一、网络侵犯著作权行为概述

（一）网络侵权的概念

近年来，有大量民商法学者对网络侵权行为进行研究，对网络侵权也达成较为一致的看法。所谓网络侵权，是发生在互联网网络环境之中的侵权行为，即“在互联网环境中，利用网络因过错或法律的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为”。从本质而言，网络侵权作为侵权行为一种，具有一般侵权行为应有的特征。但“因其通过网络手段完成的侵权行为，网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点”。本文主要探讨网络侵犯著作权问题。

（二）网络环境下侵犯著作权的特征

由于互联网服务服务对象不特定、提供服务的虚拟性和利益共享性等特性，决定了网络侵权特征如下：一是侵权行为形式多样。随着计算机和互联网的普及，只要掌握网络基本操作知识的人就有可能毫不费力地登录互联网并实施侵权行为。常见的侵权方式大致有以下几类：（1）未经许可擅自使用；（2）转载侵权；（3）网络抄袭与剽窃；（4）网页设计侵权；（5）链接侵权；（6）下载侵权。二是侵权主体的隐蔽性。由于网络侵权行为发生在虚拟的网络空间，发生的时间具有随意性和无规律性，侵害行为随时随地都有可能发生，造成网络侵权行为难以觉察和不易取证。此外，侵权主体除了直接侵害人外往往还存在可能承担侵权责任的第三人，即网络服务提供者。三是侵害对象主要是非物质形态的民事权益。网络空间的虚拟性决定了网络侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权的大量案件涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但是一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。四是侵害后果和造成损失难于确定。首先，互联网服务服务对象不特定决定了传播的范围、人数等衡量侵害后果的指标难于量化。其次，由于网络侵权行为往往还可能导致受害人的精神损害，其损害结果也是难以计量的。五是责任最终承担者往往是网络服务提供者。互联网空间的虚拟性和接入用户的分散性决定了在发生的侵权行为时往往很难确定实际侵权行为人，被侵权人为了为了维护自身权益，往往会要求网络服务提供者承担侵权责任。六是网络侵权面临司法管辖和诉讼难题。首先，互联网的虚拟性和分布式部署特性决定了难于确定网络服务提供者和网络使用者所处的位置，给认定加害行为实施地和损害后果地带来困难。其次，互联网应用的快速动态更新和相互链接，也给侵权的调查取证增加困难。

二、网络环境下著作权侵权责任界定面临的法律困惑

（一）著作权侵权的司法管辖问题

关于著作权侵权司法管辖的问题，传统著作权侵权司法管辖是根据侵权行为地或被告所在地，侵权所在地现在一般是服务器所在地。而在开放式网络服务模式下，由于采用了虚拟化、分布式等技术，通过整合分布到全国各地的服务器里面的资源，应用者和应用受众（使用者）都不知道这个“应用”指向哪个服务器，因此在开放式网络服务时代，应用服务可能由不确定位置的一台服务器提供，也可能由不特定的多台服务器一起提供，提供应用的服务器所在地非常难于判断，所以侵权所在地也难于判断。另外，开放式网络服务模式下，由于采用了非实名制注册方式，侵权人来自何方，是何国籍难于界定。因此，在侵权人和侵权地都难于界定的情况下，如何解决著作权司法管辖权问题还有待于司法实践中的探索。

（二）网络服务提供者侵权责任界定问题

根据现有模式，网络服务提供者往往通过存储服务、链接服务和技术服务等方式向公众提供应用服务。当网络使用者侵犯他人著作权时，网络服务提供者可以据《信息网络传播条列》第23条中“避风港原则”主张免责。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”可见，避风港原则的核心是网络服务提供者明知或应知时侵权；反之，则可以豁免。但界定网络服务提供者对于第三方提供的应用服务侵犯他人著作权到底是明知或应知还是不知，司法实践中存在困难。

三、网络环境下著作权保护的思考和建议

（一）进一步明确网络环境下著作权民事诉讼案件审理的管辖机制

为便于网络环境下著作权案件审理，可在最高法院的司法解释确定的“侵权行为地或者被告住所地法院管辖原则”，即由侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地、被告住所地管辖基础上，进一步明确“侵权行为地该如何界定”、“采用了分布式部署网络服务器侵权案件网络服务器该如何界定”等问题。

（二）完善网络服务提供者归责原则

鉴于著作权侵权案件发生时，网络服务提供者往往据“避风港原则”主张免责。因此，“综合考虑侵权主体类型及其与被侵权主体的相关因素来确定，建立侵权责任适用以过错责任原则为主，无过错责任原则和公平责任原则为辅的归责原则体系”变得尤为必要：首先，对于网络接入服务提供者（IAP）、网络平台服务提供者（IPP）和网络技术服务提供者三类主体，由于这类主体不直接侵权内容，在网络侵权过程主要是提供设备、工具和存储空间，对侵权行为担负的是间接责任，所以对于他们应适用过错责任原则，即在侵权过程中有过错才需承担责任。其次，对于网络内容提供者（ICP），作为内容的直接者，是侵权行为最直接的主体，应适用推定过错原则，即由ICP承担免责举证责任，若无法举证证明自己“无过错”则应承担侵权责任。最后，对于综合性网络服务提供者由于其不但提供内容服务，兼具提供内容服务、网络信息存储空间、搜索引擎等网络综合服务，类似于IPP、ICP与网络技术服务提供者的综合体。对于他们的侵权归责则更为复杂，要根据具体的侵权行为来分析：对于自身提供网络内容的综合性网络服务提供者，与上述ICP侵权推理一致，应适用推定过错原则；对于基于综合性网络服务提供者的技术服务之上的第三方提供内容侵权问题，则应综合考量综合性网络服务提供者是否可以利用第三方提供的内容转化成为其获利的资源。因此，在这种情况下，在适用过错责任原则之外，还应根据公平责任原则，由综合性网络服务提供者，内容直接者，甚至有过失或过错的权利受害人共同承担责任。

（三）健全网络著作权集体管理制度

利用集体管理制度，著作权集体管理组织经著作权人授权，可以自己的名义集中行使著作权人的有关权利。该制度以“委托授权管理”和“集中许可”方式将单个著作权人手中的作品使用权集中到一起让集体组织统一管理，代表作者许可他人使用作品，收取并定期分配许可使用费。这种著作权管理制度，有利于著作权人“抱团”保护自身合法权益，降低个人的维权成本，也有利于使用人快速、便捷地找到“付费对象”。

（四）建立网络著作权侵权的补偿金制度

互联网之所以有强大的生命力，就在于它的开放、共享和协同。因此，过于严格的著作作品许可制度，既不符合互联网增强信息交流和传播的理念，也不符合我国国情。网络环境下作品使用的关键问题在于“使用权和获得报酬权”上，因此在作品合理使用的基础上，建立开放式互联网服务模式下的补偿金制度尤为必要。网络环境下著作权侵权的补偿金制度是指为保障权利人能从其作品获得应有的收入，网络服务提供商按照其提供应用服务的价格的一定比例向权利人支付“补偿金”，以补偿权利人因随后的“复制”、“数据分享”等行为蒙受的损失。版权“补偿金制度”最早见于1965年的德国著作权法，设立目的是通过从极可能被用以侵害复制权的录音、录像制品上收取一定补偿金，以解决私人复制对影音著作权人的不合理损害。对于某些多样化用途的服务商收取补偿金，可能造成不公平；然而在技术措施无法有效控制著作权侵权行为时，补偿金对于发生侵权频率较高的服务过程仍旧具有一定的合理性。首先，补偿金制度通过建立权利人和侵权人之间的“缓冲带”，调和二者之间矛盾，降低侵权的可能性和维权的成本；其次，确立补偿金制度的目的并不是实现“权利和义务对等”的形式公平，而在于让著作权人获得合理补偿，维护著作权人利益，鼓励创作，同时又促进“知识”的共享，使全社会受益，从而实现实质公平。

作者：彭兴源单位：华南理工大学法学院