摘要:发展权既是一项国际人权,同时也是一项国内人权。作为国际人权,为保障发展权的实现,各国应努力创造一个有利于发展权实现的国际环境。作为国内人权,国家应采取积极的措施来保障和促进发展权的实现。包括设立促进与保护人权的国家专门机构;完善立法;完善宪法审查和宪法诉讼制度。

发展权是参与和享有发展进程及其结果的权利。在此进程中,所有人权和基本自由最终都将充分实现。发展权既是一项国际人权,同时也是一项国内人权。作为国际人权,为保障发展权的实现,要求世界各国在国际方面担负起实现发展权的国际义务,努力创造一个有利于发展权实现的国际环境。如各国间彼此合作、平等参与国际决策、建立新的国际经济秩序等[1]。作为国内人权,国家应采取措施来保障和促进发展权的实现。1986年,一批国际法学家通过了“关于实施《经济、社会和文化权利国际公约》的林堡原则”(简称“林堡原则”)①,对该公约缔约国依公约承担的义务的性质和范围做了权威性的说明,这些说明有助于对发展权实现的有关问题的理解。“林堡原则”申明:“在任何情况下,国家都不得将该项原则理解成为有权无限期地推迟保证充分地实现人权的努力。相反,所有缔约国负有义务,立即采取步骤,以实现它们根据公约所承担的义务。”(第21项原则)“林堡原则”表明,所有缔约国都应该作出“最大努力”,以实现它们的义务。我国宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。这表明了我国对人权的基本态度,即国家要为人权的实现作出积极努力并且承担责任。为保障发展权的实现,笔者认为国家主要应采取三个方面的措施和途径:

一、设立促进与保护人权的国家专门机构

国际社会普遍认为,人权的保障包括国际、区域和国内三个层面,而且只有实现了这三个层面的积极互动,人权保障网络才可能是安全有效的。目前,世界性的人权保护机构有:联合国的人权委员会、人权事务委员会。区域性的人权保护机构有:欧洲的人权委员会、欧洲安全与合作组织、欧洲联盟;非洲的非洲国家间人权法院和非洲国家间人权委员会;美洲的人权委员会和美洲人权法院等。“而在这三个层面中,人权的国内保护又是关键性的一个环节,因为国际与区域的人权立法和人权促进与保护措施最终无疑有赖于主权国家来落实。”[2]“保障人权的主要责任只能也必须由主权国家来承担”[3]。因此,一个国家促进与保护人权的国家机构的建设在人权实现中的作用十分重要。进入20世纪90年代以后,国际社会对促进和保护人权的国家机构的建设问题的关注程度有了明显提高。1992年3月3日,联合国人权委员会以第1992/54号决议附件的形式通过了《关于促进和保护人权的国家机构的地位的原则》(亦称巴黎原则),该原则在次年12月20日又在大会以第48/134号决议通过。世界人权大会于1993年6月25日通过的《维也纳宣言和行动纲领》则又重申了国家机构在促进和保护人权方面重要的和建设性的作用,呼吁并鼓励各国建立、加强国家人权机构。“根据许多国际人权文件所做的说明,国家人权机构在人权领域的基本职能包括,就本国有关人权保护的法律和行政规章的制订和修改、侵犯人权的局势的终止、人权定期报告的起草和其他事项对国家立法、司法、行政和其他主管机关提供咨询和建议;促进本国对国际人权公约的批准或加入并确保其有效实施;预防侵犯人权行为的发生;受理并审议有关个人或组织对侵犯人权行为提出的指控,对受害者提供适当的有效救济;传播人权信息和资料,协助制订并参与实施人权教育和研究方案,开展人权教育和培训;帮助政府起草关于本国履行人权公约情况的定期报告;与在人权领域开展工作的国际性、区域性和其他国家的组织和机构进行合作。”[4]自上世纪90年代以来,建立专门的国家人权机构已引起了世界各国的重视。到目前为止,世界上已有60多个国家建立了专门的人权促进和保护国家机构。如:菲律宾的人权委员会、泰国的人权保护委员会、美国司法部下设的权利平等处、国务院下设的人权局。日本也有一套完整的人权保护机构:中央设有法务部人权拥护局,地方设有8个人权拥护部作为分支机构;在41个地方法务局中设有人权拥护课;另外,由法务大臣任命了198名人员组成的民间人权拥护委员会。建立促进和保护人权的国家专门机构是各国履行其负有的在其国内实施国际人权法义务的重要内容。中国作为一个大国,在和平与发展成为时代主题的历史背景下,肩负着更多的国际道义与责任。而且冷战结束以后,国际政治思维发生了重大变迁,冷战前的军事对抗被合作对论文格式话取代,传统的外交模式被人权外交取代。不管个别国家对待人权的态度如何,不可否认的是,人权已经成为国际社会的通用词汇,人权问题也已成为了国际政治博弈的一个重要筹码;同时也不能否认的是,在普适人权价值引导下展开的各大文明板块间的沟通与对话,的确为人类文明未来的发展走向提供了新的可能性。因此,我国要想在国际政治舞台上扮演更重要的角色,就必须尽快建立起与国际人权界有效衔接的国家人权专门机构,以提高我国与国际人权界进行沟通、对话的能力和在国际人权舞台上的参与及决策能力。同时,随着我国民主与法治事业的进步,我国的人权保障与促进工作必然要向更高层次提升。目前,我国虽有促进与保护某一特定人权的机构,如促进与保护妇女儿童人权的机构:中华全国妇女联合会、国务院妇女儿童工作协调委员会、全国政协妇女青年委员会等。这些专门机构在促进与保护某一特定的人权方面发挥了积极作用,但由于缺少高级别的国家人权机构的统一指导与协调,这些机构发挥的作用有明显的局限性。因此,我国有必要设立促进与保护人权的国家专门机构,以有效保障发展权的实现,为发展权的实现提供组织保障。

二、以发展权为基础,改革和创新当代中国法制

发展权虽是一项年轻的权利,但由于其具有超越于其他人权的价值优势和复合性人权要素,决定了发展权应成为当代法制保障的重点。确认并强调发展权,理应成为当代法制在未来发展进程中的优先选择之一,着重保障发展权是当代中国法制的必然发展趋势。为此,当代中国法制必须作出积极回应,以发展权为基础,进行改革和创新,进一步完善有中国特色的社会主义法律体系,为发展权的实现提供立法保障。在我国经济高速增长的过程中,我国面临着严重的生态环境危机,为了有效解决这一矛盾,我国选择了可持续发展战略。1994年,我国政府了《中国21世纪议程———中国21世纪人口、环境与发展白皮书》,从我国人口、环境与发展的具体情况出发,提出了可持续发展的总体战略、对策以及行动方案。1996年3月,第八届全国人民代表大会第四次审议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》,把实施可持续发展作为现代化建设的一项重大战略,使可持续发展战略在我国经济社会发展过程中得以实施。可持续发展的核心是发展,但要在保持资源和环境永续利用的前提条件下,进行经济和社会的持续发展。环境保护只是可持续发展的重要内容,但不是它的全部。因此,以发展权为基础,来构建当代中国法律体系,就必须贯彻可持续发展思想,不仅仅要使环境法成为实现可持续发展最具重要性的有效工具,而且还要求所有涉及经济和社会发展的法律均以可持续发展思想为指导,将可持续发展的思想嵌入民法、行政法、刑法、诉讼法等各部门法之中。通过发挥法律的指引作用、评价作用、预测作用等,引导和规范人们的行为走向可持续发展。由于可持续发展是一种全面的发展,这就决定了可持续发展法律体系涵盖整个法律领域。因而,可持续发展的目标无疑具有全社会性和全人类性,既涉及经济领域,又涉及社会领域,而且还涉及生态领域。这一广泛性决定了有关主体之间利益关系的错综复杂,必须运用多种法律加以调整。“任何一个国家的法律无论多么完善,总会存有一些漏洞,毫无漏洞的法律体系是不存在的。”[5]以发展权为标准对我国现行法律进行审视,可以发现,我国现行法律有许多与发展和可持续发展不相适应的地方,存在诸多缺陷,主要表现在:(一)立法上没有体现发展权的要求或与发展权的要求相悖发展权应成为当代中国法制的重点保障对象,应处于我国法制的核心地位。因此,我国宪法应对发展权加以规定。同时我国现行法律在立法上还有许多与发展权要求相悖、不完善的地方。主要表现在:第一,自然资源法忽视生态保护倾向严重。“比较我国现行的自然资源法律的立法宗旨,我们就会发现,基本上都是在人类中心主义的文化价值观指导下的非持续性发展的目标追求,其直接结果是确认了人类对于自然享有主宰权利,保护了人们对自然资源的肆意开发利用、破坏浪费的这种自残行为,最终使自己陷入影响自己生存与发展的生态危机之中。”[6]这种立法宗旨,显然是违背发展权要求的,应加以改革。第二,《环境保护法》立法目的与发展权要求不符。我国《环境保护法》第1条规定:“为保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展,制定本法。”这一立法目的显然与发展权要求的可持续发展不相符合,发展权要求的可持续发展是以追求人与自然的和谐为核心,以强调当代人与后代人发展机会的平等为主要内容。而《环境保护法》强调的只是当代人的环境权利和发展权利,而未涉及后代人的环境权利和发展权利。因此,有必要以发展权为指导,根据可持续发展要求,对其予以更新。(二)内容规定上欠缺或不符合发展权要求以发展权为标准来衡量我国现行法律,其内容规定上存有诸多漏洞,主要表现在以下几个方面。

1.我国宪法在发展权的内容上主要侧重于权利的经济方面,对人与自然、人与社会的和谐发展及可持续发展的规定相对欠缺。

2.我国自然资源法律规定与发展权要求差距甚远。这主要表现为我国法律缺乏利用经济手段保护自然资源的规定。我国自然资源产权制度存在空白或缺陷。大多数法律因自然资源归属国家或集体所有而疏于对资源产权制度加以规定,个别法律虽有所规定,但也缺乏具体办法和实施步骤,导致我国自然资源配置效益低下。同时,我国自然资源有偿使用制度、价格制度和核算制度存在突出问题与缺陷。资源更新的补偿机制处于空白或不完善状态,有许多资源仍停留在无价和无偿开采阶段。由于资源核算制度尚未建立,在国民生产总值的价值核算中没有补偿资源耗损的项目,资源的价值未得到真实全面的反映。这一切都大大加剧了资源利用效率低下,破坏浪费严重的局面[7]。不利于经济发展,必须加以改变。

3.我国现行行政法在保障发展权实现方面有不足。我国现行行政法在实现发展权,实施可持续发展战略方面存有不足。主要表现在两个方面。第一,环境保护管理缺乏统一的协调机制。在我国,每一种资源都有一个主管行政部门,而没有统一的监督管理部门。各个主管部门既要管理资源的开发利用,又要负责资源和生态的保护,当这种保护的职能与开发利用的职能发生矛盾时,由于近期利益驱使,有关主管部门往往偏重于开发利用,而忽视保护职能[8]。第二,无环境行政指导制度和环境行政合同制度的规定。我国目前的环境行政指导还缺乏系统化和标准化,而且在实践中往往被人为地变成环境行政命令加以执行。因此,有必要制定环境行政指导制度。环境行政合同作为一种体现政府转变职能的好形式,更易于为行政相对人所接受。然而,我国现有的法律法规在这方面几乎是空白。因此,有必要结合我国的实际情况,制定环境行政合同制度。如:对环境保护目标责任实现的合同,对土地、森林、草原、矿产等进行开发和利用的各种合同等。

4.我国民事法律的规定与发展权要求有差距。主要表现在:第一,在所有权多元化方面存有缺陷。目前空气、阳光、水等环境要素在我国现行民事法律中仍视为无主物,属人力所不能控制和支配的物。然而,依据充分体现可持续发展思想的“环境公共财产论”,认为水、空气、阳光等环境要素是属于地球生命共同体每一个成员的。任何自然人、任何社会团体、任何国家、任何生物都具有“共有权”。这就使得传统的所有权得到了扩张,即所有者的“多元化。”[9]因此,我国现行民事法律应根据可持续发展的要求,确立“物权”和“物权制度”,以适应环境时代的需要。第二,可持续发展下的契约观念尚属空白。当今人类社会日趋紧密:不仅国家之间关系密切,而且当代人与后代人之间,人类社会与自然界其他生物之间,都存在一种“依赖关系”。地球只有一个,“水、空气等人类生活须臾离不开的环境要素不是无主物,而是全体国民的共有财产,国民为了管理他们的共有财产可委托政府管理。此时,国民与政府之间的关系为委托和受托人的关系,政府应为全论文格式体国民包括当代人及其子孙后代管理好这些财产,未经委托人许可,政府不得自行处理这些财产。”[10]于是,“契约关系”得到了发展:“当代人之间为环境保全具有契约关系;当代人与后代人之间为不损害后代人之发展能力具有信托契约关系;当代人与国家之间的信托契约关系;国家与国家之间为地球环境保全具有契约关系;环保社团与当代人或后代人之间具有信托契约的关系”[11]。我国现行法律还没有这方面的规定,应加以补充。第三,承担民事责任方式的多样化方面有欠缺。我国现行民事法律在环境侵害行为的损害赔偿中,没有明确规定保险制度。由于强制保险具有不仅能有效地保护危险企业的财产利益、使受害人能得到及时的赔偿,而且也有利于污染纠纷的迅速解决,有利于整个社会的安定和经济的健康发展。为此,我国有必要根据自己的国情,将污染责任保险确定为强制保险,并具体规定承保的范围,合理的自负额和保险金的最高金额,以及详细的理赔程序,以解决环境侵害行为造成损害赔偿之难题,切实保障受害人的合法权益。5.科技法不能完全满足发展权要求。1993年7月2日由八届全国人大常委会二次会议通过的《科学技术进步法》,是我国科技进步基本法。它为我国科技立法的系统化、完备化奠定了基础,为推动我国技术创新的发展提供了基本准则。但因它是以传统的人类中心主义思想为指导,表现出十分明显的经济至上性,难以满足发展权的要求和适应可持续发展的时代需要,有重大缺失,主要表现在:第一,忽视了对自然环境的保护。由于制定科技法的动因在于抓住新技术革命的机遇,抢占未来经济发展的制高点。于是强调发展,注重利益便成为我国现行科技立法的指导思想。在这一思想的指导下,我国科技立法着重于激励各门类科学技术的开发和运用,而对于科学技术开发和运用过程中的副作用,即对自然环境的副作用和对人类社会永续发展的副作用,则没有给予应有的重视。这样就会造成一方面是经济发展,一方面是环境破坏严重。这是不符合发展权要求的,必须加以改革。第二,没有专门的技术创新法。我国政府对技术创新的发展已越来越重视,不仅制定了“科教兴国”和“科技优先”的发展战略,而且实施多项技术创新发展计划,有效地促进了我国技术创新活动,缩小了我国技术同世界先进水平的差距。但我国目前没有专门的技术创新法,未能使技术创新真正做到有法可依,这与技术创新在国民经济中的地位是极不相称的[12]。同时,也不利于发展权的实现。(三)操作层面上不利于发展权的实现主要表现在两个方面:一是法律规定抽象、间接。我国许多法律内容规定相当抽象与间接,直接明示型规范和具体列举式规定并不多见,而且已有规定多限于概括性地宣称,难于全面包含发展权的多重主体的多重权利需求。我国法律根据“立法宜粗不宜细”的指导思想,许多法律条文停留在纲领、口号、政策、宣言的层面上,法律空洞无物,难以实施。如农业法、科技进步法、大气污染防治法、渔业法、体育法、教师法等等,许多条文与其说是法律,不如说是部门政策宣言。如:农业法条文:“国家逐步提高农业投入的总体水平”、“发展农业必须合理利用资源”。科技进步法也有很多政策性宣言:“国家鼓励”、“国家依靠”、“国家支持”、“国家根据”、“国家逐步提高”、“国家引导”、“国家保障”等等。许多法律诸如此类的条文不胜枚举。在这样一些法律中,人们只看到国家对一些事情的态度,看不到解决这些问题的具体程度和措施。二是程序法方面的缺陷。环境法在我国发展权法律体系中占着特别重要的地位。对环境的保护不但要有实体法的规范,而且必须要有程序法的保障。我国程序法在保障、促进经济、社会持续发展方面存有缺陷。主要表现在:第一,环境诉讼起诉资格的规定不尽如意。我国现行《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”即《民事诉讼法》规定的起诉主体必须“与本案有直接利害关系”。这显然对环境民事侵害的受害人十分不利。因为他们所遭受的环境侵害大多是“间接的”和“无形的”。我国现行《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”即只要原告认为具体行政行为侵犯了其合法权益,就具备起诉资格。其关于起诉资格的规定,比《民事诉讼法》要宽松些,它既没有要求原告的权益必须是具体行政行为指向的直接相对人,也没有要求原告的权益必须是受到直接的和有形的侵犯。然而,有资格提起行政诉讼的人,应当是行政管理相对人。因而,如果在一个环境管理活动中,比如批准在某地建设排放污染物的设施,该具体行政行为并不对环境管理相对人的权益造成危害,却对附近的居民、法人或者其他组织的合法权益造成了侵害。那么,这些受到侵害的居民、法人或者其他组织由于不是行政管理的相对人,就不具备起诉的资格。可见,我国《行政诉讼法》对于环境行政诉讼的起诉资格的规定还比较模糊。第二,环境诉讼被诉对象的规定欠完善。我国《宪法》第41条明确规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可见,我国《行政诉讼法》已明确将行政机关和行政机关工作人员作为被诉对象。然而,我国环境法律、法规,虽也有将行政机关列为被诉对象,但范围十分狭窄,仅限于当事人对行政处罚决定不服的诉讼。总之,我国现行法律无论是在立法指导思想上,还是在内容、法律适用方面都有缺陷,不利于对发展权的保障和实现,必须加以改革和创新,使之日趋完善。超级秘书网

三、完善宪法审查制度和宪法诉讼制度

发展权的实现,离不开法律的支撑和保护。作为国际人权的发展权其实施机制是:缔约国向有关人权机构提交报告接受审查,缔约国之间可以相互指控,接受个人申诉,专门小组进行调查,人权法院进行诉讼。作为国内人权的发展权,目前我国还没有完善的实施机制。为了保障发展权的实现,我国可尝试创制和完善宪法审查制度和宪法诉讼制度,为发展权的实现提供制度保障。

(一)完善宪法审查制度发展权作为一项基本人权,它隐含在宪法规定中,当其受到侵犯时,要想得到有效的保护,就必须完善宪法审查制度。宪法审查包括合宪审查和违宪审查。合宪审查,是指法律法规颁布生效前,由法定机关审查其是否合宪或是否符合上位法。违宪审查制度是针对立法权和行政权对民主和人权潜在的威胁而创设的最重要的宪法实施机制,是宪法的生命线之所在。基于这一制度,有权的机关可以宣布某项立法及行政机构的决策违宪而使之无效,从而保障宪法之权威。我国宪法规定,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定;全国人大常委会有权撤销同宪法相抵触的法律、行政法规或决定。这里对法律、法规等的撤销的时间没有限制性规定,表明既可以是在它们颁布生效之前,也可以是在它们颁布生效之后进行撤销。从而也就说明,在我国,人大及其常委会同时享有对法律、法规等的合宪审查权与违宪审查权。另外,在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中规定了司法机关有权对国家机关及其工作人员公务行为的合宪性、合法性问题进行审查。这些表明了我国已经初步建立起国家权力机关和司法机关相结合、事先审查和事后审查相统一的违宪审查模式[13]。也有学者建议,我国应当在全国人大常委会下设立一个专门的机构,专司违宪审查,负责维护宪法的权威和法制的统一[14]。

(二)完善宪法诉讼制度宪法诉讼,是指公民在对自己宪法基本权利受侵害时向法院寻求司法救济的活动。发展权是一项宪法性人权论文格式,只有构建行之有效的违宪审查模式或宪法诉讼模式,才能从根本上解决发展权法律救济问题。在人权和法律的关系史上,对人权能否进入司法领域,传统的观点和做法是:将人权中的不需要政府积极行动的部分视为是具体的、可司法的;而除此之外的需要政府采取积极行动予以实现和满足的其他人权则不具有可司法性。即公民权利和政治权利具有法律上的可适用性,是司法诉求的依据和渊源,而经济、社会和文化权利则由于政府积极行为的界限模糊、代价昂贵而不具有司法性。这样就在人权和司法之间人为地划出了一条不可逾越的鸿沟,一边是“可诉性人权”,另一边则是“不可诉性人权”。这显然是矛盾的、不合理的。因为一项不具可诉性的法定人权是无法变成实在人权的,可以说,一项没有可诉性的人权就不可能是一项真正的人权。同时人权是统一的、完整的、不可分割的一个整体。人权的实质是人的尊严、人格、价值,这些要素对人而言是不可缺失、同等重要的,将其中的任何一项与人剥离开来,必定会造成畸形的不完整的人,此时的人权必将失去人的本性。《发展权利宣言》明确指出:“发展是一个经济、社会、文化与政治的总体进程”,因此,“各项人权与各种基本自由相互之间都是不可分割和相互依存的。公民、政治权利和经济、社会与文化权利的实现、保护与促进,应当受到同样的关注,应当以同等的紧急态度来加以考虑”。发展权强调人的全面发展和各种权利的统一性与协调性,如果承认公民权利与政治权利具有可诉性,那么必然会因人权的不可分性而承认经济、社会、文化权利以及作为一项具有整体性的发展权的可诉性。对发展权诉讼模式的选择取决于权利被侵害的性质与具体内容,现有的行政之类的诉讼模式与发展权具有相容性,可以直接加以适用。同时发展权作为一项宪法性人权,可以构建宪法诉讼模式。发展权宪法意义上的法律程序主要包括宪法权利的侵权确认之诉,请求国家赔偿的给付之诉。确认之诉,即确认违宪之诉,包括对权利主体的发展权确认和对义务承担者侵权行为的确定。通过对宪法文本的查找,对控诉主体的发展权利在法上的规定加以确证,以明确权利的合法性。这里的“法”既是指法律规则,更是指法律原则。要确认侵权行为者,可通过确认行为者法律义务的存在和确认行为者违法行为的存在两个方面来确定。目前发展权虽尚未被司法机关明确地加以援用,但在司法判例中,已经出现了实质上是以发展权为争诉内容的情况[15]。如在“石油厄瓜多尔案”、菲律宾“热带雨林案”中,可持续发展权的理念已十分明显地呈现在判决的字里行间。宪法诉讼对公民权利的保障是极为必要的,因此,在我国应确立宪法诉讼。有学者建议:宪法诉讼应直接向各高级法院提出第一审,并由最高人民法院终审[16]。也有学者提出应设立专门的宪法法院受理宪法诉讼。大多数学者认为,宪法诉讼的启动应当设立极为严格的门槛,坚持两个“除非”,即除非是在普通法律上没有明确依据(包括规则依据和原则性依据),除非是宪法上的基本权利受到了侵害。“只有在法律权利和其他较低权利要求失败时,人权才是适用的。”[17]依据宪法的人权条款起诉,也只有是在极端情况和正常诉求失败时才得动用。