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司法论文

司法论文范文第1篇

主题词:宪法权利审查权宪政司法化

序言

推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法,并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化,正是从这个意义上可以说,宪法司法化最能体现和落实宪政的精神。迄今为止,中国的法院还没有获得审理宪法诉讼权限,不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪,是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实,最高人民法院最近就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题,在2001年8月13日做出的批复(司法解释)所启动的“宪法司法化”①。这一批复的出台,开了对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例,也是我国宪法司法化好的开端。然而违宪的事件时有发生,27岁的湖北青年孙志刚今年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时,孙志刚因未携带任何证件上街,被执行统一清查任务的天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问,随后被作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所,后转至广州收容遣送中转站。3月18日晚,孙志刚被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3??0日,孙志刚被打致死。三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会要求对《收容遣送办法》进行违宪审查建议。①尤为令人关注的是,孙志刚案并不是偶然的,由此引发了人们对收容遣送制度暴露出来的问题的反思。把人们普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来,将是对宪法贯彻实施极大推动,同时,这也是完善人民代表大会制度,发展社会主义民主政治,切实保护人民权益的一项举措,违宪审查制度势在必行。本文拟对宪法司法若干问题作初步讨论,以期抛砖引玉。

一、宪法司法化内涵及其发展

首先,宪法司化这一话语在纯理论意义上具有两个维度②:一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义上,宪法司化法意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上,即认为宪法是公民权利的保障书,如果宪法权利没有得到具体法律落实,司法机关又不适用,宪法条文作为判决依据,无疑权利保障成为一纸空文③。因此,宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是:在司法机关对个案审理过程中,能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题,它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架,甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇,但它本来并非一条不证身明的公理。实际上,司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战:

其一,按照哈林顿(JamesHarrington),孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,两者的界限岂不就变得模糊不清了?如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力,那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位。一权高于另一权,如何制衡?例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①

其二,按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理,即使在分权制衡的架构中,为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话,那也只能是i立法权,而轮不到司法权,何况只要司法独立得到切实的保障,立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反,却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。

因此宪法司法化内涵主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序,作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的一种制度。宪法司法化也不是从来就有的,它是法治与宪法的产物。早在1803年,美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(MarburyVMadsion)时,首法官马歇尔(JohnMarshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(JudicialReview),即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法,由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后,奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会,作为宪法的监督和保障机关。1958年,经过一系列的改革,法国建立了宪法会议,这一组织积极介于公民宪法权利争议案件之中,以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法,建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前,宪法司法化无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同,它已经成为世界名国普遍的做法。

二、我国宪法实施中存在的问题

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今,我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年,有些人认为,我国宪法被视为“闲法”,人民法院判案不得引用宪法条文;人们意识中也有“宁可违宪,不可违法”的思想,在民意调查中,公民认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等,根本找不到宪法的影子。还有些人认为,宪法是“镜中花,雾中月”好看不中用,但随着人们权利意识和法治观念的日益增强,将宪法请下“神坛”,使其真正发挥根本大法的实际效力,在概叹人们宪法意识谈谟的同时,应该对我国的宪法制度及司法实践进行反思。

第一,宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。从1949年9月至今,我国先后制定了一部临时宪法(即《共同纲领》)、四部宪法,并颁布了三次宪法修正案,无论是全身手术还是局部手术,所修改及确定的内容皆是当时历史阶段党要完成的任务及实现的目标的政策。修宪就是将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变更和修改,严重削弱了宪法的稳定性和权威性,这似乎不能完全归咎于立宪者的短视,症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上是给执政党的政策披上一层法律的外衣,使其上升为国家的意志,人民的意志,因为“党是代表广大人民群众的根本利益”。“法律必须是稳定的,但不可一成不变”①。在我国每一次党的代表大会召开伴随着一个时期内方针政策的修改又带来了一次宪法的修改,宪法经常性地被其政策而温柔地改变,那么,就意味着整个国家的权力秩序已纳入到宪法的管辖之内,“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现,宪政秩序也就失去了必要的基础。这也就难怪人们对宪法的认识还不如看一下党的红头文件来的容易,也难免让人心悦诚服地维护宪法的权威性呢?

第二,“法治”与“人大至上性”的矛盾,使宪法司法化在现行体制上不能完全行使。——所谓“人大至上”就是说,人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”;法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一,就是保证法律的合宪性,就是所谓的“治法”,如果法治排除了“治法”的硬核,那么法治的最终含义的就是在于“治人”了②;一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时,人也就变成了奴隶,“法治”也就走向了它的反面。在我国,一方面全国人大有立法权,可以制定他“认为合适”的法律;另一方面全国人大有权对宪法进行修改,全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌,全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”,以保证“宪法”的合法性,而不是法律的合宪性;即使不能“自圆其说”,“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下,除非“人大”自觉的进行其立法的合宪性监督,否则,法律违宪问题是断然不可能存在的。

第三,宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度,社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性,其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全,造成其惩罚性,制裁性不强,因此,宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。其次,人们对宪法认识的观念问题。长期以来,人们对宪法性质主要着眼于政治性。往往和国家的大政方针联系在一起,因而很久以来,我们一直没有树立宪法为法的观念,让根本大法降格去解决刑事、民事等小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后,最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为,在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。

第四,违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位,影响了社会稳定。《宪法》第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种:首先,不履行宪法职责,职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定,如滥用权力等。其次,职务行为没有法律根据,认定这类行为违法,是法治原则的必然要求,这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失,国家要负赔偿责任。最后,国家制定的法规,规章等抽象行政行为违宪,引起社会广泛关注的湖北青年孙志刚在广州收容致死一案让人反思,1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件,无固定住所,无稳定经济来源”的三无人员,而在执行中,“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证,“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上,收容制度是一种救济制度,但在特定历史条件下,它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定:对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37?豕娑ㄖ谢嗣窆埠凸竦娜松碜杂刹皇芮址浮狗欠ň薪鸵云渌椒ǚ欠ò峄蛘呦拗乒竦娜松碜杂伞?杉妒杖萸菜桶旆ā酚搿读⒎ǚā废嗝埽币参ケ沉讼芊ā?BR>三、宪法司法化不同类型之比较

世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式;表现在审查主体上是分权的与集权的,表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的,表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的,表现在审查结果上是个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律,只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”(即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断,因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然,遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件,实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的,法律的安定也不会因而遭到破坏。然而,这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

与美国模式不同,在欧洲大陆法系各国中,合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院,宪法评议委员会等集中履行,普遍的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关(包括政府部门,国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)。按照特别程序来提起,因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提,宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况,审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外,尚未生效的法律,条约也被列入审查范围之内。二战后,英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定,日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此,由于社会和制度的背景不同,日本的实际做法最终表现出明显的特色,例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡,最高法院实际上一直发挥宪法法院的作用,但却没有采取抽象性审查的方式,而是通过具体诉讼案件的判决进行部门问题的审查,另外,审查的重点从立法转移到防止行政权力对人仅的侵犯方面,在整体上的倾向于司法消级主义等等,似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

四、我国宪法司法化的重要意义及其适用范围

首先,宪法司法化有助于保障人权。现实中,宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化,量化而长期处于休眠状态,无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性,一般能够适应社会关系不断发展变化的要求,因此宪法司法化能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞,使宪法规范从静态走向动态,将宪法规定权利落到实处。其次,宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题,在整个法律体系中处于母法地位,具有最高法律效力和权威。因此,实现法治、依法治国首先是依宪治国,树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上,对于违宪事件和违宪争议,宪法不应沉默,而应将其纳入司法轨道。最后,宪法司法化有助于推动宪政。长期以来,现实生活中违宪现象可司空见惯,而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势,有关国家机关对此只能束手无策,如果实行宪法司法化,那么就能激活纸面上的宪法,在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威,使宪法确定的公民的基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实,对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。只有这样,徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。

虽然,宪法司法化在我国的实现有着重大意义,但是适用范围是有限的。如果不对宪法司法化的范围,进行合理架构,那么会导致宪法的滥诉现象,果真如此的话宪法的根本大法就会降格。我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的,适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯,而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序,即定罪量刑的程序,刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件,但是,由于刑事审判属于定罪量刑性质,依据罪行法定原则,应当直接适用刑法规范,而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域,也并非都需要直接适用,如果立法符合宪法立法体现了权利的价值,通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现,或者说一般法律权利已是基本权利的具体化则可以直接适用一般法律权利。在执法尤其行政执法领域,基本权利受到公权力的侵害,可以直接适用一般权利规范进行救济,在穷尽这种救济之后,再适用宪法权利规范进行救济。

五、对我国宪法司法化的设想

随着我国法治化的进程,扩大公民宪法权利的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境不断改善。在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。

首先,必须改变对宪法的认识观念,宪法不是“神法”,也不是“闲法”。宪法是我国的根本大法,宪法的主要任务在于规定国家机构的设置,权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性,对于宪法中要规定的基本国策要有条件限制,只有那些带有根本性的国家理念和基本国策,才有必要在宪法中作出规定。

其次,司法审查制度可以分几步走。第一步,在现行体制下,全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责,维护宪法的权威及尊严,我国是社会主义国家,全国人民代表大会是我国最高权力机关,由于全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成,每年举行一次会议,所以本人认为应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权。委员应当具备较高的政治、经济、法律素质,委员应当实行全职化、年轻化。修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》这样才能履行宪法67条规定:解释宪法,监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。宪法37条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。孙志刚案的发生使人们不得不思考宪法的权威。公民要求司法救济权利的呼声越来越高。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼,对于抽象行政行为违法问题还是解决不了。收容制度审查就是一个抽象行政行为。人们迫切希望宪法司法化时代到来,如果没有一个最终的司法救济渠道,宪法赋予公民合法的人身权利及其它权利就得不到根本的保障。

第二步借鉴美国模式和欧陆模式,根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因,在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上,实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会,在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭,宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成,最高法院审判庭由9名宪法大法官组成,这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长,最高人民法院院长协商提名,由人国人大选举产生,对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案,宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权,法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前,宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时,宪政委员会可直接撤销上述办法,也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案,调查委员会由全国人大代表担任,调查委员会可聘请专家参加调查工作,调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况,可以在司法机关依照法定程序办结以后,调取案卷审查,发现疑点时

第三步,在具备条件和重新修宪的基础上,设立宪法委员会或者宪法法院,统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限,由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限,宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成,宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时,通过司法改革进一步落实审判独立原则,以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量,提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例,单行条例,司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力,也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外,任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼,在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。

最后,随着国际交往的日益频繁,我国已加入了WTO,我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个,我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突,从国家主权原则出发,从宪法是国家根本法的要求出发,宪法应当对条约的适用问题作出规定,对抽象行政行为也要具有司法审查权。

参考文献

[1]李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版。

[2]参考《人民法院报》,2001年8月31日。

[3]参见《南方周末》,2001年8月16日。

[4]陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。

[5]徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版。

[6]林来梵《从宪法规定到规范宪法》,法律出版社2001年版。

[7]王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版。

[8]周叶中:(论宪法权威)、《学习与探索》1993年第2期。

[9]李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1991年版。

[10](苏)涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,蔡拓译,商务印书馆1991年版。

[11](古希腊)亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。

[12](美)伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。

[13](英)洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1996年版。

[14](英)边沁:《政府片论》沈叔平等译,商务印书馆1995年版。

[15]在《联邦党人文集》(程逢如等译,商务印书馆,1997年)第78篇中,A,汉密尔顿(AlexanderHamilton)。

[16](日本)和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。

司法论文范文第2篇

按照现行宪法的规定,国家设立最高人民法院,对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民法院”,对产生它的相应人民代表大会及其常委会负责。国家设立最高人民检察院,对产生它的全国人民代表大会和全国人大常委会负责;地方设立“地方各级人民检察院”,对产生它的相应人民代表大会及其常委会和上级人民检察院负责。有学者认为,按照现行宪法文本的表述,很容易将“地方各级人民法院”、“地方各级人民检察院”误读为“地方”的法院、检察院,因此得出地方司法机关行使的是地方事权而非中央事权的结论。这种说法看起来似乎很有道理,因为宪法的文字表述中都在各级人民法院、检察院前面有个限定词“地方”。笔者认为,这个逻辑推导太浅陋了。这里的“地方”应该指的是行政区划意义上的地方,因为在行政区划上,我们有中央和地方的相对称呼。这就涉及到司法权和行政权、立法权的本质区别的问题了,后文将作专门探讨。如果从行政区划的意义上来理解各级人民法院、检察院前面的限定词“地方”,那司法权就不是地方事权,而是中央事权。宪法第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”据此,中国现有的3500多个法院都是隶属于中央的法院。上述宪法文本表述中的“地方”各级人民法院都是中央设在地方的法院而非地方自己的法院,他们行使的司法权都是直接来源于中央法律的规定或者授权———当然,这里的中央可能是一个或者多个,他们都是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。比如,石家庄市桥西区人民法院是中华人民共和国的法院,而不是石家庄市或桥西区的法院,法院执行的不是地方“家法”,而是在全国统一适用“中央”的法律。我们再把目光投向人民法院、人民检察院的内部,就是说,司法权归根到底要通过司法工作人员的辛勤工作才能最终得以具体体现。这是否意味着司法权是否属于能够行使这项权力的每一个司法者个体?恐怕不能下这样的结论。

其一,他们裁判所依据的法律(广义上的法律)大多数来源于中央一级国家机关的立法,要么是全国人大及其常委会,要么是国务院;当然,也可以来源于经中央一级国家机关授权的拥有立法权限的其他立法机关制定的地方性法规或者部门规章,这里要特别强调的是他们可以制定规范性文件的权力来自中央的授权,如果没有中央的授权,他们也绝对没有权力制定相关法律文件。

其二,他们裁判时所依据的名义是地方还是国家?对此,有论者主张,“一个县区的基层法院甚至由它派出的人民法庭处理案件时,都声称是在代表中央行使职权,这就会违背常识,成为笑话。”在笔者看来,这位先生的主张才是“笑话”。一个县区的基层法院处理案件时,必须声称是在代表国家行使职权,否则,他们把我们这个统一的主权国家置于何地?换言之,全国所有法院及其法官都必须以国家的名义并代表国家,以确保法律在全国范围内的统一适用。这就决定了司法职权只能是中央事权,而不应该带有地方化色彩,否则,就是地方的“法治割据”。

其三,司法工作人员所行使的司法权从性质上讲是一种职权。“职权的概念表明了它是一种来自职务的权力,或者说是一种同职务密切相联系的权力。有了这个职务,就有这个职权;没有这个职务或者失去这个职务,也就没有或者失去这个职权。”司法官在具体行使权力的时候总是首先表明自己的身份,即他是来自于哪个法院的法官或者哪个检察院的检察官;否则,那他行使司法权的合法性在哪里,对方也完全有理由认为他这是非法行为。说到底,司法官一旦脱离了他的身份的“居所地”,他也就根本不可能行使其本来可以行使的司法权力了。

二、总结

司法论文范文第3篇

论文关键词:国家行为;行政诉讼;司法审查

国家行为在不同的国家有不同的称谓,其内涵也呈现出较大的差异性。在美国,国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”(politiclaquestions),英国称为“国家行为”(actofstate),法国称为“政府行为”(aetesdegouverne.ment)或“政治行为”(actespolitiques)。日本将其称为“统治行为”。在德国,表达类似含义的概念是“紧急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。

在我国,国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中,其目的是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前,我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度,所以,有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是,该法对何谓国家行为并没有具体界定,而学者们的解释亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等当作国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念,避免法律适用时的混乱,最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自圆其说的问题,我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。

笔者认为,上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此,本文将借鉴国外的相关理论,并结合我国实际对上述问题加以梳理,以期引起学者们对此问题的关注。

一、国家行为的源起

国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度的确立和发展分不开的。在法国,国家行为“是指行政机关不受普通法院监督,也不受行政法院监督的行为,由于只受政府管辖所以称为政府行为”。国家行为的法律制度没有法律条文规定,主要是由法院判例创造的。这一制度起源于法国行政法院的成立初期,是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的。法国行政法院是独立于普通法院的审判机构,在性质上属于行政机关。这一特殊性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶级革命的方式决定的。在资产阶级革命初期,资产阶级首先在议会中占据主导地位,使立法权率先同封建王权分离,并利用议会同王权进行激烈斗争。由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记,而当时司法权仍隶属于王权,于是国王经常利用司法权抵制资产阶级法律的实施。在此背景下,制宪会议于1790年制定的《司法组织法》第13条规定“司法职能与行政职能不同,现在和将来永远分离,法官不得以任何方式干扰行政机关的活动,也不能因职务上的原因,将行政官员传唤到庭,违者以渎职罪论”。1796年的一个法律中再次重申“严格禁止法院审理任何行政活动”。根据上述法律的规定,普通法院不得审理行政案件,但行政机关又必须依法行政。为了解决这个矛盾,也是为了审理行政案件的需要,法国于1875年通过了《行政法院改组法》,使行政法院取得了独立的行政审判权。在此过程中,行政法院为了避免直接同政府发生冲突,认为有些事项属于政府保留事项,行政法院不能受理,这个范围的界线完全由行政法院确定。这样,作为行政法院与行政机关之间妥协的产物,产生了“政府行为”的概念和法律制度。

美国没有行政诉讼的概念,只存在司法审查的制度。司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度。美国宪法确立的立法、行政、司法三权分立与制衡原则,使法院享有对立法、行政机关进行监督的权力。但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定,1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河。然而美国宪法所倡导的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡。由于司法审查的范围很大,不仅包括对行政机关行为的审查,也包括对立法机关行为的审查。因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则。为了解除人们的担心,更为了法院自身的地位和独立性,大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出,有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的。法院在长期司法审查的过程中,逐渐总结出许多自律原则,“回避政治审查原则”就是其中之一。

二、国家行为的认定标准和内涵

由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验,在各国的制定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定。法国经历了从“政治动机说”到“统治行为理论”的发展,目前法国采用“统治行为理论”作为判断国家行为的标准。美国和日本采用“政治问题”理论,判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。事实上,这两种理论仅仅是概念表述上存在差异。法国的统治行为理论采用的是间接的方法,将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为,衡量统治作用行为的标准仍是政治性质,因此有人将这种学说称为“性质说”,以区别“政治动机说”。而美、日则比较直接,以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。

但是,按照政治性质标准会出现将所有的国家机关的行为都归人国家行为,从而达到规避司法审查的危险。因为任何国家机关的行为都可以解释为出于政治动机,具有政治性质。这样势必造成法治原则的破坏,佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说,没有一个国家的宪法或者法律明确规定衡量国家行为的标准,各国…收采用判例的形式来确定。从各国的判例来看,他们普遍肯定国家行为的存在,但又没有完全按照政治性质标准,而是将衡量标准概括为“高度政治性”。但是对“高度”如何理解呢?一般说来,国家机关的行为都具有法律性和政治性,而且在一个具体行为中,二者的强弱是不同的。当一个行为的政治性强于法律性时,就可以说这个行为具有“高度政治性”。然而,从理论上讲,何谓“高度”仍然缺乏一个可量化的标准。因此,对于如何判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识能力及在此基础上,综合各方面的因素之后作出的判断。

明确上述两点之后,如果要对国家行为进行界定,还有一个需要解决的问题,就是国家行为的主体问题。对此学界目前还没有一致的看法,或者说没有权威性的定论。归纳起来,问题的争议点有二:

第一,立法机关能否作为国家行为的主体。关于国家行为的主体是否包括立法机关,学者之间分歧较大。从各国的情况看,国家行为的适用范围各不相同,有的国家仅适用于行政诉讼的范畴,有的国家除行政诉讼外,还适用于宪法诉讼,因此实施国家行为的主体必不相同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家,实施国家行为的主体仅限于行政机关;而在国家行为理论同时适用于行政诉讼和宪法诉讼的国家,实施国家行为的主体不仅包括行政机关还包括立法机关。笔者认为,国家行为应区分为广义和狭义。广义上指所有国家机关的行为,其中包括立法行为、司法行为、行政行为、军事行为等台湾学者陈新民在《行政法学总论》一书中指出,国家行为除立法、司法及监察外,并非全然属于行政行为之概念。比如第一,总统权行为一如任命政府各部门首长等;

第二,统治行为。而统治行为是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治之运作。但台湾学者对何谓统治行为及其范围表述大不相同。狭义上的仅指统治行为,相当于我国的国家行为的概念。在台湾学者看来狭义的国家行为仅是属于广义上的国家行为下的行政行为中的一部分。因此,我国的国家行为是从狭义上来使用的,理论上探讨国家行为时应将其限定在行政诉讼意义上的国家行为明确这一点之后,还有必要指出,由于在此讨论的是行政诉讼中行政机关的哪些行为可构成国家行为而免受司法审查,所以我们应将国家行为的主体界定为行政机关的范围之内,而立法机关和其他机关r如军事机关)的情况则不在讨论之列。

第二.中央政府的各部门和地方行政讥关能否作为国家行为的主体。对于最高行政机关是国家行为的主体,这一点是肯定的.只是在不同宪政体制的国家,情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体,我国学者的意见并不一致。有的学者认为,“从我国宪法和国务院组织法的规定看,国务院各部委不是实施国家行为的主体”。也有人认为,国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为,只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体~至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体.在国外不被承认,而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为,无论是从国家行为的高度政治性,还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲,地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门,可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准),因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。对于国家行为的内容,各国的规定也不一致。法国的政府行为包括三个方面:一是政府和议会关系中所采取的行为;二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为;

三是总统根据宪法第16条在国家遭到严重威胁时采取的必要措施以及根据宪法第11条规定将法律草案提交公民复决的决定。英国的国家行为包括英国政府在外交事务方面的某些行为。就行政法范围而言,国家行为包括:一是英国政府在国外对外国人的行为;二是英国政府在国内对敌国人民的行为。在美国,“外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的,在今天它们构成了界定政治问题理论的核心”。

尽管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为,应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断。但在我国,为了避免司法实践中的混乱,国家行为的内容由法律明确作出规定,在《行政诉讼法》第12条规定为“国防、外交等行为”。然而,由于立法规定的比较模糊,学者们对何谓国防、外交行为分歧较大。对于国防行为的范围,学者们具体列举的有宣战、媾和、国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输、应战、动员令、戒严令、宣布战争状态、凋动军队、设立军事禁区、征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令等等。对外交行为的范围,学者的认识比较一致,一般认为与外国建交、断交,签订条约、公约、协定,承认外国政府,领土的合并、割让,对外贸易的重大决策等都属于外交行为。但同时必须明确涉及国防和外交方面的所有行为并非都属于国家行为。

三、对我国国家行为规定的法律分析

司法论文范文第4篇

民间规范司法运用是置身于不确定处的具有独特性的法治事业,它通过校正法律之弊来追寻公平正义之声。作为法治事业的构成部分,它必须以追寻确定性为己任;作为一种边缘处的法治事业,以确定性形式追寻比真正实现法治的确定性价值更重要。确定性形式能够固化并体现确定性价值于其自身之中,没有确定性形式框定的确定性价值将无所遁形,漂泊无依,无法最大化对于法治发展的可能价值。因此,民间规范司法运用实践欲达致公平正义,必得以确定性形式为其基本手段。这不只是法治的要求,也是民间规范司法运用本身内在发展技术逻辑理路的要求。民间规范司法运用程序的提出及研究,主要就是基于上述实践需求及其内在发展技术逻辑理路而被促生。比较而言,担心民间规范司法运用实践可能被置于任意性之处的实践需求,比如大部分研究者都把程序研究的缺失视为民间规范司法运用研究的一个既定缺陷,构成提出并进行民间规范司法运用程序研究的主要动因。而其内在发展技术逻辑理路的要求则被置于次要地位,缺乏深入具体和有效的研究。以笔者之见,正是后者而不是前者才是构成民间规范司法运用程序研究的基本的、规定性的动因。唯对其进行深入具体的和有效的研究,民间规范司法运用程序研究的基本规定性才得呈现出来,并在其实际构建中发挥指导性作用。

二、构建民间规范司法运用程序的若干设想

基于实践的紧迫性需要和其现状,针对一些具体的程序节点,相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。

(一)民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关,但二者并未有效关联且得以实际展开这种状况主要体现在四个方面,一是方向上的“迷失”,更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究,并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出“程序性的规范作用”。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究,而产生所谓“方法论的实体法倾向”。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用“诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多”的现实景况,与上述程序性研究的缺乏存在密切关联,甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑,而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造,在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点,而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视,法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失,都构成制约民间规范运用的负向制度环境。

(二)个案语境中民间规范司法运用程序分析有学者在个案情形中,将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节:当事人主张存在并举证该项民间规范,及法官识别与运用该项民间规范。在第一个程序环节中,原告可以在起诉时,也可以在诉讼中主张运用某项民间规范,被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中,当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则,原告如果主张该项民间规范之运用,则负有证明其存在的举证义务;被告若反对运用,则承担证明其不存在的举证义务。最后一个程序环节则是法官识别与运用该项民间规范裁决案件。在经过法庭调查,原被告举证与质证后,法官在识别并确认该项民间规范之存在和具体权利义务内容基础上,来决定得否运用该项民间规范裁判案件。这三个环节依据案件审判的流程而划分,环环相扣,具有内在的逻辑一致性,在一定程度和特定方面展现了民间规范司法运用程序的规定性面向。

(三)民间规范司法运用程序系统性分析与个案语境中分析不同,更多研究者还是从整体角度对民间规范司法运用程序进行系统性分析。在一份实务部门与研究机构联合进行的调研报告中,研究者在概括总结民间规范司法运用现状基础上,提出构建民间规范司法运用程序的基本设想。研究者认为,构建民间规范司法运用程序应从四个环节着手,即(1)启动机制;(2)民间规范证成;(3)民间规范的过滤;(4)最终的民间规范运用。启动机制,即谁有权提出运用民间规范的动议问题。除当事人基于自身利益算计可得提出外,法官也可以依据职权主动提出;民间规范的证成环节,涉及两个问题:一是民间规范的证成主体范围问题。证成主体不限于当事人和法官,还包括民俗专家、有关社会团体组织甚至各类民俗资料等;二是在实体意义上应以什么标准来证明民间规范可得作为司法意义上的“习惯法”。对此应重点考虑三个要件:历史性、地域性和权威性。民间规范的过滤环节则是指防止恶俗纳入而可能对国家法、国家政策和公共利益产生损害的情形出现。于此,应综合考虑是否违反国家法的强制性规定和公序良俗,是否违背国家政策和有损公共利益这样四个标准。最终的运用环节则涉及民间规范以何种形式纳入司法裁判的问题。基于民间规范法源地位现状,研究者主张由于物权习惯和交易习惯已经明确写进法律之中,在其司法运用时,不仅在诉讼调解时可得运用,在判决中亦可得适用成为判决依据,而不再处于辅助地位和作为案件事实的一般证据使用。另有学者在特定民间规范语境中系统分析了民间规范司法运用程序问题。民间规范司法运用程序构建可以从两个方面着手,一个方面是建立民间规范识别、调查和整理机制。不仅要依据合法性、合目的性和实效性三个判定标准来对民间规范进行分类,而且要在司法裁判中由法官负责收集当地的民间规范,经由审委会讨论后形成裁判的指导性意见。另一方面要完善民间规范司法运用的程序规则技术,建立民间规范司法运用的引入机制、证明责任制度、证据资格制度,并确立民间规范在诉讼调解过程中的地位等。在民间规范到底应当作为客观事实进行认定还是作为法律规范加以运用,抑或作为案件的证据使用问题上,该学者主张将民间规范界定为一种能够作为证明案件事实的证据形式,据此来解决民间法的法源地位问题。

三、民间规范司法运用程序的问题与出路

上述这些不同进路的研究成果,从不同侧面呈现了民间规范司法运用程序的本质规定性及其实践构建的诸种可能性,给其理论研究以启发,赋予其实践上的构建以启示。但总体看来,这些研究并不完善,也不够深入,缺乏为民间规范司法运用程序本质规定性所产生的内在涵摄力统辖下的逻辑一致性和系统性。具体说来,在其研究和构建中,这样几个问题值得深入思考和研究:(1)民间规范司法运用程序的研究范围,也即其外延问题;(2)民间规范司法运用程序的功能问题;(3)民间规范司法运用程序构建原则问题。只有经由对其深入思考研究,我们才能够在实践中逐步构建形成完善的民间规范司法运用程序。

(一)民间规范司法运用程序的研究范围由于对其内涵认识不清,既有民间规范司法运用程序,在其外延问题上缺乏统一性,甚至有些混乱。概括既有研究,民间规范司法运用程序的研究范围大致包括四种:一是民间规范调查、收集、整理程序,二是个案民间规范司法运用程序,三是民间规范司法适用程序,四是民间规范非诉讼运用程序。就这四种程序类型而言,后三者比较相近,它们都围绕司法裁判或纠纷解决展开,而与民间规范调查、收集、整理程序则有质的差别。民间规范调查、收集、整理程序归属于社会学研究而不是法学的研究视野中,以民间规范之发现为其主旨而非直接助力于司法裁判或纠纷解决。换言之,它只构筑民间规范司法运用的事实前提,不能直接发挥规整具体民间规范司法运用实践的作用。但是,没有民间规范之客观的有效呈现,关于其司法运用之任何言说,就似空中楼阁,水中望月,镜中窥花。该种程序对于民间规范司法运用实践的重要性,视其为后者之重要根基应不为过,特别是在民间规范司法运用程序研究的初创阶段更显其要。职此之故,笔者赞同将其纳入民间规范司法运用程序研究范围的主张,但应与后三种程序类型严格区分开来才好。此外,有鉴于具有具体情境对应性的个案民间规范司法运用程序分析,或者能为民间规范司法适用程序所涵摄,或者能被民间规范非诉讼运用程序所包括。所谓民间规范司法适用程序是指在司法裁判活动中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范裁判案件的过程。根据对司法活动的类型区分,可以将民间规范司法适用程序区分为民间规范法律适用程序、民间规范法律解释程序和民间规范漏洞填补程序三种具体类型。民间规范非诉讼运用程序则是指在替代纠纷解决机制中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范定纷止争的过程。同样按照替代纠纷解决机制的一般类型区分,可以将该程序区分为民间规范调解运用程序和民间规范仲裁运用程序等类型。其中司法适用程序是民间规范司法运用程序的核心和典型,包括诉讼调解在内的民间规范非诉讼运用程序则是其非典型程序类型,一如民间法与法律之区分一样,民间规范非诉讼运用程序与其司法适用程序存在一系列根本区别。民间规范调查、收集、整理程序只是其司法运用的关联性的前提程序。故此,民间规范司法运用程序研究应当以其司法适用程序为核心和重点,并在此过程中注意与其它两种程序的联系与区别,才能达到不断深入、系统和具体研究的目的,真正促进民间规范司法运用实践及其研究的深化与发展。

(二)民间规范司法运用程序的功能问题有无程序规整,构成法治与人治的基本分野。在诸种社会实践中,“程序要件不充分的决定,即使其目的是正当的,也容易引起争论,从而造成贯彻执行上的阻碍。”具体到民间规范司法运用实践中来,“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法,民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的,而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现。”民间规范司法运用程序会产生这样几种主要功能:

1.促进民间规范司法运用实践法治化。程序化程度的高低是衡量民间规范司法运用实践法治化程度的重要指标,民间规范司法运用程序的完善与发展是促进其司法运用实践法治化的必要条件。只是结果的正当性并不能证成民间规范司法运用实践法治化要求,只有不断完善发展各种程序机制,确定和固化既定的、合理的、正当的和有效的运用规则、方式、步骤和措施,增进其多种可能结果的可预期性,才能真正不断提高民间规范司法运用实践法治化水平。

2.实现民间规范司法运用目的。民间规范司法运用实践之最终目的在于襄助法律和司法实现公平正义。阳光下的,看得见的正义才是真正的正义。民间规范司法运用作为一种边缘处的法治事业,旨在在其自身、民间规范和法律、司法等诸种不确定性中来凝炼出某种真正的正义。在这种各类不确定性斑驳交错的复杂情境中,致力于确定性的各种程序机制比其在法律和司法中心地带的功能性价值更显重要。民间规范司法运用所追寻之真正的正义,如若没有各种契恰的程序机制襄助,比法律和司法中心地带的思考与运作更容易滑向任意的泥淖,陷自身于南辕北辙的困境之中。一系列契恰的程序机制设置,一如一匹识途老马,即使在缺乏确定的实体规则导引之下,也得可能觅得达致真正的正义之目的的确当途径。

3.能够搭建民间规范司法运用实践的制度化妥协机制。现代法律程序具有反思性整合的特点,它的本质特点“既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性”,在两造的对立性竞争中商讨解决问题的诸种可能性。在这种对立性竞争中,由于各种程序性条件限制,任何一方都不可能基于某种优势地位而得以独断专行,以保证形成某种形态的制度化妥协机制。搭建形成这种制度化妥协机制能够使民间规范司法运用在信息与证据交换、辩驳与说服等理性商谈中达致某种衡平协调状态,进而实现可欲的理想结果。

4.能够提升运用民间规范裁判案件的权威性。大概说来,运用民间规范裁判案件的权威性有三个来源:一是基于承认与认同的民间规范的权威性,二是法官职权主义行动基础上所形成的形式化权威,三是基于运用民间规范的程序性权威。民间法具有不同于法律和司法的价值取向,故而其运用于司法裁判案件的过程并非由一元的自明价值所统辖,而是多元价值的解释、协调、论证与择取的制度化妥协过程。运用民间规范裁判案件的权威性最终并非直接来源于其自身基于承认与认同的权威性,也非法官职权主义的行动所独力型构,而是更多仰赖于这种制度化妥协过程中所生成的程序性权威。不同的程序会赋予结果以不同的权威性,全民公决、2/3多数或过半数通过等程序性差异,会赋予法案以不同的权威性效果。同样不同的民间规范司法运用程序选择也会对其运用和结果产生不同的权威性影响,构建合理的、适当的运用程序以提升民间规范司法运用及其结果的权威性,是民间规范司法运用研究的重要内容,也是其当下的适用程序最为紧迫的课题之一。此外,民间规范司法运用程序还会产生一些间接的效果,比如可以减轻当事人、法官甚至整个社会的种种成本负担与风险,能够淡化决定过程的道德论证色彩,并且与实用程序技术相结合,不断提升运作的科学程度等。

(三)民间规范司法运用程序构建原则结合自身特点,遵循一系列原则,有效构建形成民间规范司法运用程序,才能使其发挥上述功能。民间规范司法运用程序构建原则,除应符合司法程序原则外,还应当符合民间规范司法运用一系列原则要求。②具体而言,构建民间规范司法运用程序需要遵循下述几个原则:

1.正当程序原则。正当程序不仅有利于实体结果的实现,而且本身也具有一系列独立价值。季卫东教授认为,现代程序具有限制恣意、保证理性选择和反思性整合等四项价值,国家和公民共同服从程序的状态甚至是一个国家法治程度的标尺,程序也是制度化的基石,缺乏正当程序甚至会使反制度行为的主张成为合法要求。民间规范司法运用作为一项边缘处的法治事业,一种司法过程,也必须遵循正当程序原则,使民间规范司法运用之正义不仅要得到实现,而且要以看得见的方式实现。否则民间规范司法运用之种种不确定性实践,就可能被导向弱化法治,反对制度的路向上去,而与其运用目的适相反对。关于正当程序标准或内容,学者间认识历来存有差异。常怡教授认为,正当程序的内容至少应当包括,“法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与性、程序的民主性、程序的公开性和程序的效益性。”在美国学者戈尔丁关于衡量正当程序的标准的原则中,前六项都是关于法官或纠纷中立性的论述。中立性标准构成正当程序的基础,但现实中的完全中立性并非总能达成,需要依赖一系列制度设计来保证。这不仅涉及(1)裁决民间规范司法运用案件法官资格认定,即何种类型的法官适合审理这类案件问题。年长的、当地的或深谙民间规范的通才型法官,还是年轻的、外域的或浅悉民间规范的专业型法官更适合?还涉及(2)民间规范司法运用利益相关人的界定及其表达问题。在笔者看来,即使在一个具体案件中,由于民间规范可能会以指导性案例和地方审判意见等形式在后续案件中成为裁判依据,转化为一种普遍性的法律规则,进而影响到其可能的利益诉求。因此利益相关人不仅涉及到原被告、第三人,还会涉及为民间规范效力所影响到的那些主体类型。他们的与依据民间规范(或受其影响)裁决的案件相关的权利义务,在案件裁决前,他们必须有行使陈述权和知情权的的公正机会。此外,在裁判案件的法官与案件因为民间规范之运用而可能具有某种利益关联之时,这种利益关联是否影响到其中立性以及回避制度的设定等问题,也是在正当程序原则要求中应当考虑的问题。

2.凸显的条件优势原则。审判程序规范间的关联方式与其实现方式并不相同。审判程序规范是法律规范,法律规范间不是因果关系,即“如果A,那么B”的思维形式,而是一种凯尔森提出的归属关系,即“如果A,必须B”的思维形式。与因果关系为自然科学所描述不同,审判程序规范间的归属关系不能被描述,它只能是被规范所创设,即具有规定性特点。按照应然与实然的区分模式,审判程序规范间的关联方式与其实现方式并不相同,审判程序规范间的归属性关联方式只是一种应然关系,而审判程序的实现方式则是一种实然关系,它遵循与应然关系下不同的原则模式,即条件优势原则。所谓条件优势原则是指审判程序的基本活动方式遵循“如果A,那么B”的思维形式进行,从而能够与复杂的、变动不居的社会条件和制度环境保持适当的对应关系。应该说,条件优势原则是在遵循法律归属模式前提下,具体化、现实化法律规范的一种程序构建原则。它不仅能够使形式化的审判程序容纳更多的甚至异质性的内容,而且能够借助条件优势原则“如果A,那么B”的思维形式,使程序决策者即可以得到具体指示,又能够行使自由裁量权。这样看来,条件优势原则是审判程序基于在规范的羁束性与现实的灵活性间寻求衡平的结果。我们知道,在规范的羁束性与现实的灵活性间,不同审判程序存在梯度性差异。比如刑事审判程序比较民事审判程序而言,在刻度盘上更偏重于羁束性方向。而在同一种审判程序中,由于针对事项或规范前提的不同,也存在偏重于羁束性或灵活性的方向上的或具体刻度上的差异。与其它审判程序相比,民间规范司法运用程序构建与运作应当更加凸显条件优势原则。一是由于它主要运用于民事审判程序中,民事审判程序比刑事审判程序更偏向于现实的灵活性。二是由于在其法律适用、法律解释和漏洞补充等运用场域中,尽管民间规范型态或作用方式存有差异,但都并不以法律为直接规范前提,而以具体民间规范为规前提或制度事实来填补法律漏洞,或辅力于法律适用和法律解释。比较法律规范的高度规范性特点,民间规范的不确定性要求其运用程序应当具备更高程度的条件优势原则运用程度,才能为民间规范司法运用供给适当的、宽广的程序制度空间。三是民间规范司法运用程序具有更宽广的社会面向空间和事项。这一特点在启动、证明、识别和适用整个程序过程中都有所体现。比如当事人举证民间规范的方式,不仅包括固化的、成文的型态,比如石牌、竹片和村规民约,还包括民间谚语和俗语,以及直接的具体行为本身等。这些方式并非均为证据法所规定,一些形式之求证需要深入到宽广的社会空间中才能实现。再比如在民间规范识别程序中,民间规范价值或其善恶的识别,就不仅是一个理论上的道德判断问题,而需要深入到该民间规范所处具体社会语境和功能空间中真实感受之,才能辨识其为善俗、恶俗或中俗等。

司法论文范文第5篇

我国学者杨建顺教授在新搬迁条例出台后曾指出,相关的配套操作规范没有跟上。“没有完善的操作机制、没有具体的手段、没有实施的细则。”正因为立法上审查标准,执行程序、执行方式和监督与救济机制缺乏完整、统一的规定,从而导致出现各地方规避新条例,或者操作性不强等问题。

(一)执行主体规定不统一

在2011年到2012年获得媒体广泛关注的搬迁案件中,我们对这些案件的执行主体进行归纳统计,可以看到对于执行主体的规定不统一。最高人民法院《人民法院强制执行的规定》第九条规定,法院裁定准予执行后,一般由作出征收补偿决定的行政机关组织实施,也可以由法院执行。虽然本条初步确立了“执裁分离”为主导的强制执行方式,但仍是选择性规范,确定性不足。并且对于法院在强制搬迁执行中需承担的任务、责任的范围、职能的性质没有作出统一的规定,更没有明确赋予司法机关监督权能。各地方也没有达成一致的认识,在不同地方司法机关和行政机关担任的角色不同,甚至有些地方搞二者的联合执法,并且由于司法独立性差,易受行政机关干预和控制,司法机关不是成为地方政府搬迁的帮凶,就是成为地方政府搬迁行为的执行部门。公民的合法权利难以保障。

(二)执行程序规定不全面

实践中,各地方对司法强制搬迁执行的审查具体规定不同,导致具体案件的解决办法不一样。如“法院审查,法院实施,政府配合”模式就导致执行不力,效率低下。程序是防止权力专横的有力手段,只有按照统一既定的执行程序办事,争端各方才相信自己得到了公正地对待,社会才能肯定法律“给予了每个人应得的权益”。司法强制搬迁制度中统一细化的程序能够及时纠正权力偏差,在制度内部形成有效的监督机制。可是很多地方忽视程序,或者变相简化程序,这都会造成不良后果。地方政府规章中关于程序条款的规定较少,而且不同地方对于不同阶段程序规定也不尽相同。这样会导致在不同地方,类似的案件的解决方式和程序不一致,最后在案件的实际执行中执行的内容也会千差万别。被征收人也会对程序产生误解,对司法的公正性产生质疑。

(三)多以形式审查为主

立法规范操作性不强依照《房屋征收与补偿条例》规定,法院仅通过对行政机关申请执行时提供的材料进行书面审查,判断具体的房屋征收行为是否合法,是否正当。即只要从案卷上看,行政机关不是明显违法并损害被执行人的利益,并提交了补偿金额和存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料,法院就直接准予强制搬迁。但在一些情况下,法院审查掌握材料并不齐全,法官在审查标准上又缺乏必要的裁量权,无法根据新情况和新问题进行具体化分析,因而在很多情况下,面临强制搬迁问题,很多被征收人不愿意通过救济制度来维护自己的权利,有时候他们宁愿选择拒绝搬迁也不愿意走耗时耗力的行政复议或司法程序。另外,审查是否准予强制搬迁的标准是公共利益,我国的《征收与补偿条例》对公共利益进行了列举式的说明。但公共利益的具体含义至今尚未有一个准确的界定。在立法上准确具体的界定“公共利益”的确有一定的困难。但在实践中,具体案件情况不同,仅仅参照几款法律条文难以保证有效化解纠纷。而有些行政机关无视法律规定,越过法院冒险强拆,或者给法院施加压力,使得法院无奈下做出不合法的搬迁执行决定,这不仅会侵犯公民的合法权益,甚至会造成暴力冲突的严重后果,更会在一定程度上激化社会矛盾。另外,即使准予司法强制搬迁的决定合法,但由于未对法院或负责执行的行政机关所需承担的任务、责任的范围、职能等问题作出具体统一的规定,在具体执行中侵犯公民合法权益、违法搬迁的事件也时有发生。

二、完善我国司法强制搬迁执行制度的立法

建议笔者认为,我国现有的司法强制搬迁执行制度应从立法上系统完善。总的来说,要将现有散乱的规范体系予以整合,统一规则,出台专门的司法强制搬迁行政法规,将不同层级中的关于司法强制搬迁执行制度的分散规范集中,这样才能在制度上保障司法强制搬迁执行合法有效进行,解决房屋征收中的冲突。在此,笔者主要提供一点有益的立法建议。

(一)强化立法环境的制度性保障

1.完善司法独立的配套立法我国司法权不独立。在现行的财政和人事制度下,法院在财政和人事编制上都受到地方政府的牵制,司法独立性很难保障。此外,法院在资源有限、人力欠缺、财政受控的情况下,经常受到行政权的干扰和压力。因此,很难保障公正司法,也很难实现《房屋征收补偿条例》的立法初衷。只有解决司法的独立性问题,才能有助于确保司法强制搬迁执行制度达到预期效果。综上,必须为司法搬迁强制执行制度提供配套性的制度保障,使其拥有一个良好的制度运行环境。必须深化司法体制改革,保障司法权独立,尤其是要摆脱行政权的支配和干预。笔者认为应在司法人事制度和财政保障制度方面进行相关立法。在人事制度上,对于法院的人事组织编制进行专门立法,使法院的人事管理如选拔、任免、考核等脱离地方政府的人事编制,法官的任免要由司法系统独立选任或者由选举产生。在财政制度上,可以考虑将司法系统的财政体制独立出来,由中央财政统一将一定比例的财政预算划拨给最高人民法院,由最高人民法院按照一定的标准层层下拨给各级地方法院,确保司法系统的财政预算不受地方财政支出的限制。只有司法权获得应有的独立地位,司法机关才能抵御行政机关的不当干预,才能发挥司法强制搬迁执行制度的应有功效。

2.提高立法层级效力立法缺失、立法效力层级不高等问题是导致实践中司法强制搬迁执行制度无法有效发挥的主要原因。房屋强制搬迁活动涉及面广,影响深远,迫切需要一部效力层级比较高的法律对其进行规范。但比较现有法律法规,只有最高人民法院颁布的《人民法院强制执行的规定》中对司法强制搬迁活动制定了一些规范,但其效力位阶不高,只有以法律或行政法规等更高效力的形式制定专门立法,才能避免无法可依,或者有法可依但操作性不强的局面,这样会更有利于搬迁效果的发挥。

3.财政立法方面的支持在司法强制搬迁制度实施中,法院的定位具有多元性,法院可以是具体执行主体,也可以是监督主体。不论怎样定位都凸显了法院的重要性。大量案件进入法院,不可避免地会增加法院的人力物力消耗,这就要求在财政上对法院要给予支持。只有法律对法院具体执行、法院监督行政机关的人员设置和财政分配都做以明确规定,并通过立法确保司法强制搬迁执行的经济条件和资源,才能真正确保司法独立,并使法院有充分的物质资源和能力发挥自己的功能,以制约行政机关滥用权力,阻止违法搬迁或暴力搬迁行为。

(二)完善司法强制搬迁执行的具体规则

1.明确执行主体权能

在立法中,要将最高人民法院《人民法院强制执行规定》的第九条由选择性规范转变为确定性规范,最终确立“执裁分离”为主导的强制执行方式。通过发挥司法机关的审查监督职能来规范强制搬迁行为,在申请决定的裁定上体现的是审查功能,在强制搬迁的执行上体现的就是监督功能。从主体权能方面讲,应该在立法上明确赋予司法机关即法院暂缓权、中止权和监督权。暂缓权是指司法机关在强制搬迁案件执行过程中,被搬迁人或者相关权利人向司法机关提交做出被执行房屋的行政决定可能违法的证据,法院经审查,认为搬迁行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不会损害公共利益,从而做出的裁定暂缓执行的权力。中止权是指司法机关发现执行中有任何违法行为均可以做出停止执行的权力。这种权力可以在以下几种情况行使:第一,在实施强制搬迁过程中,如果发现执行预案不完备或者司法强制搬迁行为存在不宜再继续执行的情形的,受案法院应停止强制执行;第二,强制搬迁执行主体的执行行为侵害被强制执行人的生命权、财产权、人身健康权等合法权益的;第三,当事人以极端行为相威胁以对抗强制搬迁从而可能出现人身伤亡等恶性事件时。针对上述情况,司法机关应当及时予以制止或事前采取相应的预防措施,避免损害或者恶性矛盾事件的发生及扩大。监督权是指司法机关监督强制搬迁执行机关权力的行使,对实施机关的行为内容、行为方式进行监管和督促。尤其是对于实践中的“黑拆”和“误拆”行为,司法机关有权暂缓搬迁行为,并对错误的执行行为予以纠正,避免损害的扩大。司法机关监督职能的确立可以更好地保护相对人的合法权益,纠正违法和不良的搬迁行为。

2.统一具体执行内容和执行方式