内容摘要：破产企业将房产抵押给某个债权人，从而可能损害其他甚至多个债权人的利益。这种抵押效力的认定及实践中的处理都有一些争议。本文对该行为中的两种致抵押合同无效的情况进行了分析和评价。

关键词：破产抵押合同无效《担保法》《企业破产法》

笔者在审理破产案件中，碰到了以企业厂房作为抵押物而牵扯到抵押合同效力认定的情况。笔述愚见，以期专家赐教。

一、破产企业以厂房等房产作为抵押物的抵押合同抵押登记程序不规范，可否认定无效？

依照《担保法》第42条、第41条的规定，企业以厂房等房产作抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”其登记部门为：“以土地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”；“以城市房地产或者乡（镇）村办企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”而笔者承办的破产案件，破产企业在与银行签订抵押合同时，将实际拥有土地使用权，但一直未办理土地使用权证，却有房屋所有权证的厂房等房产抵押给银行。该抵押合同在区房管部门办理了抵押登记。

根据中华人民共和国建设部令第56号《城市房地产抵押管理办法》（以下简称建设部56号令）第4条规定，“以依法取得房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”；第14条规定，“以集体所有制企业房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报上级主管机关备案”；第32条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》”。而本破产案件，在法院审查中发现，破产企业（集体企业）土地使用权是经其上级主管部门同意买受的，但未办理土地使用权证。该企业办理鉴定抵押合同登记时，未经企业职工（代表）大会通过，也未报其上级主管部门备案，而是企业法人代表擅自作主办理的。房管登记机关未慎重审查，同时在未有《土地使用权证》的情况下，仅凭抵押合同和《房屋所有权证》就办理了抵押登记。该登记是在“建设部56号令”1997年6月1日起施行后的3个月时办理的。抵押权人将抵押物的《房屋他项权证》丢失，在补办时，房产登记机关发现办理登记程序有失规范，就一直未予补办。

该抵押合同效力如何认定，合议庭产生了分歧：

一种意见认为，依照《担保法》规定，该抵押合同应当办理抵押登记并且双方当事人已办理了登记，应当认定抵押登记有效，抵押合同有效。登记机关的程序规范与否，不是法院审查的对象，我们应不予审查。

第二种意义认为，在该抵押合同的效力认定问题中，破产企业清算组应作为原告，房管登记机关为被告，通过行政诉讼审理终结后，以其结果为定论。

第三种意见认为，该抵押合同在进行抵押登记时，未经企业职工（代表）大会通过，也未向主管部门备案，况且《土地使用证》至今尚未办理，向登记机关提交的手续不完备，抵押权人银行对此也应当知晓，再加登记机关也认识到抵押登记不规范，故不予补办《房屋他项权证》，故而合议庭审理破产案件时，可以直接确认该抵押合同无效。如果责成破产清算组提起行政诉讼，法院越权，且也增加讼累，延误破产案件的审理时间，浪费司法资源。

笔者同意第三种意见。

二、破产企业有数个债权而将企业全部财产抵押给一个债权人，该抵押合同是否有效？

企业破产，多数有数个债权人，且债务数额都较大。在审理中，笔者发现该企业目前财产除了厂房外，别的财产所剩无几，而该厂房却全部抵押给一个债权人。该抵押合同是否有效，也产生了分歧：

一种意见认为，依照最高人民法院《关于当前各级人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发[1997]2号文以下简称“法发[1997]2号文”）第7条规定：“在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务的能力的，均应认定抵押合同无效”。而该破产企业是集体所有制企业，不能引用全民所有制《企业破产法》，而且现在没有证据能够证实该企业与这个债权人即抵押人是恶意串通，不应认定该抵押合同无效，抵押权人有优先受偿权。其他债权人如无财产可分，应当按零破产处理。

另一种意见认为，该抵押合同效力的认定，不适用“法的[1997]2号文”，应适用最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（法复[1994]2号文）。该文是对山东省高级人民法院的批复，是专门对经济交往中该种情况的专门批复。该文规定：“债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定，应当认定该抵押协议无效。根据该文规定，该抵押合同自签订时就违反了《民法通则》第4条、第5条的公平原则，及公民、法人的合法权益不受侵犯的原则而无效。而不以其双方当事人是否恶意串通为前提。该抵押财产应当作为破产财产；该抵押权人无优先受偿权，其债权应作为一般债权。