观照与反思：一个过于“负重”的司法理念

面对司法实务界对能动司法的高调话语与行为，一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念予以认同，能动司法在当前中国语境中有其合理性，另一方面我们也应该反思。反思之一：能动司法可否作为一个主导性司法理念提出。能动司法正当性论证虽可信，但其也会产生许多风险，一如司法能动主义在美国产生过许多“好结果”，但对其批评从来没有平息过，美国学者克里斯托弗•沃尔夫就直言不讳地指出：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。”［2］前言，4司法能动主义并非司法的常态，具有偶发性。正如卡多佐所言：“我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含糊不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决……”［6］79－80也正如以色列最高法院院长阿哈隆•巴拉克所说的：“如果法院每周都宣判了一个新的布朗案，法院就无法维持其公信。但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无法维持其公信。”［7］5我国尚处于法治初级阶段，形式法治尚未实现，司法权力“寻租”导致其公信力低下，哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁量权滥用之弊，依法司法或克制司法应是主导司法理念，能动司法应是对克制司法的一种补充，应定位为补充性司法理念。反思之二：能动司法与依法司法有无张力。无论在司法理论还是司法实践中，这种张力都在一定范围里、一定程度上存在。“在坚持法律的前提下能动司法”很多时候是一种充满悖论的良好愿望，是一种政治正确的政治话语。法律与社会的冲突是古今中外普遍存在的问题，是司法实践亘古未变的难题，是克制司法与能动司法争议的焦点所在。基层司法遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院的一系列软化法律的规范性文件……，这些都是我国司法中活生生的现实。在真实世界里，“鸵鸟政策”是难以行得通的，我们必须正视问题所在，必须看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。或许，“法律信仰”、“法律至上”只能针对整体意义上的法律，而就具体法律条款来说，笨法甚而恶法都是客观存在的，即便是良法也有一个与具体情势是否契合的问题。当面临两难问题的困境时，能动司法的探讨方能显示其学术意义与实践价值。反思之三：如果将司法的人民性、司法的大局性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能动司法范畴，能动司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便与能动司法相关联，亦只是能动司法的动因性因素而非其本身。试问依法司法、克制司法就不是司法为民，就不是为大局服务？司法的服务性可为一个独立的话题，而且其涉及许多法院管理内容，即使不提出能动司法理念，任何年代的司法机关都要去履行相关职责。司法的高效性能否纳入司法效率讨论范围呢？司法的主动性、司法的延伸功能，只有在国际金融危机等紧急社会状态下才获得极其微弱的一点正当性，在常态社会下须慎之又慎。非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非诉讼方式的纠纷解决功能，能动司法着眼于诉讼与审判。更何况，撇开它们的正当性不谈，倘若可以通过制度确立并施行，不过“按章办事”，谈何能动司法？除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的知识缘脉关系，确信两者之间“风马牛不相及”。但是，在经济全球化的今天，各个国家之间通过贸易往来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的“传染”已深深地“嵌”在一个利益攸关的共同世界里，各个国家无论是法律制度还是法律思想，趋同总大于趋异，全球化总在推动本土资源的革新。我们的法律知识、法律思想、法律制度大多“取经”于西方，这些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中，我们只能根据中国传统与现实对西方司法制度的“水土不服”作些补充性调整，中国传统司法资源不可完全抛弃，但若指望它成为当前司法之弊的“救世良方”，或许是方向性之误。“在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司法模式。即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的”［8］。或许我们的法院高层出于良苦用心，要以“能动司法”更新司法理念，要通过一个个“大手笔”迅速改变司法现状，改善司法作风，满足人民群众的司法需求，彰显“崛起中的大国”的司法特色。可为什么非要借“能动司法”之名呢？颠倒了词序即便能“脱胎换骨”，但不能扼杀与司法能动主义之间的共性因素。若缺乏基本共识，未来如何与国际开展学术对话与实践交流？如此良好愿望为何不寄以“有中国特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那将给人们更多的是期待，而不是责难。

内涵与外延：一个简约化的路径

司法实践中之所以将过多的内容涵盖进“能动司法”中，主要缘于混用能动司法与司法能动性，而司法能动性显然是一个极宽泛的概念，发挥司法能动性并无任何问题，而能动司法是有争议的。能动司法当然也要发挥司法能动性，但能动司法应该要作更狭义的理解，能动司法往往要对自由裁量权进行“质”的突破，具体辨识标准主要有三个：一是司法是否行使准立法功能；二是司法是否对现行立法有所超越；三是司法是否对普遍性司法惯例有突破。二种区分标准是主要标准，处于优势地位，第三种区分标准是次要标准，一般来说司法行为对其突破要达到一定的强度。在此基础上，能动司法的内涵与外延必须予以限制，别什么都放进去，否则能动司法问题的争论便泛化为中国司法问题的探讨，从而在处理许多实质性问题上避重就轻，在此我们需要坚持“奥卡姆剃刀定律”———“如无必要，勿增实体”。考虑西方司法能动主义原理，结合我国司法实际，笔者力求涵盖中外能动司法实践征象，试图对能动司法进行如下简约化界定：所谓能动司法，是指基于回应社会需求和虑及实质正义之目的，司法弥补立法功能的不足而行使准立法功能甚或超越法律规定、突破普遍性司法惯例的司法理念和行为。就外延而言，能动司法应涵盖如下三种类型：其一，实体型能动司法，即法官在个案中以法律漏洞补充、利益衡量等法律方法和技术进行司法创新，以缓和或化解法律与社会之间的张力，如法官面对国家法与民间社会规范之间的冲突、尚无法律规则适用的新兴权利纠纷等情况下可能要选择实体型能动司法。这种能动司法涉及到法律适用中的实体问题，是典型的能动司法，也是西方司法能动主义的共性因素所在。其二，程序型能动司法，即法官在个案中突破程序法立案范围限制而启动诉讼程序或在诉讼中为弥补弱势当事人诉讼能力的不足、追求客观真实而加强职权主义功能，如加强调研、主动收集证据、积极行使释明权等。其三，功能型能动司法，即法律适用、纠纷解决功能之外的能动司法。又可细分为两种：一是最高人民法院司法解释和各级人民法院制定规范性司法文件的行为，当其超越了法律意志空间或者与法律相抵触，从而在行使立法、修改法律或立法解释的功能时宜定性为能动司法瑏瑥；二是司法延伸功能的过度行使，如参与社会管理，参与社会主义新农村建设，金融危机中深入企业为其经济合同把关、解决其经营困难等。与实体型能动司法、程序型能动司法不同的是，功能型能动司法不以个案为依托，而是以审判外的方式来行使司法权力，是对司法惯例和司法理念的突破，故可定性为能动司法。

本文作者：徐钝作者单位：武汉大学