制度等程序性内容进行了规定，同时没有拘泥于“程序”二字字面上的限制，将急需以法律规定的实体内容进行了规定。如实体法的基本原则、行政机关的行政事务管辖、行政协助、部门联席会议、权限冲突的解决机制、行政行为的效力、行政合同、行政指导，以及有关行政监督的规定等。
8．在突出遵循我国一般立法体例的同时，兼顾了行政程序立法体例的特殊性。《湖南省行政程序规定》外部结构表现为十章，二十节，178条。包括总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究及附则共十章内容。其整体逻辑结构是以行政行为为主线索进行架构，在对每一类行政行为程序进行架构时，则以程序发展为主线索。同时为满足行政程序建设的需要，将应急程序单独规定一节；行政公开和行政听证分别设章进行规定。
三、我国学界对行政程序法体例的研究设计
目前，我国尚没有制定统一的行政程序法，但是行政法学专家对此进行了深入研究并提出了相应的行政程序法建议稿。如应松年教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）、马怀德教授主持起草的《行政程序法》（草案建议稿）和江必新教授主持起草的《重庆市行政程序暂行条例（试拟稿）》等。这些行政程序法建议稿在体例上具有以下共同点：
第一，内容的完整性。受大陆法系的影响，我国学者基本都主张行政程序法的制定，既要担负行政程序法典化的功能，还要担负行政法法典化的功能。在行政程序法内容选择上，主张既要规定适用于所有类型行政行为的程序规则，又要规定特定种类行政行为程序；既要包含程序规定，又要规定实体内容；既要规定与相对人直接相关的外部程序，又要规定与相对人没有直接关系的内部程序。
第二，分类的一致性。以行政行为成立时是单方还是多方意思表示为标准，划分为单方行政行为和多方行政行为；以单方行政行为是否针对特定对象和是否重复适用为标准，划分为制定规范性文件（包括行政立法或制定行政规范）和行政决定或行政处理；把多方行政行为又分为行政合同、行政指导等。
第三，线索的多样性。第一是以行政行为为主线索架构行政程序法；第二是以程序发展这个主线索，从开始、进行和完结等过程来架构行政程序法；第三是以主体为主线索架构行政程序法，包括行政主体和其他参与行政程序的主体；第四是以其他内容架构行政程序法，如行政法的实体内容、行政程序的期间、送达、费用等。但不同的学者侧重点有所不同。
从总体上看，我国学界在研究设计学术版的行政程序法体例过程中，在借鉴美国行政程序体例模式的同时，更偏向于借鉴德国行政程序体例模式。
四、我国行政程序法体例建构建议
我国行政程序法体例应当分为总则、分则和附则三个部分。总则是对全法具有统领性的内容，包括立法目的、立法根据、法的原则、法的基本制度、法的效力以及法的适用。分则是对总则内容的具体化，以具体规定一定的权利或职权、义务或职责为内容。[2]附则是作为总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。具体包括名词术语的定义、法的生效时间以及关于解释权的规定。与此相应，我们建议我国行政程序法体例内容如下：
第一部分：总则
规定立法目的、立法根据、基本原则及其适用范围。
第二部分：行政程序主体
规定行政机关、法律、法规授权的组织和受委托行使行政权力的组织、行政相对人以及其他参与人。
第三部分：行政程序的一般规定
规定行政程序的开始、行政调查程序、行政决定程序、行政听证程序以及期间、送达与费用。
第四部分：行政行为程序
规定行政决策程序、行政执法程序以及特别行为程序。
第五部分：监督和救济程序
规定监督的方式、手段以及效力，行政程序主体违反行政程序的法律后果；行政相对人申请救济的途径和条件。
第六部分：附则
解释本法所涉及的名词术语、法的生效时间以及关于解释权的规定。
注释：
规章制定程序条例范文第2篇
关键词：矿产资源管理；规划制度；条例修订；规划主体；规划程序
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.09.059
1 导言
矿业活动在广西国民经济中占有重要的战略地位，是广西经济迅猛发展的重要物质基础。与此同时，矿产资源的合理规划、开发和利用成为了区域经济可持续发展的重要保障。随着矿业活动的蓬勃发展，所显现的管理问题也日益繁杂，现行的《广西矿产资源管理条例》（以下简称《广西矿管条例》）关于矿产资源规划编制的法律条例在实践中也暴露出众多问题，给国土资源部门的日常管理工作带来诸多不便，不利于广西矿业经济的健康可持续发展。因此，依据现行相关的矿产资源管理法律，并结合广西特色对《广西矿管条例》进行修订，这对补充和完善广西矿产资源规划的法律条例具有重要意义。
2 广西矿产资源规划制度冲突及修订建议
依据《矿产资源规划编制实施办法》（以下简称《矿产规划编制办法》）第十四条规定，《矿产规划编制办法》对矿产资源总体规划和专项规划作出明确规定，区级国土资源主管部门应对地质勘查、矿产资源开发利用和保护、矿山地质环境保护与治理恢复、矿区土地复垦、重要矿种采矿权投放、各类矿种的总量调控等工作的作出相应的规划安排，但是，现行的《广西矿管理条例》中关于矿产资源规划内容只是零星分布在各个章节中，并未形成系统详细的条例办法。
因此，本文建议新增“矿产资源规划编制”一章节内容对现行的《广西矿管条例》进行补充。与此同时，本文将从矿产资源勘查规划、矿产资源开发利用规划、矿山地质环境规划以及规划主体和程序四个视角，对现行的《广西矿管条例》中规划制度所存在的具体问题进行深入分析，并提出修订建议。
2.1 矿产资源勘查规划
依据《矿产规划编制办法》第四条、第九条以及《广西壮族自治区矿产资源总体规划（2008-2015）》中关于“矿种分类和勘查规划分区，对重点勘查矿种、鼓励勘查矿种、限制勘查矿种”的相关法律规定，矿产资源勘查规划工作应当对符合重点勘查矿种和鼓励勘查矿种的勘查工作依法优先取得探矿权，对限制勘查矿种的办理程序和条件中依法严格限制新设探矿权。除此之外，对勘查规划分区中的重点勘查区、鼓励勘查区、限制勘查区和禁止勘查区应有明确的分区和相应的政策规定。
综上所述，文本建议在《广西矿管条例》中的规划编制章节中，新增一条有关规划区的条例：“矿产资源规划应当划定本行政区域的规划禁采区、规划限采区和规划开采区的具体范围。”
以及关于矿产资源勘查的条例：“进行矿产资源勘查活动的组织和个人应依据据自治区对勘查矿种分类和勘查规划分区的相关政策规定依法进行勘查活动。”
2.2 矿产资源开发利用规划
《开采总量控制矿种指标管理暂行办法》（以下简称《开采控制办法》）中对每年度的开采总量控制矿种指标进行了严格的限制，并依据产业政策、市场供求状况以及资源产能等客观条件确定年度总量开采指标，并分配到各省（区、市）。同时，对矿产资源开发产能提高、秩序稳定以及责任落实到位的省（区、市）会增加开采总量控制指标。而对指标管理不到位，违规开采行为以及环境破坏严重的省（区、市）会相应减少开采总量控制指标。这对于矿产资源开发利用的监管提出了新的要求。
因此，在广西区内进行的矿产资源开采活动应当符合本自治区依据相关规定决定实行开采总量控制的矿种相关规定，以及《广西壮族自治区矿产资源总体规划（2008-2015）》关于开采规划分区以及矿产资源开发利用主要指标的相关规定。综上所述，文本建议在《广西矿管条例》中的规划编制章节中，新增一条有关矿产资源开采规划的条例：“进行矿产资源开采活动的组织和个人应依据自治区级国土资源主管部门所制定的矿产资源总体规划和专项规划，符合矿产资源开发利用主要指标以及区内对各类矿种的总量调控指标。”
2.3 矿山地质环境保护规划
依据《矿产规划编制办法》第三十一条：“……地质勘查、矿产资源开发利用和保护、矿山地质环境保护与治理恢复、矿区土地复垦等活动，应当符合矿产资源规划。”本文建议新增条例：“矿山地质环境保护与治理恢复、矿区土地复垦等活动，应当符合矿产资源规划，严格按照矿山生态环境规划所分解下达指标和矿山地质环境保护与恢复治理规划分区的要求进行矿山生态环境的治理。”
最后，综合上述对矿产资源勘查规划区、开采规划区以及生态环境保护规划区的相关法律条例，建议新增条例：“矿产资源规划应当划定本行政区域的矿山的勘查、开采以及生态环境保护的重点区域、鼓励区域、限制区域和禁止区域的具体范围。”在此需要说明的是，行文逻辑与条例逻辑略有不同，规划区域划分应该列为《广西矿管条例》规划章节的首款条例。
2.4 矿产资源规划的主体和程序
《广西矿管条例》第十九条的内容与矿产资源的规划编制相关，可以将这一条内容归类到新增的规划编制这一章节中。但是，《广西矿管条例》第十九条在规划客体、规划程序、规划单位资质、审查报批制度以及规划调整程序等方面存在诸多问题，建议修订完善。
2.4.1 矿产资源规划程序与上位法冲突
《矿产规划编制办法》第二十七条中规定：“……省级矿产资源总体规划经省级人民政府审核后，由国土资源部会同有关部门按规定程序审批。”但是，《广西矿管条例》第十九条中是“提请自治区人民政府审核批准。”并没有提及需要通过国土资源部相关部门的审批程序。宪法明确规定，一般地方立法应遵循不相抵触原则，因此，本文建议原条例补充“通过国土资源部相关部门的审批程序”这项规定。
2.4.2 未提及矿产资源规划的上下级关系
依据《矿产规划编制办法》第八条：“下级矿产资源总体规划应当服从上级矿产资源总体规划。”《广西矿管条例》第十九条中的规划工作并没有体现其上下级规划的服从关系，本文建议修订成为：“……自治区地质矿产主管部门会同有关部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制自治区总体规划或者专项规划方案，经自治区人民政府审核批准后，由国土资源部会同有关部门按规定程序审批。……”
2.4.3 市（地）县级矿产资源规划程序缺位
依据《矿产规划编制办法》第八条、第十四条以及第十五条等相关法规条例，编制市级、县级的矿产资源总体规划和专项规划应有相应的程序。但是，《广西矿管条例》第十九条对自治区级地质矿产主管部门提交规划方案程序有作规定，却未对市（地）、县级的地质矿产主管部门有相应的规定，本文建议在原内容的基础上新增关于市（地）县级矿产资源规划程序。
综上所述，《广西矿管条例》第十九条修订建议的汇总内容为：
“开采矿产资源，必须统筹规划，优先保证国家和自治区经济发展的需要。除国家规划矿区外，对自治区经济发展具有重要价值的矿区，自治区地质矿产主管部门会同有关部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制自治区总体规划或者专项规划方案，经自治区人民政府审核批准后，由国土资源部会同有关部门按规定程序审批。”
“市（地）、县级地质矿产主管部门根据上一级级矿产资源总体规划组织编制本行政区域的矿产资源的总体规划或者专项规划方案，经本级人民政府审核后，逐级上报省地质矿产主管部门批准后实施，由所在地县级人民政府予以公告。”
2.4.4 矿产资源规划单位资质与审查报批制度不明确
除了各级地质矿产主管部门提交规划申请的程序外，规划单位的资质和规划审查报批也应当有规范化的制度规定，这样更能突出规划工作方向的重点，保障规划工作的顺利完成。
依据《矿产规划编制办法》第十六条关于承担矿产资源规划编制的工作单位的资质条件以及《矿产规划编制办法》第二十八条关于矿产资源规划审查报批时应当提交的相关条件等相关规定，本文建议新增一条关于各级地质矿产主管部门中作规划工作的相关资质和条件的内容，鉴于《矿产规划编制办法》中已有详细标准及其程序，建议此条例的内容为：
（1）承担矿产资源规划编制工作的单位的资质条件按照《矿产资源规划编制实施办法》（中华人民共和国国土资源部令第55号）第十六条执行。
（2）矿产资源规划审查报批时应当提交相关材料。具体按照《矿产资源规划编制实施办法》（中华人民共和国国土资源部令第55号）第二十八条执行。
2.4.5 矿产资源规划调整程序未提及
如果根据实际国内外市场需求变化、本行政区域自然生态环境情况以及资源禀赋条件等原因需要进行规划调整的，可依据《矿产规划编制办法》第四十条中关于调整矿产资源规划的规定，包括提交材料类型，逐级报案、相关国土资源主管部门作出相应调整等具体事项。
本文建议，增加关于各级地质矿产主管部门有关调整矿产资源规划的条例：“矿产资源规划依法批准后，必须严格执行，不得擅自变更；确需变更的，应当按照原审批程序报批。”
3 结语
2012年10月国土资源部颁布施行的《矿产规划编制办法》对矿产资源总体规划的原则、编制、实施和法律责任等做出了具体的约束；2012年3月国土资源部出台的《开采控制办法》对于每年度的开采总量控制矿种指标进行了严格的限制，广西率先制定《广西壮族自治区矿产资源总体规划（2008-2015）》，成为全国第一个制定的省（区、市）级矿产资源总体规划。现行的《广西矿管条例》中缺少对规划编制要求和实施效力的约束，对矿权数量、大型矿山所占矿山总数比例、矿山“三率”、土地复垦率、矿山地质环境恢复治理计划等规划指标执行情况的评估和监管机制仍不完善。本文主张，将矿产资源规划的编制、实施等规则纳入条例规范体系中，并从矿产资源勘查规划、矿山地质环境规划以及规划主体和程序四个层面对《广西矿管条例》中规划制度进行补充完善，促进广西矿业经济更为有序、健康的发展。
参考文献
[1]王少枋，李贤.循环经济理论与实务[M].北京：中国经济出版社，2014.
[2]矿产资源规划编制实施办法[J].中国国土资源报，2012，24（10）.
规章制定程序条例范文第3篇
“投机倒把”，别小看这四个日常生活中不常用的字眼，仍有许多人在因之获罪!
维护哪种经济秩序?
从产生的历史背景看，《投机倒把行政处罚暂行条例》出台的时间是1987年9月17日，正是我国实行了40年的计划经济即将走到历史尽头，社会主义市场经济体制尚处于酝酿和萌芽状态之际。
因此，该条例第三条讲的“扰乱社会主义经济秩序的下列行为”应理解为扰乱社会主义计划经济秩序的行为，因为当时市场经济体制尚未建立。该条例的主要内容也已经被新的、维护社会主义市场经济秩序的法律法规所取代。比如对国家禁止或限制买卖的物资，国家现在有《矿产法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》等：从零售店或其它渠道套购紧俏商品，就地加价倒卖的行为，国家有《反不正当竞争法》；关于倒卖发票、执照、证券等行为，国家有《税收征管法》《公司法》《证券法》；关于倒卖文物、外汇行为，国家有《文物保护法》《外正管理条例》；关于倒卖经济合同行为，国家有《合同法》《建筑法》，关于冒牌商品、劣质假商品、坑害消费者行为，国家有《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《消费者权益保护法》……总之，该条例认定的11种投机倒把行为，已被90年代以来，我国进入市场经济体制后，新出台的几十部法律法规所规范。
并且，这些法律的效力均高于该条例。根据国家《立法法》第79条之规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。从法规出台的时间上看，新法优于旧法，该条例是1987年制定，而现行的法律法规基本都是90年代以后制定的。从这个意义上讲，该条例也已经失效。
条例出台缺少法律依据
该条例的出台没有法律依据。《中华人民共和国立法法》第56条明确规定“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”任何一部法规、规章的出台，都要有其出台的法律依据，而该条例没有。究竟是依据什么法律制定的该条例，条例本身没有告知，我们在实际使用过程中也没有找到。比如该条例第二条规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依据本条例规定予以处罚，情节严重构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。首先，工商机关的职权依据应当是法律规定的，而现行的法律中没有一部授予工商行政机关有查处投机倒把行为的职权。因此，职权的依据来源就是不合法的。第二，我国《刑法》早已取消投机倒把罪，该条例还要追究投机倒把罪的刑事责任，显然有违《刑法》之规定。
该条例的处罚种类、程序与我国现行的行政处罚法规也相抵触。一是该条例对投机倒把行为的定性及处罚没有法律根据。我国现行的法律均未见到“投机倒把”一词，更未将“投机倒把”列入违法行为。根据“法无明文规定不为过”的原则和《行政处罚法》第3条第2款“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”之规定，该条例把投机倒把行为列入处罚范围是错误的。二是该条例处罚程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，行政处罚有简易程序，也有一般程序，还有听证程序，而该条例不讲程序。三是处罚种类中的“限价出售商品、强制收购商品”超出了国家《行政处罚法》第 8条行政处罚种类的规定，也违背了国家《行政处罚法》第10条第2款关于“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”之原则。四是该条例第11条规定的复议前置、复议时效也与国家《行政复议法》相抵触。
违法行政的“保护伞”
由于该条例的种种先天不足，导致在客观上为违法行政提供了保护伞。在实践中，投机倒把是个筐，什么经济行为都可以往里装。工商行政机关可以乱扣“投机倒把”的帽子。该条例中对工商机关的要求全是“可以”没有“应当”，比如对投机倒把行为都是“可以扣留”、“可以询问”，“可以检查”、“可以冻结”、“可以划拨”，“可以罚款”。在执法实践中，出现了大量同等情况不同等对待和不同种情况同等对待问题，为权力寻租埋下了伏笔，为行政人员、吃拿卡要提供了法律保障。
规章制定程序条例范文第4篇
【关键词】企业；奖惩；现状；对策
员工违纪惩戒是企业管理当中很重要和很棘手的问题。2008年以前,企业处理此问题的主要依据来自由国务院1982年颁布实施的《企业职工奖惩条例》。在改革开放的历史进程中,这一法律制度虽然为严肃企业劳动纪律、提高企业经济效益发挥了重要的作用,但随着时代的变迁,这一在计划经济理念指导下设计出来的法律制度日益显露出来。
2008年1月15日,《企业职工奖惩条例》在施行近26个年头后，终于被废止。这是我国社会主义市场经济大力发展，民主法治观念深入人心的结果。改革开放之前，中国实行的是计划经济体制。在此情况下，国有制经济涵盖了社会经济生活的方方面面，处于绝对主导的地位。政企不分、产权不明是国有企业的显著特征。因此，国有企业也一定程度上被赋予了“准行政机关的性质”。劳动者与企业之间不是平等主体的关系，而是不平等的行政隶属关系，因此国务院颁布了《企业职工奖惩条例》，以行政法规的形式赋予了企业对劳动者进行处分的特权。
一、《企业职工奖惩条例》后企业内部处分的现状
废除职工奖惩条例，并非废除对职工的奖惩！如何结合《劳动合同法》，制订企业对员工的奖惩办法？随着《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议仲裁调解法》的颁布与实施，在人力资源实际工作中，违纪员工处理与怠工员工管理更是成为人力资源工作中的热点和难点问题。不适当的处理方式和技巧往往导致不良的后果，甚至会引发严重的暴力冲突事件。
《企业职工奖惩条例》后，企业已经不能再依据该行政法规对劳动者进行处分。此时员工的违纪惩戒问题成为了新的问题,各方对此多有争论。那么，企业如何对劳动者进行约束管理呢？在《企业职工奖惩条例》废止后整整4个年头，笔者通过走访、了解部分煤炭企业，当前企业内部处分主要存在以下三种情况：
（一）绝大部分企业仍然延续以前的管理惯例，继续按照《企业职工奖惩条例》对劳动者进行处分。
（二）部分企业根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，依据依法建立健全企业规章制度实行内部管理及处分。
（三）极少数企业认为《企业职工奖惩条例》废止后，企业就不能再对劳动者进行处分。
通过对以上三种情况进行分析，可以发现：在法治社会日益健全和劳动者维权意识日益增强的今天，继续按照《企业职工奖惩条例》对劳动者进行处分，无疑增加了潜在的劳资纠纷，给企业内部管理带来了巨大的管理风险；而极少数企业认为《企业职工奖惩条例》废止后，企业就不能再对劳动者进行处分，这样的理解也是有偏差的；只有根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，依据依法建立健全企业规章制度实行内部管理及处分，才可以规范劳动者行为，维护企业利益。
二、建立企业内部规章制度实行内部处分的法律依据。
（一）《劳动法》第八条规定“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”
（二）《劳动合同法》第四条第二、三、四款也规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”、“ 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”、“ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释》第十九条也规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
通过以上法律依据可以看出，法律对待企业劳动规章制度的原则有三：一是订立程序合法，二是内容不违反法律的强制性规定，三是已经向劳动者公示，只要符合这三项条件，企业的劳动规章制度就具有法律效力，企业与劳动者都应当严格遵守。所以，在《企业职工奖惩条例》废止后，企业仍可以对劳动者进行约束管理。但需要企业“依法制订”劳动规章制度，并在劳动规章制度中对有关处分的事项予以明确。在此，需要强调的是“依法制订”，若用人单位不能证明劳动规章制度的程序合法、内容合法和已经向劳动者公示，那么，企业再对员工进行处分就是违法和不当的。
三、如何建立具有合法法律效力的企业规章制度实行内部处分
《企业职工奖惩条例》废止后，用人单位应当如何制定和完善规章制度？依据《劳动法》和《劳动合同法》，结合司法实践，应当做好如下四点：
（一）依法制订。企业的规章制度实际上就是用人单位内部的“法律”。如何使之做到不违法？应把握两个原则：一是《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规已经明确允许的不违法。二是在相关法规条款上虽没有具体明确，但与有关法律法规的立法目的和立法原则相吻合或不相冲突的，也应是合法的。用人单位在制定规章制度时最好聘请相关专家或法律顾问把关，以免存在违法条款。
（二）处罚调整。对于职工触犯刑律的，宜直接交由司法机关依法惩处。对于职工违反企业内部纪律或规章的，建议其处罚方式视情节轻重酌行：批评教育违纪违规情况记入其档案一定时期内不提升职务合同期满不再续签劳动合同，直至解除劳动合同。对因其有意违纪违规给企业造成经济损失的，可视情节轻重采取扣减一定时间内的绩效工资、减缓工资提升，直至解除劳动合同的处罚方式。
（三）程序有效。制定和修改的奖罚办法或相关规章制度应按照合法、民主、公示三个步骤进行。合法，即主体合法、内容合法、程序合法。其中内容合法是指规定的内容需符合国家法规对工作时间、工资、劳动安全与卫生和社会保障等方面的强制性标准。民主，即用人单位和工会双方共同提出方案，双方通过平等协商或职工代表大会讨论通过，使劳动者知悉内容。公示，即制定和修改的职工奖惩办法或相关规章制度必须告知每一个员工。
（四）标准严谨。奖惩的依据和奖惩的尺度不能含糊不清、模棱两可，最好能量化标准，尤其是处罚的部分。对于奖惩办法或相关管理制度中规定应处罚的违纪违规行为，如量罚时缺乏明确标准或难以准确把握的，应按制定和修改奖罚办法或相关规章制度的程序进行补充确定处罚方式或标准并及时公示。
作者简介：
张贵军（1978－），男，河南林州人，大学本科，经济师，河南煤化集团永煤公司鑫龙煤业大众煤矿企业管理部经理。
规章制定程序条例范文第5篇
[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序
一、问题的提出
近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。
1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。
2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。
3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。
………
上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。
二、法律规范正当性的法理基础
（一）正当性的含义
“正当性”一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性”具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]
那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。
（二）法律规范正当性的法理基础
依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。
然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。
三、法律规范正当性的生成机制
如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。
（一）立法主体需具有正当性
实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3]（p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。
（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务
1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。
以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4]（p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5]（p.83-84）
当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。
2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。
在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。
3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。
立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如RandyE.Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。
4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。
民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。
四、我国法律规范冲突解决办法之检讨
（一）我国法律规范冲突形成原因
1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。
2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。
（二）我国法律规范冲突解决机制之选择
在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。
从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。
另一种是事后审查模式。它是指、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。
我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置、宪法委员会还会涉及到体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10]（p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？
笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。
另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。
从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。
注释：
[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。
[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。
[1]转引自郑春燕。当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[J].二十一世纪。2004（1）
[2]韩大元。论宪法解释程序中的合宪性推定原则[J]，北京：政法论坛，2003（2）
[3][英]哈特著，张文显等译。法律的概念[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996.
[4][英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[M]，北京：商务印书馆，1964.
[5]同上。
[6]RandyE.Barnett，ConstitutionalLegitimacy，TheColumbiaLawReview（2003）103Colum.L.Rev.111.
[7]林来梵。从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]，北京：法律出版社，2001.
[8]同上。
[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[J]，济南：法学论坛，2003（5）
[10]郭道晖主编。当代中国立法（上）[M]，北京：中国民主法制出版社，1998.
