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风险投资中GP的法律保护

风险投资中GP的法律保护

有限合伙制的GP掌握着企业的管理命脉,垄断了企业的经营管理权和财务管理权,而LP除《合伙企业法》第68条的规定外无管理权,且一不小心就极易陷入无限责任的承担。为保障LP的合法权益,有必要对GP进行制衡以防止其权力滥用。

VC特色的要求《合伙企业法》第三章对LP作了大幅规定,而根据第60条“本章未作规定的,适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定”可知,对GP无针对性规定,基本适用普通合伙GP的规定。但VC明显不同于普通合伙,其高风险、高收益的特点要求其在合伙人的资质、出资、退伙等方面更为严格。因此,有必要对GP进行制衡,以使其相关规定符合VC特色。

GP的相关规定不利于对LP进行保护

(一)对GP的相关规定过于宽泛第一,资质无要求。现实中,由于企业内部投资收益分配机制无法达到预期的激励效果,常出现一个GP团队同时操控多个风险投资基金,或者在风险投资之外兼营其他业务的现象[2]。GP分身乏术,极易侵害LP权益。VC涉及评估、投资、管理、审计和高科技等多项领域,LP的投资建立在对GP的信用基础上,GP的管理能力与VC的经营成败息息相关,这就对GP在管理能力、声誉、信用等各方面要求得更严格。而《合伙企业法》对有限合伙制GP无特别要求,只要符合普通合伙GP要求既可。对GP资质无限定,明显不利于VC项目的进行,无法保障LP获得高额回报。第二,出资无限定。GP一般靠其专业知识和技能进行投资,表明GP个人财产并不会很多,即便规定其承担无限责任,一旦需企业承担外部责任时,真正受害的极可能是投资数额巨大的投资者。而《合伙企业法》对GP的出资无任何限定,对LP来说,隐藏着最终实际承担损失的危机。第三,退伙无限制。现实中很多有限合伙只有一个GP,根据《合伙企业法》第75条“有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散”的规定,如GP一旦主动退伙,剩下的LP很难在短时间内寻找、筛选合适的GP来承接企业的管理,这将使一般处于种子期和成长期的风险投资企业面临解散危机,不利于LP投资的稳定性。

(二)未明确GP信义义务和无限责任承担路径首先,未规定信义义务及其责任承担。在英美法系国家,信义义务是对GP的约束,对LP的权利保护及两者利益的平衡上起到重要作用。我国《合伙企业法》第三章并未单独规定GP信义义务。根据《合伙企业法》第60条规定,有限合伙制GP信义义务体现在第32、96、99条等关于合伙人竞业禁止、侵占企业利益和违规交易的限制性规定中。对此,王玉虎认为GP信义义务存在缺陷,有待充实。如没有具体区分普通合伙企业中的合伙人和有限合伙企业的普通合伙人的信义义务,没有衡量普通合伙人承担信义义务责任的标准,没有规定普通合伙人的注意义务,没有规定授权情况下信义义务的主体及责任承担[3]。其次,无限责任实现路径模糊。有限合伙制中,LP承担有限责任,GP承担无限责任,但法律未规定GP承担无限责任的实现路径。实践中,GP分为自然人和法人两种,当自然人担任GP时,我国并未规定个人破产制度,当法人担任GP时,其本身也有有限责任的保护,而实践中很难适用以法人人格否认制度来制衡法人GP。GP承担无限责任的实现路径模糊,不仅无法保障债权人利益,同时也加重了LP外部责任的承担。

(三)缺失对GP的激励约束机制VC中,GP须不断筹集新的资金才能使VC持续稳定发展。因此,为保证GP在较长的阶段保持一定的劲头进行管理,必须建立对GP的激励和约束机制。而我国《合伙企业法》第三章对GP的激励约束机制无规定,如缺乏对GP薪酬的激励与约束、缺乏对GP决策的监督机制等等。因此,有必要构建对GP的激励约束机制。

制衡GP的具体措施

(一)对GP限权1.法定强制性限权VC中的GP在具备专业化风险投资管理能力的情况下才能管理好整个企业,实现LP获取高额回报的目的。因此,有必要对GP的资质作出法定限定。第一,立法应对GP的准入作出条件限制,如GP需具备一定年限的投资经验、信誉能力评估应符合相关行业协会的认证等,以避免无管理能力者鱼目混珠,有损LP利益;第二,立法应规定GP在准入前应向LP出示证明其管理能力的说明书,以保障LP在选任GP时对GP全部背景信息的掌握。2.约定性限权合伙协议是有限合伙制的“公司章程”,因GP掌握着执行合伙事务的管理权,为平衡其与LP的利益,笔者认为LP应利用合伙协议的设计为自己争取更多的合法权益,用LP合法权利来制约GP权利,以达到对GP的制衡。第一,在协议中限定GP的出资方式和比例,通过保障GP的实际出资来分散LP对风险的过度承担,如明确GP的非货币财产出资必须能够用货币估价并可依法转让,明确GP的出资份额应达到一定比例(如投资总额1%以上)。第二,在协议中明确GP对投资企业的投资比例,以避免GP的过度投资造成LP无法获取回报。第三,赋予LP不安抗辩暂缓注资权。一旦发现合伙企业中的财产大量不明流失或者经营状况明显恶化等异常情况,则有限合伙人享有暂缓注资的权利,即停止追加投入,保留撤销后续资金的权利,以免扩大损失。赋予此权利,能够使LP在GP投资失利时降低其投资资金的风险[4]。第四,在协议中明确GP退伙的限制。GP退伙包括当然退伙、除名退伙和任意退伙三种方式,从适用法律的角度来说,GP出现当然退伙、除名退伙的情形毋庸置疑,但一旦出现GP恶意以任意退伙的借口退伙则不利于保障LP利益。因此笔者认为,在任意退伙上LP应注意在协议中对GP主动退伙作出限制条件,以避免对自身投资的影响。如约定在有限合伙解散或清算之前,GP不得退伙,不得转让其持有的有限合伙权益;如约定GP恶意退伙时,LP有权要求GP做出相应的赔偿。

(二)对GP附责1.规定GP信义义务及其责任承担GP作为管理者需对合伙事务小心谨慎地管理,而《合伙企业法》未规定GP的信义义务,不免是种缺失。大陆法系的德国《股份法》第93条第1款和第3款、第283条第3项,英美法系的美国《统一有限合伙法》第408条,都规定了GP的信义义务,足以见GP信义义务的不可或缺性。我国《公司法》第148至150条也规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时的义务和责任承担。对此,笔者认为,可借鉴《公司法》的规定,在第三章明确规定GP的信义义务及“GP违背信义义务给企业造成损失的,应当承担赔偿责任”的强制性规范,以增强LP的安全感。笔者认为,GP的信义义务可从以下三方面进行规范。第一,规定忠实义务。不仅细化GP的竞业禁止、自我交易禁止方面的规定,还应建立GP职业保险制度,从而确保GP违背信义义务损害LP利益时,LP无需任何公力救济即可及时获得补偿。第二,规定谨慎义务。首先,将GP的主观要件设定为重大过失标准,而非一般过失标准。理由在于对比美国《公司法》对董事规定的商业判断规则来看,如果将GP的主观要件设为一般过失,将导致GP在管理时经常草木皆兵,无法运用正常管理者心态行使其管理职责,但设定为重大过失标准,则既能约束GP,又能确保管理权正常行使。其次,判断GP是否尽到合理的谨慎义务还应参考合伙的经营期限、合伙成立的时间、普通合伙人的经营记录等灵活的标准。第三,规定善良管理义务,明确GP履行善管义务的范围、判断标准。如在判断标准上,应借鉴美国公司法的商业判断规则,尽量使判断标准客观化。2.明晰无限责任承担路径首先,针对法人担任GP的情况,应明确规定对GP财产进行独立财产登记,且当GP财产超过20%的变动时应当及时变更登记。这样做一方面可使LP及时监督GP财产变化以明晰风险,另一方面可根据登记公信原则,要求GP在登记财产数额内承担责任。其次,针对自然人担任GP的情况,应尽快完善《破产法》的规定,建立自然人破产制度,使风险资金在投资失败后能够通过法定程序实现有效退出,同时也减轻LP最终实际承担外部责任的风险。

(三)构建GP的激励约束机制在GP薪酬激励约束机制上,《合伙企业法》第69条未对利润分配的条件、规则做更具体的规定,只规定优先适用合伙协议。笔者认为,一方面,在利润分配上,应规定利润的强制性分配条款。因为如果未对利润进行强制性分配,GP有可能将投资收益投入新一轮风险中,这无疑不利于LP高额回报率的投资目的实现。另一方面,在薪酬激励上,应尽可能在合伙协议中约定GP的薪酬形式为浮动薪酬模式,使GP薪酬与合伙企业的经营状况、业绩挂钩,促使GP尽信义义务的同时,也有利于LP权益的保障,降低投资风险。在GP监督约束机制上,可借鉴美国《统一合伙法》的规定,以法律的形式允许LP在企业内部设立监督机构或者委托专业的监督机构定期对于GP的经营活动进行评估和监督。如设立顾问/咨询委员会来弥补LP信息的短缺问题;如设立投资决策委员、专职联席监督委员会对作为执行主体的GP的日常工作进行审查与监督。

结语

有限合伙制实现了VC中LP资本与GP智力的完美结合,但《合伙企业法》第三章对GP的规定甚少,且基本适用普通合伙GP的规定,难以维持LP与GP的权利平衡,不符合VC的实际操作。LP作为主导出资者,面临着严重信息不对称带来的GP的道德风险,因此有必要对GP进行制衡,赋予LP在合伙协议中更多自主权以实现权利制约权利,明确GP信义义务和无限责任承担路径以限制GP权力,构建激励约束机制以防止GP权力滥用,从而保障LP的合法权益,最终实现有限合伙制风险投资企业的良好运行。

作者:谢嫒君单位:广东商学院法学院