非法行医罪的行政处罚
非法行医罪的行政处罚范文第1篇
“双无”做“人流”，刑事、民事责任必须双承担
[案例]佟某已有一子，2011年5月初佟某又怀孕，为节省费用，经熟人介绍，佟某来到徐某夫妻开的私人诊所行人流术，术后回到家，佟某感到腹痛，去大医院检查，发现胎儿已穿破子宫进入腹腔并致其子宫破裂，后经手术取出腹腔内胎儿，并实施子宫切除手术。佟某认为徐某非法行医，并以此为由要告徐某夫妻，徐某夫妻为减轻处罚向警方自首，并主动一次性赔偿佟某19万元。经公安机关查实，徐某只读过3年卫校，其诊所无执业资格又无执照许可。最终，鉴于徐某夫妇犯罪后主动自首，且及时与被害人达成赔偿协议，认罪态度良好，法院以非法进行节育手术罪，判处徐某有期徒刑2年，缓刑3年，处罚金2万元，丈夫周某以同样罪名被判有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金1万元。
[分析]我国《刑法》第336条第2款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。徐某只读过3年卫校，夫妇二人均未取得医生执业资格，擅自为他人进行终止妊娠手术，且造成患者子宫切除之严重后果，属于情节严重，已构成非法进行节育手术罪。因其在犯罪后主动自首，且积极赔偿，认罪态度好，被从轻处罚。”
有“资格”无“执照”，照样涉嫌犯罪
[案例]结婚已3年的顾某与丈夫一直想要孩子，但却总无佳音传来，所以决定去医院检查。经医生检查发现，顾某子宫内膜明显过薄，不排除此前做人流手术刮宫过度，导致怀孕困难。而3年前，顾某曾在学校附近的一家个体诊所做过一次人流，至今还留有交费收据。顾某到当地公安机关报案。经查，闫某虽有医师证、具有医师资格，但所开的诊所却没有办理《母婴保健技术服务执业许可证》，属于非法行医。经对顾某不孕症进行司法鉴定，意见为顾某子宫内膜明显过薄，与此前做人流手术过度刮宫存在因果关系。公安机关遂以涉嫌非法行医罪对闫某立案侦查。
[分析]《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，应认定为刑法第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。结合本案，闫某非法行医，且给顾某造成怀孕困难之伤害，构成“情节严重”，不仅应承担刑事责任，还应承担民事损害赔偿责任。
“流串”行医，无过错也难辞其咎
[案例]姚某从某医院妇科主治医生岗位退休后，应个体诊所李某之邀，双方达成共同设立“人流”专科门诊协议。由姚某为“主刀”医生，并就姚某每周前来时间、利润分层达成口头协议。2012年底，当地卫生管理部门会同公安机关在联合组织的专项检查时发现，该诊所没有相关执业许可证。执法人员现场找到两个手术包，一个手术包已经有了破洞，另一个手术包里夹着几张餐巾纸，一副乳胶手套，里面的医疗器械已经生锈。该诊所为节省经费，没有购置规范的消毒设备，只是用紫外线给房间消毒。公安机关以涉嫌非法行医罪对李某、姚某立案侦查后，李某强调诊所虽然无执照许可，但未给患者造成任何伤害，不应构成非法行医罪。姚某则认为，自己有医师证，有资格行医，不应被认定为共同犯罪。
[分析]我国《刑法》对非法行医罪规定的立案标准是：必须达到“情节严重”，李某、姚某非法行医，虽然尚未给患者造成伤害，似乎不属于“情节严重”情形，但同样构成非法行医罪。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条3项规定：使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的，应认定为刑法第336条第1款规定的“情节严重”。可见，即使未给患者造成伤害，只要使用假劣药品或使用不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的，则属于“情节严重”，构成犯罪。姚某虽然有医师证，但她与李某达成共同设立“人流”专科门诊，并参与利润分成，应视为参与共同经营该诊所，属于共同犯罪。
维权热线
问：编辑，您好！我是陕西某县医院的医生，我有一个朋友来找我帮我，让我开1个月的病假条，请问，如果我答应帮这个朋友的忙，我的这种行为是否会受到法律处罚？
答：《执业医师法》第37条规定，“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
①违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；②由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；③造成医疗责任事故的；④未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；⑤隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；⑥使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；⑦不按照规定使用品、医疗用毒性药品、和放射性药品的；⑧未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；⑨泄露患者隐私，造成严重后果的；⑩利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；⑩发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；⑥发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。
如果您答应帮朋友的忙，您的行为就违反了上述④法律规定，有可能受到医院或行政部门的处理。 医法讲堂
医事行政处罚
非法行医罪的行政处罚范文第2篇
1、 立法背景分析。
中国具有悠久的文明历史，同样具有悠久的男尊女卑的历史，中国几千年的社会无非是“男权”的社会，男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担，因此，重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。
尽管如此，在以前，由于胎儿性别的不可预知性，中国人的生存和繁衍基本处于自然状态（女性弃婴和溺婴基本可以忽略不计），随着科学技术的发展，预知胎儿性别不仅成为了可能，而且变成了现实，于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中，导致我国现在的男女比例达到了117/100还多，已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围，如不及时采取有效措施，长此以往，将引发一系列的社会矛盾。
对此我国现在还没有相关的法律规定，只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及，其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定，导致实际操作中该规定难以落到实处。这样，对该行为的惩治显然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客体。我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——
（1）侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序，从而将该罪归入危害公共卫生罪。不错，既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下，说明国家已经介入了该行为的管理活动中，从这个意义上来说，这种归属有一定道理。但仔细分析却形是而神非，对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大，而非公共卫生。
（2）归入危害公共安全罪。原因如下：
第一，虽然以现今的科学技术，即克隆技术，已经使人类的无性繁殖变成了可能，但在这一领域还存在诸多的争议，从而可以肯定的一点是，在未来相当长的一段时间内，人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍，这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。从这个意义上说，该行为何止是危害公共安全，等于慢性危害全人类的生存和繁衍，有些类似于国际法上所说的反人类罪或反人道罪。
第二，“不孝有三，无后为大”，可见，传宗接代在中国人的心目中根深蒂固，该行为不能得到有效的遏制，必然导致相当一部分男性难以找到伴侣甚至找不到伴侣，没有女性，如何传宗接代？这在传统观念中可是涉及“生存”的根本问题，由此思之，女性的缺乏，引发的社会问题可不小。
第三，根据人类学、社会学以及心理学的观点，对女性的需要，不仅是一种自然繁衍和生理的需要，更是一种心理需要，“男女搭配，干活不累”，说的就是这个道理，女性的缺乏，容易使男性的情绪变得暴躁、易怒、焦虑和不安，而据有关人员统计表明，现实中的相当一部分犯罪皆因一时的意气之争。
第四，既然传播非典型肺炎等乙类传染性疾病以“其他危险方法危害公共安全罪”论处，可见，本罪归入危害公共安全罪并无不可。
3、 关于本罪的客观方面。是指4、 违反国家行政法规，5、 利用职务上或者工作上的便利进行非医学需要的胎儿性别鉴定。
4、 关于本罪的主体。可以有以下几种说法——
（1）特殊主体说。即认为本罪只能由特殊主体构成，即只能是医务人员，所谓医务人员是指经过医学院校教育或经过各级机构培养训练后，经卫生行政机关批准或承认或经过考核取得相应资格的从事医疗实践工作的各级各类人员。
这种理论的缺点是：首先，某些从事医学研究工作的人员，可能不具有从医资格，也不属于医务人员，但却具有鉴定胎儿性别的技术能力，并且工作单位上也有相应的科学设备，当这类人利用工作上便利，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定时，该如何处理？第二，当一些不具有从医资格的人员（非医务人员）进行了非医学需要的胎儿性别鉴定时，其一个行为就可能触犯两个法条，即产生了非法行医罪和本罪的竞合，此时该以牵连犯的处理原则择一重罪论处，还是数罪并罚？
（2）一般主体说。即认为本罪可以由一般主体构成，这样本罪就可能成为非法行医罪的特别条款，有鉴于本罪的社会危害性，立法上不可能为本罪规定很重的法定刑，甚至可能轻于非法行医罪，按照特别法优于一般法的原则，减轻了这一类人员的刑事责任，从而有违罪责刑相适应原则，使得对具有从医资格的医务人员来说，也显得不公平。
（3）折衷说（这实质上仍是定为一般主体）。当产生本罪与非法行医罪的竞合时，择一重罪论处则显得太轻，数罪并罚则显得太重，所以我认为可以折衷一点，对此类情况以本罪论处，但从重适用的法定刑。由单位主体构成而产生的非法经营罪与本罪的竞合，我认为也应当采取这种方式。
5、关于本罪的主观方面。我认为只能由故意构成，即明知为他人进行胎儿性别鉴定违法，会产生危害社会的结果而决意为之。
6、关于本罪的认定。
（1）关于本罪的犯罪形态的问题。
本罪应当定为行为犯，即一旦实施了为他人非法鉴定胎儿性别的行为即构成本罪的既遂，而不问被鉴定者是否将胎儿终止妊娠。虽然从本罪的立法宗旨来看，当被鉴定者将胎儿终止妊娠，本罪导致男女比例失调社会危害结果才实际产生，如果因此就把本罪定为结果犯，明显有违本罪的立法精神，也不利于对本罪进行打击。因为在实际生活当中，当被鉴定者知道其所怀的胎儿为男性时，虽然她不终止妊娠，但其选择性别的行为实际已经做出并且完成。
然而，当被鉴定者实际将胎儿终止妊娠时，又该如何处理呢？如果仍以本罪的一般条款处理，则明显显得太轻。我想，何不把这设置成结果加重犯，从重适用的法定刑呢？
（2）索取或收受他人财物构成公司企业受贿罪或受贿罪同时又触犯本罪时，该如何处理呢？
有一种说法——收受他人财物为他人谋取利益，又构成其他犯罪的，其所构成的其他犯罪不仅仅只能为本罪，既然刑法典中都没有对构成其他犯罪的情形（399条除外）加以规定，为了顾全刑法体系的完整，这里也没有必要加以规定。其实不然，本罪有其与众不同的特殊性——根据《刑法》第93条规定，本罪明显可以由国家工作人员构成，在整个刑法典中，如同本罪一样，主体为国家工作人员，客观方面利用职务上的便利，主观方面表现为故意的犯罪，基本上只有第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪，第八章的犯罪并存应当并罚，在理论上没有争议；至于渎职罪，根据最高人民法院刑一庭审判长会议的讨论结果，徇私型渎职犯罪，如果被告人同时符合受贿罪与相应的徇私型渎职罪的构成，且刑法无特别规定的，应按数罪并罚处理，第399条第3款关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受贿罪并存从一重罪论处是一例外规定。
再说，仅仅是受贿罪是否以为他人谋取利益为客观要件，就存在两种不同的观点——高铭暄教授持肯定观点，认为被动受贿构成受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。（高铭暄主编自考教材497页）；张明楷教授则认为这是传统的观点，是旧客观说，与受贿罪的本质不符合，与认定受贿罪既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，故提出“为他谋取利益”虽然仍是受贿罪的客观要件，但其内容仅仅是“许诺”即可，并且许诺可以有默示和明示，可以是真实的，也可以是虚假的，所以，只要收了财物就是受贿罪的既遂，而不是待实际为他人谋取利益之后才是既遂。（张明楷著《刑法学》921页）。
按前一种观点，那么本罪可以算是收受他人财物后所为的为他人谋取利益的行为，属于一个行为触犯两个法条的想象竞合犯，应当择一重罪论处；按后一种观点，如同伪造国家公文、证件、印章进行招摇撞骗一样，可以说是手段与目的的牵连关系而构成牵连犯，应当择一重罪论处；但如果按照最高人民法院处理受贿罪与徇私型渎职犯罪的法律精神，这种情况应当数罪并罚。三种观点均能自圆其说，但我认为，从法的精神上来说，第三种观点应当更可取一些。
（3）关于对合犯的问题，实质上就是对被鉴定人（或称要求鉴定的人）要不要定罪处罚的问题。
行贿罪与受贿罪是对合犯，即不构成受贿罪，那么行贿人肯定不会构成行贿罪，这在理论界是通说。同理，如果没有被鉴定人的要求，那么行为人也应当不会犯本罪，用经济学的说法称为“没有需求就没有市场”，这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。
仔细思之，如果对被鉴定人定罪处罚，容易引发一系列的社会问题，例如：被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的，即事先通谋，如果要定罪就是共同犯罪，甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母，那就真可谓是一家子的犯罪了，这样打击面也扩大得太多了，再说对怀孕妇女定罪处罚也不太附合人道主义精神。因此有观点认为，对被鉴定人行政罚款足矣。但是这显然不利于对本罪的打击，因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点，打击面上仅仅对被鉴定人定罪，处罚上适用较轻的主刑，如拘役、管制，或者独立适用附加刑，如罚金，因为对终止妊娠的怀孕妇女而言，处较轻的有期徒刑都并不过分，对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的，这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。
综上所述，我对本罪的立法法条预测如下：
为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，有下列情形之一的，从重处罚：
（1）不具备从医资格的人员犯本罪的。
（2）不具有医疗经营许可证的单位犯本罪的。
（3）致使被鉴定人将胎儿终止妊娠的。
（4）多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。
收受或者索取他人财物构成受贿罪的实行数罪并罚。
非法行医罪的行政处罚范文第3篇
关键词：非法行医 特征 共同犯罪 界限 刑罚适用
根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的理解和认定，司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述，在此求教于方家。
一、非法行医罪的特征
（一）客体特征
非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进我国医疗卫生事业的健康。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
（二）客观特征
该罪的客观方面表现为：行为人在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。
首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：（1）利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。（2）利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。（3）利用仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。（4）非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容，擅自开展医学整容活动。（5）具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。（6）利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。
其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。但并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出司法解释。我们认为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种情况可视为“情节严重”的行为：（1）没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗，延误时机造成严重后果的；（2）医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的；（3）因非法行医被行政处罚多次，继续进行非法行医活动的；（4）伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的；（5）严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；（6）雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的；（7）自定收款标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的，等等。
（三）主体特征
该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢？我们认为，必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得相应的医师资格。对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。因此，医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为非法行医的主体。
这里还有一个需要注意的问题是，我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定，但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定，这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定：“本市对医疗机构实行许可证制度，未经许可，任何单位和个人不得从事医疗执业活动”；“申请设置个体（包括合伙）诊所或者个体护理站，除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外，还应当具备下列条件：一、具有本市长住户口；二、根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后，从事同一专业临床工作5年以上；三、非在职人员。”显然，外来人员即便在原籍已取得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格，也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为，这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用，而且限制了执业医师的正常流动，应予修正。
另外，对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果，对行为人是否按非法行医罪进行处理？对此，有人认为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资格，符合医疗事故罪的主体要求；有的人则认为应以非法行医罪处理，因为，尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格，但超越范围行医，与其他人员非法行医没有本质区别：行为人虽然取得了医师资格，但故意超越职权和能力范围，从事医疗活动，主观上的过错表现为故意而非过失，这与医疗事故罪的构成要件之一，主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。
（四）主观特征
非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么，从犯罪目的看，是否要求具备牟利性呢？这一问题，新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此，我们认为，从犯罪目的看，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。
二、非法行医罪的共同犯罪问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义，根据这一定义，构成共同犯罪必须具备以下要件，一是犯罪主体必须是两人以上，二是客观方面必须具有共同的犯罪行为，三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。
根据以上，我们可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中，在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述，非法行医罪的主观特征表现为直接故意，而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下，共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现，那么在非法行医罪中，在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢？我们不妨对以下几种情况作一分析：
一是雇佣没有执业资格的人行医，对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体，自无疑问，但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢？这应分情况对待之：明知受雇者不具备执业资格，仍然雇佣的，为适格之主体，但由于受被雇佣者欺骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资格的人行医的，则不应将其按非法行医罪论处，因为这不符合共同犯罪的主观要件，即没有共同的故意。
二是数人合伙非法开办诊所，其中一人诊治行为单独导致严重后果，应如何处理？我们认为，对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果，但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件，对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然，对于该数人处罚应分清责任，即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处，而对于其他人一般以从犯论处。
三是出借（出租）、转让、出卖“医疗机构执业许可证”，他人利用该许可证进行非法行医，造成严重后果，对于出借（出租）、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢？我们认为，应按非法行医罪的共犯论处。原因在于：行为人对于他人没有合法的许可证，并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的，而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性，使他人的非法行医行为更为便利，对造成危害的可能性也更大。但我们应看到，行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用，故宜按从犯从轻或减轻论处。
四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所，是否构成非法行医的共犯呢？对于这个，应分别对待，不能一概而论。在实践中，亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助，往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件，而且上也没有规定对于此种情形，亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下，亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助，不具有从中牟利或其他非法目的，主观上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”，仍为其提供便利，造成严重后果的，则应按非法行医罪从犯论处。
五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员，如、保安等应如何处理呢？这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意，即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”，则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中，且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用，应按非法行医罪的从犯论处。当然，对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者，则只宜按一般违法行为处理，而不必追究刑事责任。
三、非法行医罪与其他罪的界限。
（一）非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
非法行医罪的客观特征有多种表现，但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡，这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前，由于我国刑法没有规定非法行医罪，对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此，在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆，特别是对于没有固定场所，不经常进行非法行医活动的非法行医行为，尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢？它们区别主要表现为：
（1）客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中，而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。（3）非法行医罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后四罪的主体是一般主体。（4）主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意，而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意；过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。
（二）非法行医罪与医疗事故罪的界限
非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：
（1）客观方面不同。前者在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。后者在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。（2）主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人，而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。（3）主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果，所持的心理态度既可以是过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的行为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。
（三）非法行医罪与非法经营罪的界限
非法经营罪，是指违反国家法规，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。二者的区别表现在：
（1）客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动，而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。（3）主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人，而后者的主体是一般主体。
（四）非法行医罪与诈骗罪的界限
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面，诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识，却号称自己精通医术，牟取就诊人钱财的行为极为相似，但二者具有本质的不同：
（1）客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是单一的，即公私财产的所有权。（2）客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识，假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。（3）主体不同。前者的主体是特殊主体，即没有取得医生执业资格的人，后者的主体为一般主体，即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。（4）主观方面不同。前者表现为间接故意或过失，后者表现为直接故意。
四、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题
根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度，一是“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”；二是“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；三是“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。对于以上三个量刑幅度，在司法实践中，我们应注意以下几个问题：
第一，对于“情节严重”，既要将其作为定罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在定罪时，要看情节是否严重；在量刑时，也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。
第二，对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准，不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动，不属于医疗事故的范畴，若以医疗事故等级标准为依据，又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚，则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大，特别是对于具备一定的医疗知识，只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别，自然难以服人。因此，新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鉴于在造成同一损害后果的情况下，非法行医罪与过失致人重伤罪相比，除了都侵犯了就诊人的身体健康外，非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此，对于非法行医过程中，因过失造成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三，对于第三个刑罚幅度，即“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，我们认为，该规定有不合理之处。在讨论之前，不妨先看两个案例：
第一个案例是：
杨某是某厂医务室一名内科医生，从事医疗工作25年。杨某下岗后，擅自开办诊所。张某多次找其看病，并有所好转。但在杨某最后一次为张某输液时，出现不良反应，张某不治而亡。经鉴定，杨某的手段与张某的死亡并无因果关系。
第二个案例是：
刘某从某市卫生学校毕业后，在未取得行医资格的情况下，擅自开办诊所，行医3年。在一次诊疗活动中，刘某为董某注射青霉素，因刘某认为一般人都不会出现过敏反应，即便出现过敏也能及时救治，故事先未做皮试。滴注进行20分钟后，董某出现不良反应。刘某查看输液情况，发现点滴速度正常，断定董某为过敏反应，当即进行抢救。在抢救过程中，患者亲属认为刘某的技术不行，便背负其转院，患者在转院途中死亡。经法医鉴定，董某是在青霉素过敏反应休克情况下，因严重违背“休克病人应就地抢救，不能搬动”这一医疗技术原则而直接导致死亡的。
非法行医罪的行政处罚范文第4篇
通过对一起医疗卫生监督案件违法行为认定的分析，讨论医疗卫生案件中证据链缺失时，可否把刑事侦查中证人对犯罪嫌疑人的照片辨认结果作为证据，认定和推定出行政处罚相对人的违法行为及违法主体，同时就案件的违法行为及法律适用提出作者的观点。
关键词
行政案件；刑事侦查；违法行为；法律适用
照片辨认是刑事案件侦查中常用的取证手段，但在行政案件中是否可以借鉴这一作法呢？本文通过对一起医疗机构违法开展诊疗活动案件进行分析，对在日常监督中遇到非法行医者在检查时跳窗、翻墙、夺门逃跑时，监督员运用照片辨认作为证据，以达到对无证行医的调查和处罚的目的进行探讨，以期对同行在打击非法行医中有启发作用。
一、案情摘要
2014年11月20日，患者黄某，18岁，未婚，通过电话向某卫生局举报为其施行引产手术的某诊所，称该诊所的王医师为其注射引产针后致其出现腹痛，黄某恐发生意外要求转院，该诊所不允许，黄某只得电话举报求助。卫生局接到举报后当即派监督员到该诊所开展调查，该诊所管理人员游某陪同检查。监督员先在住院部找到举报人黄某，邀其一同参与调查。在该诊所的妇科诊室看到1名身穿白大衣（医师工作服）的中年女性，黄某指证她即是为其引产的王医师。这位王医师见到监督员等人进入该诊室就要离开，监督员对其拍照并询问，王医师拒不回答并强行离去。监督员在妇科诊室查到3本病历，分别是张某：诊断中孕、内有引产手术知情同意书；黄某：处理“择日终止妊娠术”；罗某：处理“抗炎对症处理、择日终止妊娠术”。监督员制作了现场笔录，由游某签字确认。之后，对现场发现的病历（张某、黄某、罗某）、处方（书写有米菲、米酮药等药物）、手术缴费发票等物证进行了保全。在随后的调查中，监督员将王医师的照片和其他7位无关人员的照片放在一起，分别让举报人黄某、罗某（现场发现3本病历中的2名患者）和该诊所的检验员、护士、导诊员、药房工作人员等多人进行辨认。众人均指认8张照片中的同一女子为该该诊所妇科的王医师，即11月20日现场调查时拍摄到的迅速离开妇科诊室的中年女士。经查证，该诊所有具有《医疗机构执业许可证》，核准登记的诊疗科目有妇科专业，但未取得《母婴保健技术服务许可证》。该诊所管理混乱，管理人员吴某聘用那位“王医师”时未索要其任何身份证明和执业证明。该诊所负责人接受调查时称诊所日常工作由吴某负责，诊所的情况他不了解，一切情况以监督员的调查为准。案发后，吴某和“王医师”均无法联系，无法进一步调查取证。办案监督员在取得了现场笔录、患者询问笔录、负责人询问笔录及物证（病历、处方、发票）等证据，形成证据链后认为：该诊所非法开展终止妊娠手术的证据确凿，聘用非卫技人员行医证据不足，以违反《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款，依该办法第四十条规定给予警告、没收违法所得、罚款的处罚。该诊所在法定期限内缴纳了罚款结案，对“王医师”的违法行为未进行处罚。
二、分析讨论
本案中该诊所非法开展终止妊娠手术的证据明确，但对于证据中的照片经辨认的“王医师”是否为非卫技人员、诊所是否聘用了非卫技人员，监督员有不同意见。
（一）照片辨认能否作为证据认定诊所超范围开展终止妊娠手术
卫生行政违法案件是指已经实施了违法行为，因此超范围开展终止妊娠手术必备的条件之一是已开展了终止妊娠手术，应有患者、手术的实施者、手术的实施行为等构成要件。在取证过程中只有三者都有证据证实，才能形成完整的证据链。本案中患者、手术的实施行为（现场查到的病历、收费单等）已有相关证据，手术的实施者的证据可否用照片辨认，办案监督员有不同意见。部分监督员认为不能确定“王医师”的真实身份，使该诊所开展终止妊娠手术违法事实未能调查清楚，因此事实不清，证据不足，不能作出处罚；另外一部分监督员则认为医疗机构开展终止妊娠手术证据（现场笔录、病历、处方、发票、患者笔录为证）确凿，虽然证据中手术实施者“王医师”身份无法核实，但通过照片辨认其实施手术的行为已证实，其开展终止妊娠手术证据链中的作用已经达到，因此开展终止妊娠手术证据链中患者、手术的实施者、手术的实施行为要件基本形成，能够证明医疗机构开展终止妊娠手术。根据“谁主张谁举证”的原则，监督部门有证据证明医疗机构开展终止妊娠手术，该诊所就应出示机构许可证、人员执业证书，以证明自身开展的诊疗活动合法，若该诊所无法通过证据证明自身诊疗活动合法，则要承担举证不能的法律后果。
（二）照片辨认能否作为证据认定诊所聘用了非卫技人员
该诊所开展终止妊娠手术中，“王医师”是手术的实施者，在检查中诊所不能出示“王医师”的《医师执业证书》及《母婴保健技术合格证书》，对诊所是否聘用非卫技人员监督员也有不同意见。一些监督员认为不能认定聘用非卫技人员的理由：一是只有照片辨认，不知道“王医师”的真实身份，无法确认其是否持有《医师执业证书》和《母婴保健技术合格证书》，照片辨认只能证明“王医师”在诊所从事了诊疗活动，而不能证明“王医师”没有相应的执业证书，根据“疑罪从无”原则，不应认定“王医师”为非卫技人员。一些监督员认为的判断聘用非卫技人员有两种方法：一种是证据；另一种是推定（事实推定）。在现场拍摄到“王医师”的照片，并经有关人员辨认，可以认定“王医师”在诊所从事了诊疗活动，因此该照片是证据。《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事卫生技术工作，而诊所不能（不愿意）出示从事卫生技术工作的“王医师”有关信息和执业资格，结果能够推定“王医师”没有相应执业证书，由此推定此该诊所存在聘用非卫技人员行为［1］。
（三）是否依照《执业医师法》将“王医师”作为处罚主体
由于“王医师”的失联，其身份信息无法查清，只有现场拍摄的照片和一些人员（患者、本单位人员）的证言指证，可否将照片作为认定“王医师”为非卫技人员的证据进行处罚？监督员有两种不同的意见。一些监督员认为应处罚，理由是现场笔录、现场照片和有关人员证言形成了证据链，证实“王医师”在该诊所开展诊疗活动，且“王医师”未能出示执业证书；根据《执业医师法》第十四条第二款的规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动，可以认定“王医师”为非执业医师，按照《执业医师法》将“王医师”作为处罚主体。另一些监督员认为“王医师”未能出示执业证可能有两种情况：一是“王医师”持有医师执业证书且已注册但注册地点不在该诊所，此种情况不能认定为非执业医师；二是“王医师”没有医师执业证书或所持证件为假证，此情况应认定为非执业医师。在无法认定“王医师”违法的情况下，无法对“王医师”进行处罚，若处罚可能会造成主体不明事实不清（非执业医师）的案件。“非卫技人员”是指未按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。处罚“非卫技人员”必须满足两个条件，一是“无证”，二是从事了“卫技”工作。从案件的证据看“王医师”从事了卫技工作，但她是否是“无证”，没有证据证明，根据“疑罪从无”原则，不能认定“王医师”是“非卫技人员”。本案中卫生监督员因证据不足未对诊所和“王医师”的非卫技人员问题进行处罚。但作者认为通过照片辨认可以作为诊所聘用了非卫技人员的违法行为证据，应当进行处罚，但“王医师”在整个案件调查中始终未查清姓名、是否持证等基本情况，以其为处罚主体，尚应商榷。虽然我国在刑事案件中对无法确定姓名的犯罪分子的处理有明文规定，如我国《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名、审判”。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三条第二款第四项也规定：“被告人真实姓名、住址无法查清的，应当按其绰号或者自报的姓名、住址制作书，并在书中注明。被告人自报的姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人编号并按编号制作书，并附具被告人的照片，记明足以确定被告人面貌、体格、指纹以及其他反映被告人特征的事项”。在刑事审判实践中对“无名氏”的判刑也有较多案例，但在行政案件中鲜见对“无名氏”的处罚（不同于“无名氏”财产暂扣处理），究其原因可能是刑事案件对“无名氏”主要执行人身自由罚的主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑），只要证据确凿、人员被控就可执行。而行政案件中，主要是财产罚和行为罚，在无法控制人员又不能确定“无名氏”的基本信息的情况下，很难对案件进行执行，大量出现无法执行的行政处罚将影响行政机构的效率和形象。因此，作者认为将刑事侦查中的照片辨认运用到行政案件中认定违法事实是可行的，但认定违法主体还需要其他证据，不建议把照片辨认做为处罚主体进行应用。但一些监督员认为对行政违法累犯入刑的案件，就应该立案查处。例如，非法行医两次查处后可移交公安入刑，这是在增加行政成本的同时也增加了非法行医的犯罪成本，对打击非法行医有一定的震慑作用。同时，本案应依照《母婴保健法实施办法》还是使用《人口与计划生育法》进行处罚［2］也值得探讨。随着现代胎儿性别鉴定技术的提高，7周胎儿已可以鉴定性别了，因此14周前终止妊娠也有可能是选择性别的行为，特别是已婚妇女。笔者认为只要是对已婚妇女实施“非法为他人施行计划生育手术的”，适用《人口与计划生育法》第三十六条第（一）项进行处罚更准确。过去监督员不愿适用《人口与计划生育法》是因为第三十六条的“由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权”进行处罚，职权划分不清，现卫生计生部门合并后，卫生监督员要转变观念，才能更准确地了解、运用法律。随着时代的发展，卫生计生工作的融合，卫生监督机构应积极探索新监管方式，才能更好地发挥医疗市场的监管作用，服务于人民群众。
参考文献
［1］钟奎昌，钟潇．非医师行医的法律思考［J］．中国卫生法制，2014，22（6）：52－54．
非法行医罪的行政处罚范文第5篇
「关键词医疗腐败,刑事责任,民事责任,行政责任
从2004年开始,国家卫生行政部门掀起了一场旨在纠正行业不正之风的廉政风暴,目标直指医务人员灰色收入的主要来源——红包和回扣。在重拳出击下,2004年初,瑞安市检察院根据举报对涉嫌受贿罪的瑞安市某医院原院长助理蔡某和原药剂科主任钟某提起公诉。检察院认为此二人利用职务之便,分别收取了不法药品经销商2万元和8万元的巨额回扣,已构成受贿罪。案发后,慑于法律威力,该医院有50多名医师陆续向瑞安市检察院反贪局上交自己收取的回扣,总额逾百万元,其中某医师上交回扣高达17 万元。①2004年4月,河北省衡水市哈励逊国际和平医院原院长潘殿卿因贪污受贿达百万余元,被法院一审判处有期徒刑17年。这位“博士院长”也因医疗腐败葬送了自己的人生。其间,我们不断看到这样或那样的报道,了解到许多人因此中箭落马。这使得我们不禁质疑这个医疗腐败的黑洞到底有多深。一个又一个问题的暴露,我们不难理解为什么现在医患关系是如此紧张,医疗纠纷呈现愈演愈烈之势。
一、医疗腐败的成因分析
一件事物的滋生必定是存在适合其生长的土壤,医疗腐败也是如此,有深刻的社会历史背景。
首先,医疗服务行业的性质在逐渐发生改变。以前植根于人们心中一贯的意识是医疗行业是福利性质的,但随着市场经济发展,从近几年情况来看,福利性质在淡化,营利性质在不断增强。特别是政府不包干全部经费,外资和民间资本涌入医疗行业后,各级医疗机构必须自谋发展,在正常手段不能够满足医疗行业需要的情况下,个别医务人员就只有借助非正常手段达到“富裕”的目的。
其次,医疗制度层面存在的漏洞。从医疗制度层面上看,长期存在的“医药不分家”、 “以药养医”的模式致使有些医生利用手上的处方权给患者开一些疗效普通但价格虚高的药品以赚取回扣,而药厂方面由于自身利益,在宣传上猛下功夫以打开销路,不惜重金打通各个关节,即使2001年开始实行药品集中招标采购制度后,并没能遏制其中的暗箱操作。在医药代表眼中,对一些不严格遵守招标程序,没有当场宣布招标结果的医疗机构,其公关对象只是从过去的医院院长、药剂科主任和医生到分管的卫生局长、招标办主任、药事委员会成员而已。医疗器械因其价格高昂,利润空间更大,其中的腐败现象也是层出不穷。医疗机构从自身利益出发,设置多余检查项目,乱收检查费用也就不难理解了。
再次,医疗机构区域配置不合理。一些企事业单位也成立本单位内部的医疗部门,在利益驱使下对外开放,与周边医院恶性竞争,争夺病员,僧多粥少,结果都吃不饱。经济利益无法得到充分实现,对比一些效益好的医疗机构,趋利心理也诱使一些机构乱检查、乱收费。
第四,对于医疗腐败行为处罚不力。对于医疗腐败行为处理力度较轻,使得一些人员敢于铤而走险。就目前我国法律状况而言,对于上述行为的处理大多数还是行政处罚,最严重的就是吊销执照,刑事处罚比较少,除非涉案金额特别巨大,民事处罚更是少之又少。而乱检查除非是专业人士,一般患者是看不出来的。至于乱收费,如果物价部门没有查处就无人问及。
二、医疗腐败的刑事惩治
针对医疗腐败现象,人们一直在思考如何扼制医疗腐败的发生与蔓延。然而,由于医疗腐败的生存土壤的复杂性与多样化,使得法律制度对其调整时显现出诸多困惑,调整规范的缺损与滞后、各类法律责任的规定与实践的背离等问题,一直困扰着现时的立法、司法与执法。尤其是行为医疗腐败在适用现行刑法规则时,往往会面临困境。
我国刑法第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。对医疗机构的管理层如果利用职务便利,在药品和器械的招标购买使用过程中,向药品公司、医疗器械生产厂家索取财物或收受财务为其谋取利益,构成受贿罪是毋庸置疑的。但是对于普通临床医生赚取回扣或在治疗过程中收患者家属的红包是否构成受贿罪,在刑法学界存在争议。比如,陈兴良教授认为,临床医生开具处方的行为并不属于公务活动范畴,其收受回扣的行为不构成受贿罪;曲新久教授则认为,国有医院和其他国有事业单位一样,都是由政府权力分化而来,从历史的延续性考虑,仍应将这些单位的工作看作公务行为。因此医生开处方拿回扣收红包等类似行为,均应当按受贿罪论处。
双方争论的焦点围绕临床医生是否是国家公务人员以及临床医生开处方的行为是否是公务行为,亦即对“公务”一词的界定问题。刑法意义上的公务,应当是指国家机关、企业事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。笔者认为,临床医生在为患者诊断治疗过程中,医患双方是平等的主体间的交往关系,不存在谁组织、领导、监督谁这种上下级关系,更谈不上履行经济职能。而临床医生开处方的行为也不具有社会管理性质,医生对患者是一对一的个体性质,不存在社会管理中的一对多甚至多对多的群体性质,临床医生开处方的行为就不是公务行为。根据《刑法》的罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。既然临床医生不是国家公务人员,其开处方的行为也不是公务行为,那么,他的腐败行为也就不符合受贿罪的主体要求,不构成受贿罪,不适用刑法。
除了刑法外,2002年修订完成的《医疗事故处理条例》?以下称《条例》 中也有关于医疗腐败行为的刑事责任问题的相关规定。该《条例》第六章第五十三条规定:“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定,利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益,滥用职权,玩忽职守,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的,依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予降级或者撤职的行政处分。”第五十七条规定:“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定,接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益,出具虚假医疗事故技术鉴定书,造成严重后果的,依照刑法关于受贿罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。”这两个条款对于惩处医疗腐败人员、加强医疗监督起到了作用,受到社会舆论的好评。但是,该条例规定了主持医疗事故鉴定工作的是医学会。我们知道,无论是中华医学会还是各地医学会的分支机构,其性质是中国医学科学技术工作者自愿组成并依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。②中华医学会及其各地分会依据《条例》接受卫生行政机构指派或接受医患双方共同委托负责医疗事故鉴定工作,只是一种履行被委托事项的民事法律行为。在这一过程中如果接受了患者的红包也不能定性为犯罪行为。从这一点上看,这规定在司法实践过程中的适用是困难的,也就造成了司法不统一的尴尬,有损法治威严。
针对医疗腐败的现状及刑法适用之困惑现象,尤其是现阶段我国无法以受贿罪对全部的医疗腐败行为主体进行制裁,因之,建议全国人大常委会可做出刑事立法解释,对临床医生是否具备国家工作人员身份加以界定,或者由最高人民法院出台司法解释,扩大对相关罪名的内涵。
三、医疗腐败行为的行政与民法规制
根据上述分析,我国法律还无法从刑事责任的角度认定医疗腐败行为的应受刑法惩罚性,医疗腐败行为在适用刑法规范中存在诸多困境,这就提醒我们,遇有医疗腐败现象发生时,一方面需要谨慎地对待刑法规范的援引与适用;另一方面,则应恰当地把握现行的行政管理规则和民事规范的援用,充分发挥行政责任、民事责任适用机制在解决相关问题上的积极作用。换言之,行政责任、民事责任的规定在司法实践中显得尤为重要。
