编者按：本论文主要从内幕交易罪的犯罪构成；有关禁止内幕交易行为的国际立法等进行讲述，包括了内幕人员利用内幕信息买卖期货或者根据内幕信息建议他人买卖期货、内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易、其它内幕交易行为、美国有关禁止内幕交易行为的立法、日本有关禁止内幕交易行为的立法等，具体资料请见：

论文关键词：内幕交易行为认定犯罪构成各国立法例

论文摘要：期货内幕交易行为是期货市场的病毒，严重扰乱了期货市场秩序，其危害是导致了不公平竞争和非诚实信用。分析内幕交易行为的犯罪构成，比较各国(地区)禁止期货内幕交易行为的立法例。对于内幕交易行为的惩处方式，可增设剥夺从业资格。

所谓内幕信息，指在证券、期货交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的市场价格有重大影响，尚未公开的信息。所谓内幕交易是指由于其特殊身份而知悉期货交易内幕信息的人员或机构以其所掌握的内幕信息，直接或间接地进行期货交易，从中牟利的非法行为。

一、内幕交易罪的犯罪构成

内幕交易罪所侵犯的客体包括以下三个方面的内容：首先，侵犯了期货市场公开、公平、公正的交易原则，扰乱了期货市场的正常运行秩序；其次，侵犯了其它投资者的合法权益。内幕人员在信息公布之前以及之后进行的交易行为所获得的利益或避免的损失，是建立在其他投资者利益的损失基础之上的；第三，侵犯了其他投资者的平等知情权。投资者的平等知情权是其它合法权利存在的前提和基础，因此，“知”的权利尤为重要。然而，在内幕交易存在的情况下，各投资者获得信息的渠道不公平，投资机会亦不公平，非内幕交易投资者处于不利处境，其合法权益受到严重侵犯。从根本上破坏了期货市场的公开、公平与公正原则。

本罪在客观上表现为行为人违反有关法规，在涉及期货交易或者其它期货交易价格有重大影响的信息正式公开前，利用自己所知的内幕信息进行期货买卖，或者建议其他人利用该内幕信息进行期货买卖，或者泄露内幕信息，情节严重的行为。具体包括以下4种行为：

1．内幕人员利用内幕信息买卖期货或者根据内幕信息建议他人买卖期货；

2．内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；

3．非内幕人员通过不正当的手段或者其它途径获得内幕信息，并根据该信息买卖期货或者建议他人买卖期货；

4．其它内幕交易行为。

本罪并非任何自然人或者单位都可能构成，只有具备法定条件的个人或单位才可能构成本罪。因此，本罪的主体为特殊主体，即期货内幕信息的知情人员或者非法获取期货内幕信息的人员，个人和单位均可以构成。具体而言，包括两类：一类是内幕信息知情人员。即期货交易所、期货公司的董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员，或者由于其管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。另一类是非法获取内幕信息的人员，即非内幕人员，指上述内幕人员以外，通过非法方法从内幕人员处获取内幕信息的人员。所谓非法方法可以是盗窃、骗取信息资料或者通过偷听、监听手段获取内幕信息，也可能采取私下交易、套取等手法取得内幕信息。

就利用内幕信息进行内幕交易行为而言，其主观方面只能是直接故意，即明知内幕信息而根据该信息买卖期货，并且具有为自己或使他人牟取非法利益、获取利益或者减少损失的目的。

二、有关禁止内幕交易行为的国际立法

1．美国有关禁止内幕交易行为的立法

美国是最早将期货内幕交易行为确定为犯罪的国家，其对期货内幕交易的定义最早出现在1974年的《期货管理委员会法》当中。

美国《商品交易法》第9条(C)款规定：期货管理委员会的任何委员或雇员或其人，直接或间接参与任何商品期货交易，或须具资格的交易，或参与为众所周知的如“期权”、“特惠”、“损失补偿”、“竞价”、“报盘”、“看跌期权”、“买入期权”、“预先担保”、或是“拒绝担保”等交易，或是参与标准化合同下为交付商品而广为人知的交易事务，如客户保证金、保证金合同、起杠杆作用的账户、合约买卖合同，或参与期货委员会决定的任何满足与标准化合同相同的功能或已被实质性地与标准化合同相同的方式上市的合约、客户、计划、协议、设置下的事务，或任何人直接或间接参与商品投资交易，如果在期货管理委员会细则、条例所禁止的投资事务中利用非公开的资料，或如果该投资事务受到期货管理委员会所调整的文件影响时，该行为为重罪，判处5年以下有期徒刑，单处或并处50万美元以下罚金。

该法第9条(d)款中规定：有下列行为的人将被认为有重罪，判处5年以下有期徒刑，单处或并处50万美元以下的罚金，并承担起诉费用：(1)期货管理委员会的任何委员或其雇员或其人，由于有工作职位的优势，获得尚未公之于众的影响或趋于影响任何商品期货价格或商品价格的信息，将此类信息直接或间接地有意透露给其他人，以帮助其参与任何商品期货交易，或参与现货交易，或参与任何需具资格的交易，或参与为众所周知的如“期权”、“特惠”、“损失补偿”、“竞价”、“报盘”、“看跌期权”、“买入期权”、“预先担保”、或是“拒绝担保”等交易，或是参与标准化合同下为交付商品而广为人知的交易事务，如客户保证金、保证金合同、起杠杆作用的账户、合约买卖合同，或参与期货委员会决定的任何满足与标准化合同相同的功能或已被实质性地与标准化合同相同的方式来管理的合约、客户、计划、协议、设置下的事务。(2)任何从期货管理委员会的委员或其雇员或其人处得知此类消息的人，将此类消息运用于任何商品期货交易，或现货交易，或任何需具资格的交易，或为众所周知的如“期权”、“特惠”、“损失补偿”、“竞价”、“报盘”、“看跌期权”、“买入期权”、“预先担保”、或是“拒绝担保”等交易，或于标准化合同下为交付商品而广为人知的交易事务，如客户保证金、保证金合同、起杠杆作用的账户、合约买卖合同，或期货委员会决定的任何满足与标准化合同相同的功能或已被实质性地上市的或运用与标准化合同性质相同的合约、客户、计划、协议、设置下的交易。

2．日本有关禁止内幕交易行为的立法

日本的《商品交易所法》第136条第63项规定：协会主管人员或职员，或是处在此类职位上的人不得披露或欺诈地使用通过其工作职责而获得的内幕信息。

该法第158条规定：违反第136条第63项规定的人，处以不超过一年的拘役，或处以不超过500，000日元的罚金。

3．韩国有关禁止内幕交易行为的立法

韩国《期货交易法》第33条规定：属于下列各款的人，因其工作职责相关而获得了能对期货市场的价格决定产生影响的信息，不得为他们自己的利益而披露这类信息或是为第三方的利益而使用这类信息。从这些人处获得此类信息的其他人，也不得有此行为。这些人包括：

(1)按照本法第81条第1款所提到的有关期货制度中从事审批、批准、同意或监督的人。

(2)期货交易所的主管人员和员工。

(3)对准备、制定、执行期货交易中产品类型价格政策有影响的人。

该法第95条第8项规定：违反了第31条第1款和第33条之规定的人将被判处不超过10年的有期徒刑或不超过200，000，000韩元的罚款(如果通过违法行为获得的利润或规避风险而减少的损失超过了20，000，000韩元的话，罚款金额相当于获利或规避损失的三倍)。

4．新加坡有关禁止内幕交易行为的立法

新加坡《证券与期货法案2001》第207条第2款规定：(a)禁止内幕交易人(无论是本人还是人)认购、购买或售出任何有内幕消息的股票或签订认购、购买或售出该股票的协议；(b)导致他人认购、购买或售出任何有内幕消息的股票或签订认购、购买或售出该股票的协议；第3款规定：在相关第1款所允许的证券市场上的证券交易、期货市场上的期货交易，禁止内幕交易人直接或间接传达信息或导致信息被传达，如果内幕消息人知道或应该知道该行为会使得其他人会或可能会认购、购买或售出有内幕信息的股票或签订认购、购买或售出此种股票的协议；或者致使第三人要认购、购买或售出有内幕信息的股票或签订认购、购买或售出此种股票的协议。

新加坡《期货交易法》第59条第(1)款规定：每一个期货交易公司或期货交易所的董事、雇员或主管人员，必须保守或帮助保守与执行或履行他的职责相关而获悉的所有事情的秘密。

该条第(3)款规定：如果直接或间接地违反了第(1)款的规定将被判定有罪，单处两年以下有期徒刑，单处或并处20000元以下的罚金。

5．台湾(地区)有关禁止内幕交易行为的立法

台湾(地区)《期货交易法》第107条规定：下列各款之人，直接或间接获悉足以重大影响期货交易价格之消息时，于该消息未公开前，不得自行或使他人从事与该消息有关之期货或其相关现货交易行为。但有正当理由相信该消息已公开者，不在此限：

(1)期货交易所、期货结算机构、期货业或期货业同业公会或其它相关机构之董事、监察人、经理人、受雇人或受任人。

(2)主管机关或其它目的事业主管机关之公职人员、受雇人或受任人。

(3)前二款受任人之董事、监察入、经理人或受雇人。

(4)从前三款所列之人获悉消息之人。前项规定于董事、监察人之代表人准用之。

6．我国有关禁止内幕交易行为的立法

我国《期货交易管理暂行条例》第61条规定：期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的人员，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我国1999年修订的刑法第180条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其它对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处5年以下徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍至5倍的罚金；情节特别严重者，处5年至10年徒刑，并处违法所得1倍至5倍的罚金。单位犯前款罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。不过对内幕信息、知情人员的范围，确需依照法律、行政法规的规定确定。

三、比较

内幕交易行为的动机无非是两种，一是为了盈利，另一个则是为了规避亏损，但这两者的结果都是该交易者获得了利益，而市场公众承担了亏损。尽管各国都把内幕交易行为列入了法律规范的范围，有的国家对此行为的惩处甚至相当重，例如美国、韩国等国家。然而也有一些国家，甚至是在具有传统制度的英国，虽然相关的法律规范已经作过多次修改，但其效力还是不及美国的立法例，究其原因，还是因为内幕交易的频率不高所致。而在我国，可以说，内幕交易的行为在期货市场发展的过程中大量存在，尤其是期货管理人员、期货从业人员采取的各种形式直接或间接地参与内幕交易，长期以来，在我国有关的期货法规中对于期货内幕交易行为的法律责任只能追究行政责任和民事责任，直到1999年国务院颁布的<期货交易管理暂行条例》中才对内幕交易作了较为详细的规定，并在刑法中对内幕交易行为规定了刑事责任。

在内幕交易罪的认定上，主要是看行为人是否为内幕信息的知情人员，以及他们是否为自己或他人的利益，有意利用或披露了内幕信息。在各国的立法例中，对于内幕信息的知情人员都有明确的认定标准。我国<期货交易管理暂行条例》中规定：期货交易所的理事长、副理事长、总经理、副总经理等高级管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人员。

至于如何认定行为人是否为自己或他人的利益，有意利用或披露了内幕信息，是关系到行为人罪与非罪的关键。内幕人员的正当的交易行为有以下两种情形：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的法律所允许的期货交易行为。此类内幕人员根本就不知道内幕信息。对于这种情况，由于缺乏内幕交易对象——内幕信息，因而很容易地与内幕交易行为区分开；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的期货交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息，但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第二种情况，由于内幕人员所知悉的内幕信息并未被内幕人员在期货交易中加以利用，从而内幕信息也就不会对期货市场价格产生影响，显然，不具备内幕交易行为的特性。为了更好地区分上述情形，我们有必要科学地掌握内幕交易行为的几个基本构成要件，具体包括：(1)存在着期货交易行为；(2)该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；(3)该交易行为利用了内幕人员合法持有或非内幕人员非法持有的内幕信息。在各国立法例中，有的是用列举的方式对行为人的行为做出了禁止性的规范，有的是用概括的方式对行为人的行为做出了禁止性的规范。

从内幕交易行为的犯罪主体来看，这是一个特殊主体。内幕信息知情人员通常都是具有较为特殊的身份。交易双方掌握的信息不对称。在信息不对称的情况下，信息强势方面能够利用自己的信息优势通过损害信息劣势方面而获益。它的危害结果是导致不公平竞争、破坏诚实信用。

作为理性的人，行为人通常都会对犯罪成本和犯罪收益进行衡量。犯罪收益是来自欺诈行为所带来的金钱和物质利益的满足，而其成本包括各种现金支出、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。假定现金支出和罪犯时间的机会成本是既定不变的，那么刑事处罚的严厉程度将足以影响犯罪成本。那么，我们需要考虑的就是怎样制定最优效率的刑罚方式。

在制定内幕交易行为的处罚规范时，除了设立自由刑和罚金刑之外，还应考虑设立资格刑。也就是说，可以考虑设立剥夺犯罪者从事特定职业和担任特定职务资格的规定。从期货内幕交易行为来看，犯罪行为人多是利用自己的职业、职务等便利条件实施的。适用罚金刑可以使得犯罪者在经济上失去犯罪能力，而适用资格刑则可以从根本上消除犯罪者的再犯罪的条件。剥夺从业资格不仅具有惩罚性，同时也具有警戒功能和防卫功能，可以对其他具有同样资格的人起到警戒作用，使之珍惜自己的从业资格，不去从事与其本人资格不相称的违法犯罪活动，以免丧失自己的执业资格。