非法证据，是指法律授权的侦查、检察、审判人员违反《刑事诉讼法》规定的制度和程序以违法方法取得的刑事证据。这些非法证据能否被采用?能否作为对被告人定罪科刑的根据?是否予以排除?是刑事诉讼中较为复杂的问题。但是，随着人类社会进步和人们对刑事诉讼规则认识的提高，各国对非法证据的危害性的认识日趋深刻，并对非法证据的取舍原则问题达成共识。

一、非法证据排除的国际准则与规定

对非法证据的排除，早已受到国际社会的接受和认同。在英国1779年的诉桑案件中，强调了排除非法证据是为了保障被告人的沉默权，免于误导陪审团的思想和引起偏见。在英国1791年《联邦宪法修正案》第5条规定，对被告人“不得被迫成为不利于已的证人”，提出自白排除旨在防止自白的虚假性，禁止自证其罪，保障被告人的沉默权和律师帮助权。法国、德国、日本等国的刑事诉讼法规定，对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，均持否定态度，即使被告人同意的，也不可以采用，对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁止采用，甚至规定超期羁押所收集的口供也属于非法证据不得采用，不能作为定案根据。以上国家的立法与实务，奠定了联合国通过非法证据排除有关国际公约的基础。

联合国大会分别于1975年12月9日通过《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》(即3452号决议，以下简称《宣言》)，和1984年12月10日通过并开放签署《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(即第39／46号决议，以下简称《公约》)。《宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作出的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”确立了非法证据排除的国际准则。《公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”继续确立非法证据排除的国际准则，并进一步确认为：“用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

以上联合国文件的规定，是确立了对非法证据的取得、排除和各缔约国应遵循的国际准则，也是对非法证据的谴责和否定，这有助于防止和减少冤假错案和维护司法公正、程序公正。

《宣言》和《公约》只将非法证据的范围限于言词证据，不包括非法收集的物证、书证等实物证据。尽管各国对非法收集的实物证据的排除做法不一，但对非法的言词证据的排除观点是一致，甚至有些国家对非法收集的物证、书证的实物证据有很大的变化。例如，日本最高法院案例，指出实物证据的扣押程序和采用方式不合法时，“应当否定该证物的证据能力。”意大利1988年修改的《刑事诉讼法》第191条规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据，不得加以使用，可以在诉讼的任何阶段和审级阶段中指出上述证据的排除，这包括对非法言词和实物证据的排除。以上非法证据排除的国际准则和国际司法实践，有力地推动我国对非法证据排除的立法趋向。

二、非法证据排除的我国立法与实践

以刑讯逼供收集的非法证据，早在我国的奴隶社会已经产生，是使用暴力和刑具拷问被告人，以逼取口供，作为定罪量刑的依据的一种审讯形式和方法。进入封建社会的秦汉时期野蛮的刑讯逼供已盛行，并作为一种审判形式和方法写进法律。在唐宗时期以后刑讯制度有了新发展，一是使之规范化、制度化；二是使用“反坐法”限制刑讯逼供。但是，由于刑讯逼供的合法化，无论其有何变化和发展，最终无法阻遏刑讯逼供非法采证的恶性发展。直至国民党统治时期旧中国，非法证据还很流行，根本未得到有效的遏止。

1988年9月，我国批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，以缔约国遵守禁止刑讯逼供、诱供的国际公约义务。我国《宪法》第37条、第38条、第39条明文规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法入侵公民的住宅。非经检察院批准或法院决定，并由公安机关执行，任何公民不受逮捕。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于非法取证侵犯公民合法权益的，《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定罪从重处罚”。即非法取证造成他人伤残，以故意伤害罪从重处罚；造成他人死亡的，以故意杀人罪从重处罚。

经上规定只是表明我国立法对非法取证行为的彻底否定态度，但是，什么是非法证据，非法证据能否作为定案根据应否排除的问题，《刑事诉讼法》没有作出明确规定，只是有关司法解释才作规定。最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也同样规定这些非法证据“不能作为指控犯罪的根据”，并规定检察机关发现这非法取证的，应当提出纠正意见，同时要求侦查机关另指派侦查人员重新调查取证，必要时检察机关也可自行调查取证。侦查机关未另指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。

由此可见，对于非法证据的界定，《刑事诉讼法》和司法解释规定：“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”都是非法证据。对于非法证据的排除，《刑事诉讼法》未作规定，而司法解释规定“不能作为定案的根据”和“不能作为指控犯罪的根据”。虽然我国在立法上，对非法证据作了彻底的否定和排除，但是，这仅指言词证据，对实物证据未作否定和排除，尤其是对非法证据，是否作为定案和指控犯罪的根据?怎样认定和怎样排除?是司法实践最为复杂和最为突出的问题，不得不引起司法界的重视。

三、非法证据排除的争议与采用

非法证据常具备有如下特征：一是客观性，即非法证据因犯罪行为的发生而产生的客观存在的事实，是不依人们的意志为转移。二是相关性，即非法证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，无论案件何种联系，如何复杂多变，都不能脱离案件事实。三是违法性，即非法证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，是以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集的。非法证据应否排除和能否作为定案依据的问题，我国司法界主要有如下三种争议：

一种是真实肯定说，该说认为证据无论其收集的程序、方式合法与否，只要经过查证属实的，都应承认其具有法律效力。其理由是认为应把非法收集证据的行为与非法证据本身区别开来，不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力，对违法取证行为可视情节追究处理，但非法取得的证据与案情相关的，不应排除仍可采用作为定案根据。

另一种是全盘否定说，该说认为刑讯逼供、威胁、引诱、欺诈以及其他方法收集的证据，不能作为定案根据。其理由是认为非法收集证据的行为与使用这些非法行为取得的证据不能区别开来，行为的违法决定证据的非法，以非法行为收集的证据属于非法证据，当然应予排除不能作为定案根据。

再一种是折衷说，该说认为应将言词证据与实物证据区别开来。以非法手段收集的言词证据应全盘否定和排除，以这手段收集的实物证据不应排除而应采用。其理由认为言词证据是受非法逼取和骗取得来的口供，具有极大的虚假性不应采用。实物证据与此不同，不会因收集程序和方法的违法而改变其真实性，因而不应排除而应采用或者限制性采用地作为定案根据。

非法证据采用与否，各有得失，莫衷一是。如果全盘否定和排除非法证据，使凶残的犯罪人有时会因为收集非法证据而宣告其无罪放纵了犯罪，一则这些犯罪人有时会对被害人或证人行凶或实施其他报复行为。再则被害人及其亲友产生对司法制度和社会不满的情绪，甚至会报复被告人。两者都会引起社会动荡。如果全盘肯定和采用非法证据，可能会以非法证据对被告人定罪科刑实现国家的刑罚权，但它助长非法取证导致更广泛侵犯人权，制造更多的冤假错案，且与国际司法准则和我国的刑事诉讼制度不相称，这比全盘否定和排除非法证据的危害更大。

笔者认为，对于非法证据是否可作为证据采用，是否可作为定案根据，我国批准加入的联合国《公约》第15条已明确规定，非法收集的言词证据不得援引作为定案根据，只作为刑讯逼供者违法取证的证据，且我国司法解释也作相应规定。因此，对于非法收集被告人口供、被害人陈述、证人证言等言词证据，一律应予排除不得采用。对于书证、物证等实物证据，具有不可取代性，有的在收集证据中存在某些瑕疵之处，原则上也不宜全盘排除，应设立若干例外采用规则。对于非例外规则收集的实物证据应一律排除。这也是履行国际公约的义务和阻遏刑讯逼供的体现。

四、非法证据排除的现状与对策

合法证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集，证据必须具有合法的形式和来源，证据必须经法定程序查证属实的。非法证据除以刑讯逼供收集的证据实质要件外，不具备如下四种形式要件的，也不属于合法证据：(一)不属于《刑事诉讼法》第92条规定的六种证据形式的；(二)不由法定人员收集的；(三)违反法定程序收集到的；(四)违反法定程序审查的。在我国当前的司法实践中，在收集证据方面，无论实质要件抑或形式要件，都存在较为严重的不合法之处。

例如，有些侦查人员对犯罪嫌疑人严刑拷打，不是用拳、脚、棒殴打，就是用利针刺手指，或者天冻用冷风天暖用热气吹，以逼取犯罪嫌疑人的口供。也例如，有的用花言巧语利诱，或者以按照侦查人员要求作供的就可释放作为引诱，甚至有的用让贩毒者、吸毒者吸食套诱口供。亦例如未经法定人员收集，如纪检人员收集侦查和定案证据。未经法定程序收集和审查，如有些定案证据未经举证、认证、质证。这些违反刑事诉讼法规定的程序和制度收集的非法证据时有发生。

尽管我国《刑法》专条设置刑讯逼供罪和暴力取证罪，但实质追究刑事责任的少，而未被追究放纵的多，尤其是大量的非法证据被采用作为定案根据，当被告人提出自己的口供被逼取或诱取时，或者辩护人要求对这些事实查清时，即使控方重新调查，但控方往往只是要求侦查机关出具证明，由侦查机关“自己证明自己”没有刑讯逼供，是犯罪嫌疑人经过法律教育后自愿供述的，审判机关便以此作为定案根据，把非法证据当作合法证据采用，造成不少的冤假错案出现。

笔者认为，我国是《公约》的缔约国，《刑事诉讼法》也明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”，《刑法》也规定对这些违法犯罪行为予以严惩，司法解释也规定“不能作为定案的根据”和“不能作为指控犯罪的根据”，公安司法人员更应成为遵守国际公约和我国法律的典范。

因此，笔者建议我国应修改《刑事诉讼法》，或者在有关司法解释中进一步作出明确规定，建立和完善如下排除非法证据的刑事诉讼制度：

(一)将非法证据排除规则确立为刑事诉讼基本原则之一。非法证据排除规则应包括言词非法证据一律排除规则、非法实物证据例外排除规则。非法实物证据例外排除规则，其中规定对于危及国家和社会利益、不损害公民权益、被告人无罪、被告人同意采用、补办手续可完善等证据可采用不予排除。

(二)将非法证据的举证责任归为控方和侦查机关负担，如果被告人和辩护人提出有非法证据嫌疑的事实，而控方无法提供有效的证据否定这事实的，则认定其收集的证据为非法证据，不能作为定案根据。

(三)确立证据收集监督制度，讯问犯罪嫌疑人、被告人时，必须有其聘请的律师或者被告人接受的第三人在场，并由律师和第三人证实侦查人员、控方没有非法取证行为，或者以合法的视听资料证实侦查人员和控方没有刑讯逼供的行为，方能认定其证据合法，否则，概以非法证据论处，不能作为定案根据。

(四)行使扣押、搜查、勘验、勘查、检查等强制侦查行为时，应由检察机关决定，非经检察机关决定，除紧急情况外，侦查机关不得行使。并确立超期羁押收集的证据为非法证据的规则，不能以这些非法关押收集的证据作为定案根据。

(五)废止《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，修改为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有权保持沉默拒绝回答。”赋予和保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。