非法出版物处罚条例范文第1篇

【关键词】非法经营；著作权；销售侵权复制品；法条竞合

根据我国刑法第218条，“销售侵权复制品罪”的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”然而司法实践中本罪的适用却没有那么简单，尤其是销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系引起了很大的争议。我们来看一组数据：2011年，全国地方人民法院一审审结知识产权刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件2967件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1735件，以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件52件。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以侵犯著作权罪判决的案件594件，以销售侵权复制品罪判决的案件30件。

可以看出，尽管《刑法》专条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但长期以来这两个罪名却很少得到适用，尤其是销售侵权复制品罪的案例更是寥寥无几。实践中相当普遍的销售盗版音像制品的案件都被以非法经营罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都造成了非常大的负面影响，也放任了非法经营罪的口袋化的趋势。本文拟对此加以分析解读。

一、非法经营罪被广泛适用的原因

一方面由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在司法实践中适用困难，另一方面是由于理论上和实务中对侵犯著作权犯罪和非法经营罪的关系理解有偏差。以销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系为例，实践中对于这两罪之间的关系主要有四种意见：第一种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在竞合关系，凡是销售侵权复制品的，只能以《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚。第二种意见认为，销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的原则认定为销售侵权复制品罪。[1]第三种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在竞合关系，销售侵权复制品的行为本身也是一种经营行为。这种观点认为行为人有经营资格而销售侵权复制品的，应认定为销售侵权复制品罪，无经营资格而销售侵权复制品的，同时符合非法经营罪和销售侵权复制品罪的犯罪构成，根据重法优于轻法的原则，应认定为非法经营罪。[2]第四种意见认为，只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。①这种观点正是实践中的代表，其前提是销售侵权复制品罪和非法经营罪之间存在法条竞合关系。要解决这一问题我们首先需要研究侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间是否存在法条竞合关系。

二、非法经营罪和销售侵权复制品罪没有法条竞合关系

（一）《非法出版物解释》关于非法经营罪的规定解读

根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中的非法经营行为是指：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规固定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主观部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从刑法条文来看，制作、销售侵权复制品的行为显然不符合前三项，侵权复制品既不属于专营、专卖物品又不属于其他限制买卖物品，更不属于进出口许可证、进出口原产地证明。要认定其构成非法经营罪只能根据第四项的兜底条款。实践中对于经营非法出版物以及非法经营出版物的行为一般按照第（四）项认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而以非法经营罪定罪处罚，其依据主要是1998年《非法出版物解释》第十一条和第十五条。

最高人民法院1998年12月23日施行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项（即现第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚；第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十一条可以称为内容违法的出版物，第十五条可以称为程序违法的出版物。

首先，内容违法的出版物中侵犯著作权的不能以非法经营罪定罪，而应直接认定为侵犯著作权犯罪。《非法出版物解释》第十一条将出版物分为两类： 一类是第一条至第十条明确规定的，一类是第一条至第十条规定以外的。侵犯著作权的出版物明确规定在第二至第五条之中，不属于《非法出版物解释》第一条至第十条规定以外的其他非法出版物。因此，享有著作权的作品，不能根据《非法出版物解释》第十一条的兜底条款成为非法经营罪的犯罪对象。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第二条至第五条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，但是却会导致法律适用上的不平衡。而2007年《解释（二）》则是从正面重申了这一论点，该解释第二条第三款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”显然，该条款非常清楚地重申了对于侵犯著作权行为，应当以侵犯著作权罪这一特定罪名来定罪量刑，不宜直接套用非法经营罪。

其次，程序违法的出版物和侵权复制品性质不同，两个没有竞合关系。《非法出版物解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序照《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一条司法解释导致理论和实践中有人认为，对于复制发行他人制作的录音录像或者销售侵权音像复制品的行为以非法经营罪论处是有法律依据的。有论者进一步认为，结合《非法出版物解释》第十一条规定综合考察，不难发现，因侵犯著作权罪的法定刑可能过低，从而轻纵犯罪人。刑法规定侵犯著作权罪最高法定刑为7年有期徒刑，如果行为人严重扰乱了市场秩序，情节特别严重的，已经属于非法经营罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑为15年有期徒刑，如果仍然适用侵犯著作权罪等特定罪名，则可能出现罪刑不相适应的问题，则可以转而适用非法经营罪。而且非法经营罪的第二量刑幅度与侵犯著作权罪的最高刑基本能够相衔接，具有合理性。[3]

对此论断，笔者不敢苟同。《非法出版物解释》第十一条是从内容上规定了经营其他非法出版物的行为可以构成非法经营罪，而经营侵权复制品的行为并不在其行列。其第15条是从程序上规定了未经许可经营出版物的行为，这里的出版物亦不包括侵权复制品。因为非法经营罪保护的客体是国家的经济秩序和专营专卖制度，属于侵犯国家法益的犯罪，侵犯著作权犯罪保护的是著作权人的权利，属于侵犯个人法益的犯罪，两者并无关联。由此可见，侵犯著作权犯罪和非法经营罪之间不存在法条上的交叉或包容关系，侵犯著作权的行为只能根据侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪处罚，而不符合非法经营罪的犯罪构成，两者是完全独立的关系。

（二）销售侵权复制品罪和非法经营罪可能存在想象竞合

虽然侵犯著作权犯罪和非法经营罪不存在法条竞合的关系，但却有可能行为人的行为既符合侵犯著作权犯罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，但由于行为人只实施了一个行为，因而不能实行数罪并罚，只能选择其中一个罪名进行处罚，这在理论上称之为想象竞合犯。例如，行为人销售盗版音像制品违法所得数额巨大，同时又没有取得音像制品的经营许可的，既满足了《非法出版物解释》第15条非法经营出版物数额巨大的要求，构成非法经营罪，同时构成销售侵权复制品罪。所谓想象竞合犯，是指行为人只实施了一个行为，却侵犯了数个法益，同时符合数个犯罪构成要件的现象。想象竞合与法条竞合的区别在于，法条竞合的行为只侵害了一个法益，却同时满足数个罪名，而想象竞合的行为同时侵犯了数个法益。想象竞合的行为虽然符合数个犯罪构成，但由于不能进行重复评价，理论上一般主张择一重罪进行处罚，即所谓的想象竞合从一重的原则。因此，有学者主张对类似情况应当以重罪非法经营罪处罚。

我们认为这种观点是不正确的。我国最初在1979年《刑法》中对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定，此后的一系列司法解释延续了这一态度。但到了1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中第一次将侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪独立规定。1997年《刑法》修订时吸收了上述内容，把投机倒把罪的内容肢解，保留了非法经营罪，而包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，侵犯著作权犯罪与非法经营罪曾经共处一个罪名之下，但我国为了与国际接轨，加强对知识产权的保护而将侵犯著作权的犯罪与非法经营罪分离开来。因此，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚侵犯著作权的行为，就必然导致侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪被架空，有悖于立法本意。而且，从法益侵害的角度来说，行为人的行为侵犯的主要法益是被侵权人的著作权，国家的音像出版管理秩序在这里只是次要法益，不是刑法的主要保护对象。无论行为人是否取得音像制品的经营许可，其行为本质上都是销售侵权复制品的行为，其社会危害性并不因为取得经营许可证而发生重大的差别。所以，对想象竞合行为全部按重罪非法经营罪处罚表面上看起来罚当其罪，实则曲解了立法本意，有轻罪重罚的嫌疑。

综上所述，侵犯著作权犯罪和非法经营罪虽然有可能存在想象竞合，但不能一律按照重罪非法经营罪处罚，而要把握立法意图，透过现象抓住本质，真正的做到罚当其罪。

注释：

①参见最高人检察院法律政策研究室《关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号）。

【参考文献】

[1]谷翔，柏浪涛.销售侵权复制品罪若干问题之澄清[J].法律适用，2004（12）.

非法出版物处罚条例范文第2篇

内容提要:连续犯的本质应是同种数罪，其处罚原则应是从重处罚或者加重处罚。如果连续犯表现为数额犯，应当累计数额处罚，适用基本犯的从重处罚或加重处罚；如果连续犯表现为非数额犯，其立法体现为两种情形，即“多次犯罪”和“情节严重”，其中有的属于基本情节犯，有的属于情节加重犯。只有情节加重犯属于连续犯的范畴，应当加重处罚。据此，我国刑法中相关立法例存在缺陷，需要重构。

我国刑法上没有规定连续犯的概念，但是我国刑法理论长期是承认连续犯的，并对连续犯的概念、构成要件和处罚原则进行研究。从立法上看，我国刑法对一些具体犯罪的规定，特别是“多次犯罪”以及“累计数额”的立法例，体现着连续犯的情形。不过，对于连续犯，在我国仍然存在着理论认识不一致，立法内容欠明晰等问题，这些都源于对连续犯的本质缺乏正确认识。因此，本文就连续犯的本质是什么，在此基础上应为连续犯确定什么样的处罚原则，以及我国有关立法例是否合理等问题进行分析和探讨。

一、连续犯本质之探究

所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。但连续犯的本质究竟是什么，刑法理论上存在不同的认识。大体上主要有一罪论、数罪论之别。实际上，一罪论中除个别学者将连续行为作为刑法上的行为单数探讨，[1]从而认为连续犯属于实质的一罪之外，其他论者均承认连续犯是数罪或者数次符合犯罪构成这样的基本前提，如包括一罪说、处断一罪说等观点。包括一罪说是将连续犯归于包括一罪。如有学者认为(同质)包括一罪，指行为的外形上虽然似乎数次符合同一构成要件，但在构成要件的评价上只是包括地认定一次构成要件符合性的犯罪。[2]“盖连续犯之行为，原系多数独立之犯罪行为，只因出于单一之决意，且犯同一之罪名，故法律特包括的论为一罪。”[3]处断一罪说主张连续犯属于处断一罪。①如有的学者认为，处断一罪，是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其故有的特征，处理时将其作为一罪的诸种形态，例如牵连犯、连续犯、吸收犯。[4]也有学者认为，处断一罪，包括连续犯，牵连犯和吸收犯，是指本来应为数罪，仅在科刑上作为一罪处理而已。[5]数罪论都主张连续犯属于数罪，但具体看法不尽一致。如有的学者认为连续犯属于非典型数罪。[6]有些学者主张连续犯应界定为同种数罪，如有的学者认为连续犯在本质上就是一种同种数罪，应当依照同种数罪予以并罚。[7]有的学者则将连续犯定性为连续的同种数罪。[8]

我们赞同数罪论中同种数罪的观点，认为连续犯的本质是数罪，而且是同种数罪。在决定罪数的标准上，虽然理论上有不同的认识，但犯罪构成标准说是我国刑法理论上的通说，②认为行为符合犯罪构成则犯罪成立，因而应当根据犯罪构成要件符合的次数来确定罪数。行为符合一个犯罪构成的，成立一罪，行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。[9]也就是说，凡行为人基于一个意思活动表现一个独立有责行为一次合于特定构成犯罪事实者，法律上成立一罪，而数次以同样情形，合于特定构成犯罪事实者，即为数罪。[10]由于犯罪构成标准说坚持了主客观相统一的原则，并且在罪数判断上贯彻了犯罪构成理论，进而也贯彻了罪刑法定原则。[11]因此在连续犯本质，即连续犯的罪质是一罪还是数罪问题上，我们也坚持犯罪构成标准说。以犯罪构成标准来考量，连续犯的本质是同种数罪，也就是说，行为人连续数次实施的行为，单独来看，其每一次行为都符合该罪的犯罪构成。正如有学者所说，“连续犯因有同种或类似行为之反复实行，并触犯同一之罪名而成立，故其行为，在性质上可以各自独立构成犯罪，换言之，连续之数个行为乃数个独立构成犯罪之行为也。”[12]由此观之，连续犯是数个犯罪与同一罪名的统一体。申言之，其一，从犯罪构成的次数上，连续犯是数罪。对此我们可从两个方面认识：一方面连续犯的成立主观上需要行为人具有多个犯罪故意，即具有连续犯罪意图。不过，对连续意图应作扩大的理解，③即可以是行为人在行为之初就具有实施系列性相同具体犯罪的意图，也可以是一次次行为后形成继续实施相同具体犯罪的意图。因为若对连续意图作狭义理解，则将行为人后续的故意犯罪行为排除在连续犯之外，从而会限制连续犯的范围。另一方面连续犯的成立客观上要求行为人多次实施法益侵害或者危险的犯罪行为。其二，从犯罪构成的性质上，连续犯的罪名是相同的。④从犯罪构成角度而言，罪名的相同性是由数罪的同种性决定的。所谓连续犯的连续行为或者行为连续性，是指行为人连续数次实施具体犯罪的构成要件行为，并且数次构成件行为的性质相同。“在犯罪构成的特征上，连续犯完全符合数个犯罪构成，只不过是符合数个同一罪名的犯罪构成而已。”[13]因此，连续犯的数罪实际上是形式的数罪，而非实质的数罪。因为实质的数罪，指的是行为人实施的数个犯罪构成的性质不同，即异种数罪。我们之所以说连续犯是形式的数罪，是因为行为人连续实施的数个犯罪构成的性质是相同的。具体来说，一方面连续犯的主观意图是同一的犯罪故意。所谓同一犯罪故意，是指行为人的数次独立犯罪行为均有具体的犯罪故意，并且数次具体的犯罪故意都具有相同的故意内容。正如有学者所言，“连续犯的构成有两个要件：(1)一人实施多个犯罪；(2)基于同一犯罪意图。其中最后一个因素是将多次触犯法律规定的行为连续起来的关键，没有这个因素，多个犯罪行为就不可能构成连续犯，而属于实质的犯罪竞合。”[14]另一方面行为人多次实施的犯罪行为性质是相同的，即连续犯罪行为所侵犯法益的性质是相同的。不过，我们在认识连续犯的本质时，应当正确把握“以一罪论处”与“以一罪名论”的界限问题。我们认为，“以一罪名论”并不等于“以一罪论处”。因为罪名代表的是犯罪行为的类型，只要多个犯罪行为属于同一类型，就应当给予同一罪名。因此，罪名的多寡与罪数的单复并没有必然的关系。[15]因此，对作为数罪的连续犯，是不能“以一罪论处”的。由于同种数罪指的是行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，作为同种数罪的连续犯，在具体处罚时应“以一罪名论处”，这已被刑法所明确规定的。所谓“同一之罪名”，虽然在理论上存在争论，但多数学者认为“应指构成犯罪要件相同之罪名而言”。[16]当然，我国刑法分则中规定的选择性罪名也是性质相同的犯罪，属罪名同一性范畴。[17]此外，就连续犯与同种数罪的关系，理论上也有不同的看法，如有的学者认为同种数罪不是连续犯。因为同种数罪表现为数个行为各自成罪又不具有连续性。在罪数形态理论上，同种数罪与连续犯存在明显区别。同种数罪属于数罪范畴，而连续犯通常属于处断一罪。[18]有的学者认为，连续犯在本质上就是一种同种数罪，应当依照同种数罪予以并罚。[1"还有学者在探讨连续犯与同种数罪的关系时，将同种数罪分为连续的同种数罪和非连续的同种数罪，认为与连续犯相并列的应该是非连续犯。[20]我们认为，“同种数罪不是连续犯”并不意味连续犯不是同种数罪，连续犯与同种数罪的确存在区别，其区别在于两者是现象与本质的关系。我们赞同后两种观点，认为连续犯的本质应当是同种数罪。⑤

二、连续犯处罚原则之界定

由于对连续犯本质的认识不同，学者们对于连续犯的处罚原则提出了不同的看法，如(一罪)从重处罚说、[21](一罪)从重处罚或者加重处罚说、[22]从重处罚或者适用相应的法定刑说[23]和数罪并罚说[24]。因此，正确把握连续犯的本质，对于合理确定连续犯的处罚原则具有重要意义。由于连续犯的本质是同种数罪，因此，就连续犯的数罪性而言，对于连续犯的处罚，就不能仅仅适用(一罪)从重处罚原则。一方面，对于连续犯“按一罪从重处罚”，并没有准确反映连续犯的本质，从而没有真正实现罪刑相适应原则的要求。因为，其一从连续犯的本质特征看，行为人连续实施的后几次犯罪行为，无论从犯罪行为的社会危害程度上还是行为人的主观恶性上，均不能被该罪的基本犯及其法定刑所容纳。换言之，行为人连续实施的后几次犯罪行为，均已超出了基本犯法定刑的处罚范围，如果仍采取“从重处罚”，既没有反映行为人连续实施的后几次犯罪行为的社会危害程度和行为人的主观恶性，也违背了罪刑相适应原则的实质要求。其二“从重处罚”也没有完全反映连续犯的实际情况。因为从立法上看，连续犯在我国立法上体现为数额犯和非数额犯。就数额犯而言，行为人连续数次实施的犯罪数额的累计结果，未必都在基本犯的处罚范围之内。如果对以数额犯为表现形式的连续犯，均适用基本犯的“从重处罚”，那么，对于超出基本犯处罚范围的数额来说，实际上就是重罪轻判，这显然违背了罪刑相适应原则的要求。就非数额犯而言，行为人连续多次实施的犯罪行为，均没有包括在基本犯的处罚范围之内，而是以情节加重犯的形式出现的。因此，对于连续犯来说，无论其表现为数额犯还是非数额犯，都不能仅仅适用“从重处罚”，而应当区别情况适用从重处罚或者加重处罚。另一方面，对于连续犯按一罪从重处罚，也不符合诉讼经济原则。因为从司法实际情况看，“按一罪从重处罚”并不减少检察机关或审判机关的工作负担。因为检察机关在控诉时，仍然要对行为人的连续行为逐一进行列举，并进行举证；对于审判机关来说，也必须对行为人的连续行为逐一进行认定，并逐一在判决书上加以列举。就连续犯数罪的同种性而言，对于连续犯的处罚，也不能适用数罪并罚原则。⑥因为从理论上讲，就大多数学者的观点看，数罪并罚仅适用于实质的数罪。同时，从立法规定看，虽然我国刑法对数罪并罚中“数罪”的性质未作明确规定，即仅指异种数罪，还是也包括同种数罪，但刑法分则中规定的所有数罪并罚的立法例，都是异种数罪。这表明立法在数罪并罚的观念上，坚持“数罪”应当是指数个性质不同的犯罪，而不包括数个性质相同的犯罪。因此，对于作为同种数罪的连续犯，在处罚原则上是不能适用数罪并罚原则的。

从连续犯同种数罪的本质特征看，对连续犯的处罚，我们赞同“从重处罚或加重处罚”观点，即应适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则，即在对连续犯按一罪论处，不实行数罪并罚的前提下，应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。[25]具体来说，连续犯的处罚原则，应当从两个方面加以确定：(1)以数额表现的连续犯的处罚原则。就数额犯而言，其连续犯的处罚原则既可以从重处罚，又可以加重处罚。因为数额犯的可罚性根据在于犯罪数额本身是或主要是行为社会危害程度的体现，立法将行为社会危害程度具体化为犯罪数额，并且将犯罪数额的多少与行为社会危害的不同程度相对应。因此，对于以数额犯为表现形式的连续犯，因其犯罪数额的可计量性，这就为该具体犯罪多次数额的累计提供了客观可能性。同时，从立法上我国刑法中多次犯罪累计数额存在一个基本前提，即立法对该具体犯罪在规定累计数额计算之前，均规定了数个法定刑档次。这就为对以数额犯为表现形式的连续犯从重处罚或者加重处罚提供了适用的可能性空间。(2)以非数额表现的连续犯的处罚原则。就非数额犯而言，其连续犯的处罚原则只能是加重处罚，而不适用从重处罚。因为，以非数额表现的连续犯在我国刑法中体现为“多次犯罪”和“情节严重”两种形式，其中有的属于情节基本犯，有的属于情节加重犯。我们认为，只有属于情节加重犯的情形，才属于连续犯的范畴，对此应适用加重处罚。

同时，对于连续犯处罚的具体适用，即在哪些情形下适用从重处罚，哪些情形下适用加重处罚的问题，也是需要研究的重要问题。对此理论上也有不同的认识。一是社会危害程度说，认为对连续犯是适用从重处罚还是加重处罚，要根据行为人实施的犯罪行为造成的社会危害程度。如果某连续犯社会危害不大，可以从重处罚；如果某连续犯社会危害严重，就要作为情节加重犯处罚。当然，如果某种犯罪只有一个罪刑单位，没有加重构成的，只能从重处罚。[26]二是罪状描述功能说，认为根据法律规定的不同，对于连续犯的处罚分为两种情形：(1)从重处罚：与法定刑相应的罪状描述不具涵盖连续犯的法定意义，这主要是指刑法只设置了普通犯罪构成法定刑、减轻犯罪构成法定刑，或者尽管设置了加重犯罪构成法定刑但是该加重犯罪构成无法涵盖连续犯。在这种场合，通常只能适用普通犯罪构成的法定刑，而将连续犯视作酌定从重处罚的情节。(2)适用相应法定刑：与法定刑相应的罪状描述具有涵盖连续犯的法定意义，这主要是指刑法设置了某些可以涵盖连续犯的加重犯罪构成。在这种场合，对于连续犯可以适用相应的加重犯罪构成的法定刑。[27]对于前一种观点，社会危害程度作为定罪量刑总的判断标准，是应该坚持，但在连续犯的处罚问题上仍以社会危害程度作为“具体”的标准，则缺乏可操作性。而后一种观点从其适用的规则性上看较前一种观点而言是比较具体，应予肯定。我们基本赞同这种看法，但从连续犯的本质上看，对于连续犯的处罚应当区分数额犯与非数额犯而定。具体而言，第一对于数额犯，连续犯累计数额达到基本犯的构成数额的，应按基本犯的法定刑，从重处罚；连续犯累计数额超出基本犯的构成数额的，应加重处罚。第二对于非数额犯，如上文所述，符合连续犯本质特征的仅是情节加重犯，因此，对于非数额的连续犯仅适用加重处罚，而不能适用从重处罚。

值得提及的是，连续犯的跨度也是一个需要研究的问题。由于连续犯的本质特征在于行为人数次犯罪行为的连续性，行为人最后的犯罪行为之前已经实施了数个犯罪行为，这些犯罪行为中应从哪个犯罪行为开始纳入刑法评价的视野，或者属于司法机关的侦查审判的范围，这就是连续犯的跨度问题。对此，我国刑法未作具体规定，有关司法解释虽有规定，但标准不一。主要有两种解释：(1)一年标准说。即司法解释对于有的具体犯罪行为的连续性界定为一年。如最高人民法院《关于审理盗窃刑事案件具体法律适用若干问题的解释》规定，多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。(2)追诉标准说。即司法解释对于某些具体犯罪行为的连续性是以该具体犯罪的追诉时效期限为确定标准。如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件具体法律适用若干问题的解释》规定，抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算。我们赞同追诉标准说，因为我国刑法第87条对犯罪的追诉时效作了明确规定。所谓追诉时效，是指国家或者被害人追究犯罪行为人的刑事责任的有效期限，超过法定期限，国家或者被害人就不能行使刑事追诉权。应当说，追诉时效制度不仅适用于单个犯罪，也同样适用于连续犯，因为根据我国刑法第89条的规定，犯罪行为有连续状态的，从犯罪行为终了之日起计算追诉期限。我们认为，对于连续犯的跨度，如果按一年计算，其结果必然会不适当地缩小对连续犯的处罚，这不利于惩罚连续犯罪行为。反之，对于行为人连续实施的数个犯罪行为，只要其犯罪行为尚未超出刑法规定的追诉期限的，就应当属于刑事追究的范围；如果行为人所实施的某次犯罪行为或者某几次犯罪行为依据刑法的规定已经超出了追诉时效期限，自然就不属于刑事追究的范围。

三、相关立法之分析

如上所述，虽然我国刑法没有规定连续犯的概念，但刑法分则对一些具体犯罪的规定以及有关司法解释均体现了连续犯的情形。这种立法现状，一方面是由我国刑法总则中没有规定连续犯的概念所造成的；另一方面也是我国犯罪概念“既定性又定量”的立法模式的具体体现。连续犯在我国刑法中的立法例主要体现在两个方面，即数额犯和非数额犯。

(一)数额犯之连续犯的立法分析。我国多数学者认为，连续犯在中国是按数额犯来解决的，如贪污罪。累计数额立法模式，即立法将多次犯罪数额进行累加计算作为具体犯罪的定罪量刑的客观要素。属于该种立法模式的有四个条文，即第153条走私普通货物、物品罪、第201条偷税罪、第347条制造、贩卖、运输罪和第383条贪污罪。但从立法精神上看，第386条也属于累计数额立法模式，即按照刑法第383条及第386条的规定，多次受贿未经处理的，有一个按照累计受贿数额处罚的问题。[28]我们认为，虽然连续犯可以数额犯为表现形式，但数额犯未能解决全部的连续犯问题。就连续犯与数额犯的关系而言，我国刑法中适用累计数额的多次犯罪中，有的符合连续犯本质的要求，如上述立法例中，第347条规定的走私、制造、贩卖、运输罪的累计数额立法模式，属于典型的连续犯。⑦有的不符合连续犯本质的要求。我们认为，对于非典型连续犯的其他数额犯，如走私普通货物、物品罪、偷税罪、贪污罪以及，其处罚应区别对待。具体言之，对于多次实施走私普通货物、物品、偷税、贪污以及受贿等行为，其每次行为数额累计恰好达到具体犯罪的构成条件，这种情形不属于连续犯的范畴，而是理论上的接续犯(又称徐行犯)，则按接续犯的处罚原则加以处罚。⑧如果行为人多次实施走私普通货物、物品、偷税、贪污以及受贿等犯罪行为，其每次犯罪数额均具备具体犯罪的构成条件，这种情形属于连续犯的范畴，如上文所言，应根据情况分别适用从重处罚或者加重处罚。⑨

(二)非数额犯之连续犯的立法分析。在我国刑法中，连续犯不仅表现为数额犯，也表现为若干非数额犯。就非数额犯的立法形式而言，又分为两种具体的方式，即多次(犯罪)行为和情节犯。从处罚上看，非数额犯可表现为基本犯和加重犯。但我们主张在非数额犯中只有情节加重犯才符合连续犯的本质特征。

1.基本犯的立法分析。基本犯立法模式，指的是立法将多次(犯罪)行为作为具体犯罪的构成要件要素。属于该种立法模式的有两个条文，即第264条盗窃罪和第301条聚众罪。有学者将我国刑法第201条第1款偷税罪和第351条非法种植原植物罪中“又……”的情形也视为基本犯立法模式。[29]我们认为，这种看法值得商榷。因为即使行为人“又”实施的行为构成犯罪，但由于行为人的前几次行为已经受过行政处罚，因此行为人的前几次行为就不再属于刑法评价的对象，其“又”实施的犯罪行为属于典型的一罪，而不是所谓的“多次犯罪”，更不属于连续犯所讨论的范围。基于罪刑法定原则的明确性要求，我国97年刑法对79年刑法中部分犯罪中“情节严重”的情形进行了具体化，其中之一就是规定了“多次犯罪”的立法例。我们认为，连续犯可以表现为多次犯罪，但我国刑法中的多次犯罪并不都属于连续犯。对于符合连续犯本质的多次犯罪(包括数额犯和非数额犯)，其处罚原则应为从重处罚或者加重处罚。对于那些不符合连续犯本质的多次犯罪，其处罚原则应重新界定，这涉及到对我国刑法中某些立法例的评价和重构问题。

(1)多次盗窃问题。97年刑法对于盗窃罪基本犯的规定采取数额犯与非数额犯并存的立法方式，刑法第264条是将多次盗窃与数额较大盗窃并列规定的，表明多次盗窃的属性不是数额犯，因为立法是从盗窃的行为的次数上，而不是从一次盗窃的财物数量上来规定盗窃罪。如果从一次盗窃的财物数量上规定盗窃罪，属于数额较大盗窃的情形，而数额较大盗窃的情形则属于数额犯。这种立法的意图体现在两个方面：一是为了与取消79年刑法中“惯窃”的规定相对应；二是设置堵截构成要件，实现刑事法网的严密化。我国79年刑法曾规定有惯窃，97年刑法取消了惯窃的规定，而代之以“多次盗窃”的规定。我们认为，“多次盗窃”的规定意味着我国刑法缺乏立法的连贯性和协调性。一方面，我国79年刑法第152条规定的惯窃、惯骗，立法采取的是加重处罚模式，因为根据79年刑法第151条规定，盗窃、诈骗公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑，而第152条规定惯窃、惯骗，处五年以上十年以下有期徒刑。但是，97年刑法第264条对于多次盗窃的情形，却采取基本犯的处罚模式。这表明我国刑法缺乏立法的连贯性。另一方面，立法取消79年刑法第152规定的惯骗(加重处罚)，97年刑法第266条规定“有其他严重情节的”(加重处罚)，就包括了惯骗。而立法取消79年刑法第152规定的惯窃(加重处罚)，97年第264条也规定“有其他严重情节的”(加重处罚)，却不包括惯窃。这表明我国刑法缺乏立法的协调性。是故，立法应取消多次盗窃，而将其归入“有其他严重情节的”，实现加重处罚，以维持盗窃罪“数额犯”的基本属性。

(2)多次参加聚众问题。刑法第301条规定的聚众罪属于理论上的聚众犯。从我国刑法所规定的所有聚众犯罪的规定看，除了第301条聚众罪之外，均没有规定“多次犯罪”的情形，而是在首要分子之后规定了“其他积极参加的”情形。⑩并且刑法第301条规定的多次参加聚众和第292条规定的多次聚众斗殴均系非数额犯，但刑法却将“多次聚众斗殴”规定为情节加重犯。从立法上看，第301条规定的多次参加聚众却不是情节加重犯，而是基本犯。同时，第301条聚众罪只规定了一个量刑单位，这样多次参加聚众的情形便不存在加重处罚的可能性，而只是基本犯的成立要件，只能适用基本犯的法定刑。我们认为，从立法上看，多次参加聚众的情形不符合连续犯的本质特征。聚众罪惩罚的是首要分子，而参加聚众的行为并不具有刑事可罚性，因为任何单独一次参加聚众的行为不具备犯罪构成要件，多次参加聚众就不具有数罪性。从立法的意图和协调性的角度看，我们认为，多次参加聚众的行为实际上属于“其他积极参加”的情形。因此，从立法完善的角度而言，我们建议在立法上将“多次参加聚众”修改为“积极参加的”。这样，既避免了理论上不必要的争论，也保持了刑法打击“多次参加聚众”行为的立法意图。

2.加重犯的立法分析。加重犯立法模式，指的是立法将多次犯罪行为作为加重法定刑的客观要素。在我国刑法中，情节犯是个数量较多的立法现象，但作为连续犯加重处罚的立法内容体现在“情节严重”和“有其他严重情节”之中。

(1)关于情节严重的立法例。我国刑法条文中许多“情节严重”的含义也包括了数个同种性质行为的意义。[30]情节严重分为基本犯的情节严重和加重犯的情节严重，作为基本犯的情节严重属于基本情节犯，该严重情节只是具体犯罪的构成要件，不符合连续犯的本质特征；只有作为加重犯的情节严重才属于连续犯的范围。从立法规定上看，具有情节严重的犯罪均属于非数额犯，因此，我们认为，对于非数额犯的情节严重，立法将之规定在具体犯罪的基本犯之中，即使该犯罪的情节严重包含有多次行为的情形，由于其属于该具体犯罪的构成要素，不属于连续犯的范畴；而对于符合连续犯本质特征的情节严重，由于它能够含有多次犯罪行为，对此应作为加重犯的情节严重，实行加重处罚。

(2)关于“有其他严重情节”的立法例。从我国刑法规定看，“有其他严重情节”的情形，有的属于基本情节犯，有的属于情节加重犯。在97年刑法中，属于连续犯的“多次犯罪行为”情形，有的条文标着“有其他严重情节”，有的没有“有其他严重情节”条文，但它们都属于情节加重犯。属于后一种情形的立法方式的条文有七个，即第263条抢劫罪、第292条聚众斗殴罪、第318条组织他人偷越国(边)境罪、第321条运送他人偷越国(边)境罪、第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和第358条强迫他人罪。不过，在我国立法中，连续犯既可以表现为多次犯罪，也可以表现为犯罪对象为多人的情形。但这类情形并非都属于连续犯。我们认为，刑法第236条第3款第(二)项规定的“妇女、奸淫多人的”情形应当属于连续犯。而240条1款(二)“拐卖妇女、儿童三人以上的”和358条1款(三)“强迫多人的”等情形则不属于连续犯的范畴，因为后一类情形不符合连续犯的客观特征。对于上述符合连续犯本质特征的“多次犯罪行为”，作为情节加重犯应适用加重处罚。值得注意的是，这类包含多次犯罪行为的属于加重犯的“其他严重情节”与上述属于加重犯的“情节严重”是有区别的，因为后者属于理论上的加重情节犯，是立法所规定的综合性量刑要素。换言之，加重情节犯所包含的要素非常广泛，而并非仅指含有作为连续犯表现形式的多次犯罪行为。从刑法解释论上看，加重情节犯需要司法人员根据案件的具体情况进行解释才能确定并加以具体适用。而前者是立法明确将多次犯罪行为作为加重法定刑的客观要素，在这些立法例中，多次犯罪行为是加重法定刑的唯一的法定的适用条件。

四、余论

连续犯在社会现实生活中是一种较为普遍的犯罪现象，换言之，任何一种具体犯罪都有可能存在连续犯的情形。但立法在法律条文上难以一一体现相应的连续犯现象。从我国刑法规定看，立法的这种有限性表现在以下方面：(1)作为一种犯罪形态，数额犯是一种较普遍的犯罪和立法现象，因此数额犯之连续犯也随之成为普遍的立法现象，然而，我国刑法仅规定一部分数额犯之连续犯的情形，仍有相当部分数额犯之连续犯未作规定。(2)就非数额犯之连续犯而言，其立法方式主要是情节犯，即情节加重犯。从我国刑法规定看，对非数额犯之连续犯的立法也存在诸多不足。大而言之，一是相当数量的立法缺乏情节加重犯的规定，无法对非数额犯之连续犯实行加重处罚；二是有些规定了情节加重犯的条款却又不能涵盖非数额犯之连续犯的情形，从而无法对之实行加重处罚。上述情形实际上是对我国刑法分则中连续犯立法现象的反思。从罪刑法定角度讲，我国的立法现状难以有效地惩罚相当多的连续犯。从我国实际情况看，若要解决上述立法困惑，最有效的措施就是在刑法总则中明确规定连续犯及其处罚原则。

注释：

①我国刑法理论长期将连续犯置于处断的一罪的地位，认为连续犯虽然属于实质的数罪，但由于连续犯犯意和行为的连续关系的存在，因而得在处断上作一罪处理。

②当然，也有学者对犯罪构成标准提出质疑，认为犯罪构成本身并不能作为罪数的判断标准，主张以犯罪客体的重合性作为罪数的判断标准。参见庄劲：犯罪竞合：罪数分析的结构与体系[M].北京：法律出版社，2006：72，81.我们认为，犯罪客体的重合性虽然是一种新的理论观点，但犯罪客体的重合性在我国仍然可归属于犯罪构成标准之中。

③有学者主张连续意图是构成连续犯的必要要件，认为连续意图是指行为人在行为之初就具有实施一系列性质相同的具体犯罪的意思图谋。参见高铭暄.刑法学原理(第二卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993：593.

④罪名的相同性是连续犯区别于实质的数罪的根据，也是连续犯不实行数罪并罚的决定性因素。

⑤严格来说，是连续性的同种数罪。

⑥这是一种有力的观点。参见庄劲：犯罪竞合：罪数分析的结构与体系[M].北京：法律出版社，2006：262.和向泽选、高克强：刑法理念与刑事司法[M].北京：中国检察出版社，2000：70.同时，对此实行数罪并罚也是一种有力的立法倾向，日本和我国台湾地区刑法的刑法修正即为适例。

⑦因为根据刑法第347条第1款的规定，走私制造、贩卖、运输，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这表明，任何单独一次走私、制造、贩卖、运输的行为都构成犯罪，符合连续犯的构成要件。

⑧这种情形属于典型的一罪，或称实质的一罪。

⑨有的学者从贪污罪的角度提出累计数额处罚的立法意义，认为我国刑法对于贪污罪按照累计数额处罚在立法上的首要意义就在于撇开了理论上的争论，将凡是未经处理的贪污行为，不管是属于连续犯的还是徐行犯的，或者既不是徐行犯也不是连续犯而是其中既有连续犯又有徐行犯的贪污现象，都要求将贪污数额累计计算按照一罪处理。这既为贪污罪的连续犯、徐行犯的定罪提供了直接的法律根据，也为其他非徐行犯非连续犯或者两者兼而有之的多次贪污行为的定罪提供了法律依据。参见唐世月：贪污罪研究[M].北京：人民法院出版社，2002：214.不过，我们认为，我国刑法中累计数额的规定本身包含着连续犯、徐行犯等基本原理。

⑩与第301条规定的聚众罪同属扰乱公共秩序罪中涉及聚众犯的有第209条聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪、第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、以及第292条聚众斗殴罪均没有规定“多次(犯罪)行为”的情形。

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非法出版物处罚条例范文第3篇

内容提要: 定罪具体数额不应规定于立法中，而应归属于司法权限的范畴。对于受贿罪的处罚不宜参照贪污罪的规定，而应设置独立的法定刑条款。对于受贿罪应限制及最终废除死刑，并增设罚金刑规定。

在我国目前商业贿赂的惩治活动中，受贿罪的打击是最为重要的一环。理论界和实务界也历来重视对受贿罪理论问题的关注，因此，有关受贿罪的著作和论文的研究成果相当丰富。然而，在受贿罪的理论研究中，定罪问题往往受到较多重视，而刑罚问题则相对较为忽视，成为一个薄弱环节。受贿罪处罚问题的重要性并不亚于定罪问题。如果我们的刑事立法对刑罚设置不当同样会最终影响到对受贿犯罪的惩罚。本文着重从中外刑事立法对受贿罪的处罚进行比较研究的角度，考察我国受贿罪刑罚立法中存在的问题，并提出相应的建议。

一、定罪具体数额应归属司法权范畴

我国《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。”根据该规定，我国刑法对受贿罪的处罚与贪污罪等同，并且以受贿数额作为定罪量刑的主要标准，而将犯罪的情节轻重主要作为量刑情节，只是在受贿数额未达到起刑线的情况下才起到定罪的作用。立法上规定定罪具体数额可以使得司法人员有明确的定罪、量刑标准，严格地执行罪刑法定原则，从而较好地体现立法意图，防止司法权的滥用。这也是我国刑法定性与定量模式结合的一种表现，具有中国特色。然而，我们在肯定这种立法模式优点的同时，也要反思其存在的局限性。罪刑法定原则在由绝对主义发展到今天相对主义的现实背景下，采用绝对数额的起刑线立法方式是否合理值得反思。笔者认为，我国受贿罪起刑数额的设定权限应归属于司法而不是立法范畴。理由是：

首先，立法必然并且应当允许存在一定的模糊性，这是罪刑法定原则由浪漫主义向现实主义发展的结果。卢埃林认为，法律是不断变化的规则，是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测，因而是不确定的。① 模糊性所具有的“可以有效地严密刑事法网、严格刑事责任”的特殊功用有时恰恰是立法者所需要而为“精确性”所不具备的。② 法律应该主要着眼于对犯罪行为的性质上的否定，而将量的因素留给司法机关，如此才能体现法律的明确性、稳定性和强制性。

在人类生活中，没有任何东西是静止不动的。立法者在立法之前固然会考虑现实生活中可能出现的各种情况，但形形色色的犯罪及其成立的细节要素不可能都在他们的认识能力之内。立法难于穷尽千变万化的犯罪现实。“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去。”③ 德国学者Hans J. Wolff及Alfred Katz认为，所谓罪刑法定原则的“明确性”原则对法规之要求，并不当然禁止立法者于必要情形利用概括条款、不确定概念来加以规定。④ “法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地实行。但是规定得过于详细，也会使法带有经验的色彩，这样，法律在实际执行过程中就不免要被修改，而这就会违背法律的性质。”⑤ 在法律不能采用绝对方式或采用绝对方式不合适的情况下，使用一定的概括性条款，同样符合法治的明确性要求。法律的明确性只是永远不断地对完整性的接近而已。事实上，刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的，刑法本身不可能绝对明确。采用一些概括性条款可以使法官在司法过程中行使一定权限内的司法解释权，有助于实现刑法与社会及犯罪现象的同步发展。

从认识论角度观察，法律规范是立法者对客观事物（社会关系）的认识反映。唯物辩证法认为，主体认识能力的有限性和客体运动变化的无限性是个矛盾。精确性和模糊性是人类相辅相成的两种认识形式。自然科学达到精确性认识的可能性比社会科学要大，而社会科学则常常需要运用模糊性认识。模糊数学的创始人查德指出：“对于人文系统，大概不可能达到既精确而又符合实际的效果。在这个意义上，模糊集理论特别是语言变量的应用，将试图达到一种对于现实世界中普遍存在的模糊性和不精确性的适应。”⑥ “有些现象本质上就是模糊的，如果硬要之精确，自然难以符合实际”。⑦ 模糊性是客观事物的性质状态向人们呈现的不稳定性，还指客观事物的类属边界向人们呈现的不明确性。例如，黑与白，它们的性质、状态都是相对稳定的，这类具有“非此即彼”特征的事物可以称之为精确事物。但是，当事物在矛盾结构中处于对立双方的“中介”位置即同时兼有矛盾双方的某些成份而极易向其中一方发生转化时，它自身的性质状态是不稳定的和易变的，这类具有“亦此亦彼”特征的事物可以称作模糊事物。⑧ 在现今刑法理论上，“惟刑法所规定之构成要件却难尽明确性之原则，例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规，亦多加以承认。”⑨ 我国现行刑法中对于受贿罪的入罪采用绝对数额起刑线，固然体现了刑法罪刑法定原则的明确性要求，但同时也带有机械、僵化的不足，未能真正考虑到法律本身应具备一定模糊性的要求。

其次，我国刑法对于受贿罪规定入罪的具体数额，不利于维护刑法的稳定性、严肃性和权威性。自1997年刑法修订以来，随着我国经济、社会快速发展，现实情况已经发生了巨大变化。以人均收入为例，1995年城镇居民人均可支配收入为3188元，农村居民人均纯收入为785元；至2006年，扣除物价上涨因素，城镇居民人均可支配收入上升为11759元，农村居民人均纯收入上升为3587元，分别是1995年的3.67倍和4.57倍。⑩ 同样的数额在经济发展的不同时期对社会的危害存在差别，而现行刑法的数额规定难以反映这种差别。

目前许多司法机关并未真正按照刑法规定的具体起刑数额来定罪。我国1997年现行刑法第383条关于起刑数额的规定已过去11年了，沿海地区和中西部地区的经济都有了长足发展，犯罪案件的涉案金额也大幅度地上升。受贿10万判处10年，受贿100万也判处10年，会造成巨大的反差，但这可能都是执行第383条的结果，这种情况，在沿海地区更为突出。为了让执法机关获得应有的社会效果，不少基层司法机关思考如何尽量做到“量刑平衡”，如有的司法机关不规范地使用自首和缓刑制度，目的在于适用低一档的法定刑，以实现量刑平衡。面对严重滞后于现实的第383条，有的司法机关确立了内部掌握的立案数额标准，有些地方对涉案金额不足3万元的案件，一般不予立案。这些做法严重损害了刑事法律的严肃性和权威性，造成法律实施的不统一。(11)

我国刑法中对受贿罪设置起刑数额，可以说在立法上为腐败分子预设了一个不小的行为空间。(12) 司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期，似乎只要受贿不超过该底限，就不算受贿或者是法律所允许的，从而使得我国对受贿行为的质的否定性评价大打折扣。

再次，世界上大部分国家和地区的刑法一般没有规定受贿犯罪的数额起刑线。国外刑法中对于受贿罪较为普遍的规定方式是：只要因职务关系或实施职务行为或不实施职务行为等而索取、接受或者约定利益即属犯罪，就应受刑罚制裁，而且主要是根据受贿犯罪的情节轻重进行处罚。这主要是体现这些国家和地区刑法强调的公共职务行为不可收买的特性，从而扩大打击受贿犯罪的范围，严密刑事法网，防止受贿行为从轻罪发展成重罪，尽量把犯罪控制在较轻的初级阶段。同时这也与很多国家和地区刑法规定的贿赂内容不能用金钱数额来衡量、计算有关，因而国外刑法中一般规定了具体的不以受贿数额为主要标准的定罪情节。如：

《巴西联邦共和国刑法典》第317条第2款规定：（一）如果公务人员为了利益或者诺言关系而耽误或不执行任何职务，或者执行职务而违反职务责任的，刑罚加重三分之一。（二）如果公务人员由于对别人的请求或别人的影响让步，执行职务时违反职务责任或不执行或者耽误职务的，处3个月至1年拘役，或者四百至2千克鲁赛罗罚金。(13)

《芬兰刑法典》第四十章“公职犯罪”第1条“受贿”（2002年／604号）规定：“1.如果公共官员，以其公职行为为代价，为本人或他人而（1）要求礼物或其他不正当的利益，或以其他方式主动获取该利益，（2）接受礼物或其他利益，该利益影响了或意图影响或会导致影响其上述行为，或者（3）同意收受礼物或在第2款中涉及的其他利益，或同意对此的承诺或给予的，以受贿罪论处，处以罚金或2年以下的监禁。2.如果公共官员以其公职行为为代价，而同意接受礼物或在第l款第2项中涉及的其他利益，或同意对此的承诺或给予的，也以受贿罪论处。”(14)

《菲律宾刑法典》第210条规定：“公职人员在履行相关公职时，亲自或者通过他人中介接受他人财物、许诺、礼物或者礼品，允许他人实施犯罪行为的，处以中间幅度和最高幅度的监禁和不少于所收礼物价值额之罚金，如有前科，除对其罪行处以刑罚以外，还处以不少于所收礼物价值额3倍的罚金。如果公职人员已经接受他人财物，但其允许实施的行为不构成犯罪的，处以前款规定之刑罚；如果该行为还未完成的，处以中间幅度的监狱矫正和不超过所收礼物价值额两倍的罚金。如因接收了礼物或被承诺给予礼物而抑制工作人员实施其工作本职的，对公职人员处以最高幅度监狱矫正和不少于接收礼物之价额3倍的罚金。除前几款规定的处罚外，对犯罪分子还应处以临时剥夺特别权利的处罚。”(15)

《奥地利联邦共和国刑法典》第304条第4款规定：“只是索要、收受或让他人许诺给予少量财产利益的，不依本条第2款处罚，但职业性地实施该行为的，不在此限。”第305条第2款规定：“按照义务实施或不实施法律行为，只是索要、收受或让他人许诺给予少量财产利益，且不是职业性地实施该行为的，行为人不依本条第1款处罚。”(16)

《澳门刑法典》第337条第2款和第3款规定：“……二、如未实行该事实，行为人处最高3年徒刑或科罚金。三、如行为人在作出该事实前，因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺，又或将该利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，则不予处罚。”(17)

虽然有些国家的刑法对受贿罪的处罚也考虑到了受贿的数额，但受贿数额只是处罚加重的因素，并非像我国刑法一样受贿数额可以作为起刑数额。如《奥地利联邦共和国刑法典》第304条第3款规定：“财产利益的价值超过2000欧元的，在第1款情况下，行为人处5年以下自由刑，在第2款情况下，行为人处3年以下自由刑。”(18)

针对我国刑法中受贿罪设置具体起刑数额的弊端，笔者认为，我国刑法对于受贿罪入罪的立法模式，可采用数额犯和情节犯相结合的立法方式，规定受贿数额较大或者具有其他较重情节的，构成犯罪。至于何谓“数额较大”或“情节严重”，可以通过司法解释方法解决。而司法解释则可以根据我国经济发展水平来确定“数额较大”的具体标准。就目前而言，宜以受贿“1万元”为“数额较大”的标准。对于受贿数额接近较大（80％）的，如果有其他严重情节如索贿的，为他人谋取不正当利益的，为他人谋取利益而造成国家、社会和他人利益较大损失的，多次受贿的，因曾受贿而给予违纪处分再次受贿的等，也可以受贿罪论处。

二、受贿罪法定刑条款应单独设置

我国刑法对于受贿罪的处罚是参照贪污罪的法定刑条款处罚的，其本身并未设置独立的法定刑条款。这种立法方式固然考虑到受贿与贪污渎职的共性因素，有利于体现法条简洁的要求，但也存在一定问题。

首先，两罪的犯罪性质并不完全等同。贪污罪不仅是一种渎职犯罪，而且还是一种侵犯财产权的犯罪。贪污与职务侵占罪的区别主要在于主体身份的不同。前者为国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；后者为公司、企业或其他单位的人员。我国的职务侵占罪是作为侵犯财产罪加以规定的。同样，受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区别也在于主体身份不同。前者为国家工作人员；后者为非国家工作人员。我国非国家工作人员受贿罪则作为妨害公司、企业管理秩序罪加以规定。贪污、受贿除了在渎职上有共性之外，在另外方面如是否侵犯财产方面存在明显区别。并且从两罪的主体也可以看出，前者的主体不仅包括国家工作人员，而且还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；而后者只限于国家工作人员。对于侵犯不同客体和犯罪主体有一定差别的贪污、受贿犯罪采用相同的法定刑条款是难以区分两罪的犯罪性质的。

其次，两罪采用的犯罪手段和主观意图并不相同。贪污罪的客观方面表现为行为人采取了侵吞、窃取、骗取及其他非法手段的行为，具有明显的利用职务上的便利非法占有公共财物的意图。而受贿罪的客观方面表现为行为人收受他人财物的行为，是一种权钱交易行为。贪污罪往往是主动实施的，行为人在单独犯罪的情况下，无法采用消极手段来达到非法占有公共财物的目的。而受贿罪除了可以采用索贿这种主动行为方式之外，司法实践中更多地表现为受贿人是在行贿人的主动要求下被动收受财物。贪污罪行为方式较为复杂，既可以采用侵吞、窃取、骗取手段，也可以采用其他非法手段；贪污罪在采用窃取、骗取等手段时与一般的盗窃、诈骗行为并无较大区别，具有自然犯的特征，对社会的危害是显性的。而受贿罪行为方式较为简单，除了索贿外，就是收受贿赂的方式；受贿罪的本质因为是权钱交易，对于社会的危害是隐性的，并且更多地体现智能型犯罪的特征。犯罪手段和表现形态的不同，决定了两罪法定刑理应不同。但我国现行刑法对于受贿参照贪污的立法方式，则漠视了两罪的行为差异。

再次，两罪体现社会危害性大小的因素并不相同。贪污罪因为具有财产犯罪的特性，因此，体现其社会危害性大小的主要因素是数额大小，其他情节则是次要因素；而受贿罪因为不具有财产犯罪的特性，所以，体现其社会危害性大小的主要因素除包括数额外，还应包括犯罪手段（如是否索贿）、造成后果（如是否滥用职权造成其他严重危害社会的后果）等。在有些受贿案件中，其他情节的危害性甚至比受贿数额的危害性更大。从前些年判处的重庆綦江虹桥垮塌案主犯林世元受贿案，到最近新判的郑筱萸受贿案，就很好地说明了该问题。前者受贿11万元，后者受贿600多万元，两案犯均被判处死刑，主要原因即在于其造成的重大损失和恶劣的社会影响。

最后，国外刑法及有关地区一般并无受贿参照贪污处罚的立法例。多数国家将贪污与受贿作为不同犯罪类别而规定于不同章节中。如朝鲜将贪污规定在第15章“侵害国家财产、社会团体及合作社财产的犯罪”中，而将受贿罪规定在第19章“职务上的犯罪”中；日本将贪污罪作为“业务侵占罪”规定在第38章“侵占之罪”中，而将受贿规定在第25章“渎职罪”中；蒙古将贪污罪规定于第七部分“危害经济的犯罪”第19章“侵犯所有权的犯罪”中，而将受贿罪规定于第28章“渎职罪”中。有些国家虽将贪污与受贿均作为“渎职”或“侵犯公共管理犯罪”而加以规定的，如西班牙、美国、巴西等国，但它们仍是对贪污与受贿分别不同条文而设置独立的法定刑，并无对受贿罪处罚参照贪污罪的立法例。如《西班牙刑法典》第19集“破坏公共管理罪”第五章规定的是“贿赂”，第419条规定的是受贿罪。(19) 第7章规定的是“贪污和挪用公款”，第432条规定的是贪污罪。(20) 我国澳门地区的刑法与西班牙相似，虽然均将受贿与贪污看作是“执行公共职务时所犯之罪”，但受贿（第377条）专门规定于第二节“贿赂”中，而贪污是作为“公务上之侵占”（第340条）规定于第三节之中。(21)

另外，多数国家对于受贿罪专门规定了相应的处罚情节。这些处罚情节是完全不同于贪污罪的，不可能按照贪污的情节来进行量刑。如《德国刑法典》第335条（情节特别严重的贿赂）规定：“一、犯下列条款之罪，情节特别严重的，在第1项情形下处1年以上10年以下自由刑；在第2项情形下处3年以上自由刑：1.第332条第1款第1句和与之有关的第3款，第334条第1款第1句和第2款，以及与之有关的第3款之罪。2.第332条第2款以及与之有关的第3款之罪。二、具备下列情形之一的，一般认为情节特别严重：1.行为所涉及之利益巨大的；2.行为人继续索要并接受利益，将来足以违反其职责的；3.行为人以此为职业或作为为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。”(22) 《俄罗斯联邦刑法典》第290条第4款规定：“实施本条第1款、第2款、第3款规定的行为下列情形之一的：①有预谋的团伙或有组织的团伙实施的；②多次实施的；③有索贿情节的；④数额巨大的，处7年以上12年以下的剥夺自由，并处或不并处没收财产。注释：金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益，其价值超过最低劳动报酬额300倍的，是数额巨大的贿赂。”(23) 《意大利刑法典》第319条－2（加重情节）规定：“如果实施第319条规定的行为涉及授予公职、发给薪金或补贴或者签订与公务员所属的行政机关有关的合同，刑罚予以增加。”(24) 我国台湾地区的“贪污治罪条例”第12条规定：“犯第4条至第6条之罪，情节轻微，而其所得或所图得财物或不正利益在新台币5万元以下者，减轻其刑。犯前条第1项、第2项之罪，情节轻微，而其行求、期约或交付之财物在新台币5万元以下者，亦同。”《芬兰刑法典》第四十章“公职犯罪”第2条“加重的受贿”（2002年／604号）规定：“如果在受贿中（1）公共官员约定贿赂作为其实施行为的条件，或因为该礼物或利益，意图采用违反职责的方式实施给予礼物的一方或其他人相当大的利益，或导致他人相当大的损失和损害的行为，或（2）礼物或利益价值巨大，且综合评定该受贿行为也是严重的，则该公共官员以加重的受贿罪论处，处以4个月以上4年以下的监禁，并被撤职。”(25)

综上，我国刑法应对受贿罪设置单独的法定刑条款，可以根据犯罪数额和犯罪情节设置不同的法定刑档次。如可以将受贿罪法定刑条款修改为：“受贿罪数额较大或者具有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役；受贿罪数额巨大或者具有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；受贿数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。受贿数额特别巨大并且具有其他特别严重情节，处死刑。”

三、受贿罪死刑的限制及最终废除

根据我国刑法的规定，受贿犯罪法定最高刑可处以死刑。近期也有一些学者提出对“贪污罪、受贿罪”等绝大部分贪利犯罪逐步进行死刑废除，控制死刑适用，重构刑罚体系。(26) 在目前死刑存废问题存在分歧意见的情况下，讨论我国受贿罪的死刑设置也有现实意义。

首先，受贿罪的死刑在我国将会较长时期存在，目前不具备废除死刑条件。社会民众的意见是我国立法的一个重要依据。民众对于目前官员腐败现象的痛恨及严惩的要求，不可能使我国受贿罪在短期内废除死刑。

其次，我国刑法对受贿罪设置死刑确实存在较明显的不足。第一，与有关国际公约的要求不符。联合国于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会于1984年5月25日通过的《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》中则进一步明确规定“最严重的罪行”理解为其范围“不应超出具有致死的或其它极其严重之结果的故意犯罪”。我国作为缔约国，(27) 理应遵守该国际公约。贪污受贿犯罪不可能直接致人死亡，也不可能严重威胁国家和社会安全，其“情节极其严重”的含义与该公约“最严重的罪行”的含义相似，不应超出该公约规定的死刑适用范围。第二，与世界上多数国家不对受贿犯罪适用死刑的普遍做法不符。进入二十世纪以来，世界性的刑法改革轰轰烈烈地进行，在这种背景下，废除死刑已成为世界性的潮流。自1990年以来，平均每年有大约3个国家废除死刑。据大赦国际统计，截至2005年10月4日，对所有罪行废除死刑的国家有11个，在实践中实际上废除死刑的国家有24个，总共有121个国家以不同方式、不同程度地废除了死刑，保留死刑的国家为75个。已经废除死刑的国家占到全部国家总数的61.7％。(28) 即使在保留有死刑的国家中，一般也不对受贿罪适用死刑，甚至也较少采用无期徒刑，多数均为有期徒刑。如受贿罪的法定最高刑，美国是15年，巴西是8年，意大利是20年，日本是30年，朝鲜是20年，蒙古是10年。对受贿罪适用死刑的国家虽然存在，但只为极个别的国家，而这极个别国家都属于经济并不发达的国家。如《越南刑法典》第279条第四项规定，因受贿而有下列情形之一的，处20年有期徒刑、终身监禁或者死刑：（1）贿赂财产价值在3亿盾以上的；（2）造成特别严重后果的。(29) 《泰国刑法典》第148条规定：“公务员为了自己或者第三人，违背职务强迫或者诱使他人交付或者提供财物或者其他利益的，处5年至20年有期徒刑或者无期徒刑，并处2千至4万铢罚金，或者处死刑。”第149条规定：“公务员、国会或者省议会议员为自己或者他人，而非法要求、收受或者同意收受财物或者其他利益，承诺执行或者不执行职务的，不论执行或者不执行职务是否非法，都处5年至20年有期徒刑或者无期徒刑，并处2千至4万铢罚金，或者处死刑。”(30) 第三，对受贿罪适用死刑并不能真正预防该种犯罪的发生。因为受贿犯罪以公共权力的滥用为手段，其目的是为了谋取非法利益。社会发展的客观规律告诉我们，公共权力是随着国家的出现而产生的。只要存在公共权力，就可能存在权力的滥用，就可能存在受贿犯罪。对于受贿罪防治，我们主要应侧重于制度的构建和完善，防止官员滥用权力，而不能完全依赖于严刑峻罚。并且受贿罪既然是一种职务犯罪，在处罚时剥夺犯罪分子的实行该种犯罪的资格或许比单纯地处以极刑更能预防该种犯罪的发生。

再次，我国刑法上曾有过对受贿罪不采用死刑的做法。如我国1979年刑法对贪污罪保留了死刑，而对受贿罪规定的法定刑一般是5年以下有期徒刑或者拘役，只有犯受贿罪同时致使国家或者公民利益遭受严重损失的，才处5年以上有期徒刑。只是1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》）才将1979年刑法第185条修改为国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）沿用了1982年《决定》的立法精神，1997年修订后刑法基本沿用了1988年《补充规定》的立法内容，对于受贿罪也可以适用死刑。由上可以看出，我国刑法也并非一贯对受贿罪适用死刑，而是有所变化和发展的。

因此，我国刑法从长远发展目标看应废除受贿罪的死刑。当然就目前而言，我国不具备废除死刑的条件，但应严格限制受贿罪的死刑适用。对受贿罪中罪行特别严重的，即受贿数额特别巨大并且具有造成国家、集体财产特别重大损失或采用索贿手段等情节的，可以考虑尽量适用死缓；只有对极少数确实罪行极其严重者，并且具有多个从重处罚情节的，才可以适用死刑立即执行。对仅有数额特别巨大或情节特别严重单一情节的受贿者，可以考虑适用10年以上有期徒刑或无期徒刑。

四、受贿罪增设罚金刑的必要性

受贿罪既是一种渎职犯罪，也是一种贪利性犯罪。对于贪利性犯罪适用罚金刑，可以从经济上起到惩罚的作用。而我国现行刑法关于受贿罪的规定中，只有没收财产刑，却无罚金刑。现行刑法对受贿罪之所以没有规定罚金刑，或许是立法者认为受贿罪并非完全属于经济犯罪，与经济犯罪中通常采用非法手段来获取非法利益有所不同。然而，受贿犯罪分子的贪利性是客观存在的，对受贿罪适用罚金刑并不表示犯罪分子缴纳罚金以后，其剩余财产就是合法财产。我国刑法完全可以采用罚金刑与没收财产刑选择适用的方式，对受贿罪加以处罚。目前世界上多数国家的刑法均对受贿罪设置罚金刑，这应该成为我国受贿罪立法时值得思考的一个因素。

如《俄罗斯联邦刑法典》第184条第3项规定：“运动员为了对上述比赛的结果施加影响而非法收受提交给他们的金钱、有价证券或其他财产，以及运动员为了上述目的而非法使用为他们提供的财产性质的服务的，处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2个月至5个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处4个月以上6个月以下的拘役。”(31) 《德国刑法典》第331条第1款规定：“公务员或从事特别公务的人员，为履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金。”(32) 另外，法国、巴西、蒙古、印度、新加坡及我国台湾、香港地区均对受贿罪作出了罚金刑的处罚规定，惟处罚的数额方式有所不同。如有的采用比例罚金，有的采用绝对罚金，有的采用一定幅度罚金额。

罚金刑与没收财产刑虽然都是财产刑，但有不同的功用。前者是对犯罪分子经济上予以处罚，仅限于货币形态的财产；后者则会涉及到犯罪人的不动产等非货币性财产利益。没收财产刑是经济处罚上的极刑，从国外刑法看，许多国家是不采用没收财产刑的，否则，犯罪分子改造完毕、出狱后因为无任何财产、生活无保障而可能再次走上犯罪道路。没收财产刑具有部分不人道的因素。采用罚金刑则可以克服没收财产刑的这种不足。鉴于我国刑法需要对受贿犯罪分子从经济上严厉处罚考虑，我国刑法可在财产刑的处罚上，采用罚金刑和没收财产刑选择适用的方式，建议将现行刑法“没收财产刑”修改为“并处罚金或者没收财产”，从而使得我国受贿罪财产刑适用有一定的灵活度。

注释：

① 沈宗灵：《现代西方法理学》[M]，北京大学出版社1992年版，第309页。

② 储槐植、宗建文等：《刑法机制》[M]，法律出版社2004年版，第88页。

③ ［英］哈特：《法律的概念》[M]，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。

④ 城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》[M]，台湾三民书局1997年版，第437－441页。

⑤ ［德］黑格尔：《法哲学原理》[M]，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第316－317页。

⑥ 转引自齐振海：《认识论新论》[M]，上海人民出版社1988年版，第254页。

⑦ 刘应明、任平：《模糊性——精确性的另一半》[M]，清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版，第11页。

⑧ 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》[M]，北京大学出版社1997年版，第361－362页。

⑨ ［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》[A]，载《刑法论丛》[C]，第3卷，法律出版社1999年版，第186页。

⑩ 熊选国、刘为波：《论贿赂犯罪的立法完善——基于〈反腐败公约〉和国内反腐败实际需要的平衡考察》[A]，载赵秉志、朗胜主编：《和谐社会与中国现代刑法建设》[C]，北京大学出版社2007年版，第877页。

(11) 参见《人大代表建议修改刑法有关贪污条款——贪污10万与百万均判10年有损司法权威》[N]，载《上海法治报》2008年3月11日第7版。

(12) 卢建平、郭健：《中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善——以适用〈联合国反腐败公约〉为视角》[J]，《河北法学》2006年第12期，第41页。

(13) 萧榕：《世界著名法典选编（刑法卷）》[M]，中国民主法制出版社1998年版，第133页。

(14) 《芬兰刑法典》[M]，肖怡译，北京大学出版社2005年版，第112－113页。

(15) 《菲律宾刑法典》[M]，杨家庆译，北京大学出版社2007年版，第48－49页。

(16) 《奥地利联邦共和国刑法典》[M]，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第115－116页。

(17) 《澳门刑法典／澳门刑事诉讼法典》[M]，澳门政府法律翻译办公室译，法律出版社1997年版，第125页。

(18) 同前注(16)，第115页。

(19) 《西班牙刑法典》[M]，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第153页。

(20) 同前注(19)，第156页。

(21) 同前注(18)，第124－126页。

(22) 《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第229页。

(23) 《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，中国法制出版社1996年版，第149－150页。

(24) 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

(25) 同前注(14)，第113页。

(26) 参见 sina. com. cn， 新浪新闻网，2007年1月21日访问。

(27) 1998年，我国政府已经签署《公民权利与政治权利国际公约》，该公约鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑。

(28) 参见高一飞：《死刑统计数据应当公开》[EB/OL]，南方律师网： southlawyer. net，2006年12月15日访问。

(29) 《越南刑法典》[M]，米良译，中国人民公安大学出版社2005年版，第127页。

(30) 这两个条文经1959年刑法修正案第4、5、6条修改。

非法出版物处罚条例范文第4篇

第二条公民、法人或者其他组织违反出版管理法规，应当给予行政处罚的，由新闻出版行政机关依照《中华人民共和国行政处罚法》和本办法的规定实施。

第三条新闻出版行政机关实施行政处罚应当遵循下列原则：

(一)必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效；

(二)必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，违法事实不清的，不得给予行政处罚；

(三)对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的不得作为行政处罚的依据；

(四)应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法；

(五)在作出行政处罚决定之前，应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩，否则行政处罚决定不能成立。

第四条新闻出版行政机关在法定职权范围内负责对下列违法行为实施行政处罚，

(一)《出版管理条例》规定的违法行为；

(二)《音像制品管理条例》规定的违法行为；

(三)《印刷业管理条例》规定的违法行为；

(四)其他有关法律、法规和规章规定的应当由新闻出版行政机关给予行政处罚的违法行为。

第五条本办法所称新闻出版行政机关是指新闻出版署，省、自治区、直辖市新闻出版局，计划单列市新闻出版局，地市级和县级新闻出版局，或者省、自治区、直辖市人民政府规定的行使新闻出版行政管理职能的行政机关。

法律、法规授权的具有新闻出版管理职能的组织实施出版管理行政处罚，适用本办法。

第二章管辖

第六条新闻出版署负责对下列违法行为实施行政处罚：

(一)在全国有重大影响的；

(二)法律、法规规定由新闻出版署管辖的；

(三)其他应当由自己管辖的。

第七条省、自治区、直辖市新闻出版局负责对下列违法行为实施行政处罚：

(—)在本行政区有重大影响的；

(二)涉及外国的；

(三)其他依法应当由自己管辖的。

其他地方新闻出版行政机关负责对本行政区域发生的违法行为实施行政处罚。省、自治区、直辖市制定的地方性法规、规章有具体规定的。从其规定。

第八条行政处罚由主要违法行为发生地的新闻出版行政机关管辖。两个以上地方新闻出版行政机关对同—违法行为都有管辖权的，由先立案的新闻出版行政机关管辖。

第九条地方新闻出版行政机关就行政处罚管辖发生争议或者管辖不明的，报请共同的上一级新闻出版行政机关指定管辖。该上一级新闻出版行政机关应当指定其中—个地方新闻出版行政机关管辖．或者指定适宜的其他地方新闻出版行政机关管辖。

第十条上级新闻出版行政机关在必要的时候可以处理下级新闻出版行政机关管辖的行政处罚案件，也可以把自己管辖的行政处罚案件交下级新闻出版行政机关处理。

下级新闻出版行政机关认为其管辖的行政处罚案件重大、复杂，需要由上级新闻出版行政机关处理的，可以报请上—级新闻出版行政机关决定。

第十一条对出版单位的行政处罚，由新闻出版署或者省级新闻出版行政机关管辖；新闻出版署、省级新闻出版行政机关认为由出版单位所在地的新闻出版行政机关管辖更适宜的，可以指定该地的新闻出版行政机关管辖。

第十二条吊销许可证的处罚。由原发证机关决定。

第十三条新闻出版行政机关认为违法行为构成犯罪的，必须将案件移送司法机关。

第十四条有关著作权的违法行为，由著作权行政管理部门依照有关规定处理。

第三章立案

第十五条除依照《中华人民共和国行政处罚法》可以当场作出行政处罚决定的以外，新闻出版行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的违法行为的，应当立案查处。

第十六条新闻出版行政机关应当严格履行职责，对有关公民、法人或者其他组织遵守出版法律、法规和规章的情况进行监督检查。对在检查中发现的违法行为，新闻出版行政机关应当及时立案。

新闻出版行机关在进行执法检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示新闻出版行政执法证。

第十七条新闻出版行政机关在执法检查中，发现正在印刷、复制、批发、零售、出租违禁出版物或者非法出版物，情况紧急来不及立案的，执法人员可以采取以下措施：

(一)对违法行为予以制止或者纠正；

(二)对违禁出版物或者非法出版物、专用于违法行为的工具、设备依法查封或扣押；

(三)收集、提取有关证据。

第十八条新闻出版行政机关应当建立健全违法行为举报制度，接受公民、法人或者其他组织对违法行为的控告、检举。对控告、检举的违法行为经审核基本属实的，应当及时立案。不予立案的，应当及时告知控告人或检举人。

第十九条新闻出版行政机关对其他行政机关移送的、上级新闻出版行政机关指定或者交办的、当事人主动交待的和通过其他方式发现的违法行为，应当及时立案。

第二十条行政处罚案件的具体立案工作由新闻出版行政机关的相关职能部门负责。

立案应当制作出版管理行政处罚案件立案审批表，报本机关负责人审查，决定立案或者不予立案。

立案应当自发现或者受理案件之日起7日内完成。情况紧急来不及立案的，应当在调查取证或者依法采取有关行政措施后及时立案。

第四章调查取证

第二十一条行政处罚案件立案后，新闻出版行政机关应当及时进行调查取证。

调查取证必须全面、客观、公正，以收集确凿证据，查明违法事实。

第二十二条调查取证由新闻出版行政机关立案的职能部门或者新闻出版行政机关所属的稽查部门负责。

调查取证时执法人员不得少于两人，并向当事人或有关人员出示有效证件。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

第二十三条进行调查取证可以采取以下手段：

(—)询问当事人、证人、利害关系人等有关人员；

(二)查阅、复制与违法行为有关的文件、档案、账簿和其他书面材料；

(三)对违法出版物或者其他违法物品抽样取证；

(四)对证据先行登记保存；

(五)自行或委托其他组织对证据进行鉴定；

(六)对与违法行为有关的场所、设备进行勘验、检查。

第二十四条执法人员进行调查取证应制作询问笔录、勘验或检查等调查笔录，笔录由当事人或有关人员签名或盖章，当事人拒绝签名或盖章的，由执法人员在笔录上注明情况。

第二十五条进行抽样取证、先行登记保存和勘验、检查，应当有当事人在场，当事人拒绝到场的，执法人员应当邀请有关人员参加见证。执法人员应当在调查笔录上注明情况，并由参加见证的有关人员签名或者盖章。

第二十六条执法人员对抽样取证、先行登记保存的物品应当开列清单，一式两份，写明物品的名称、数量、规格等项目，由执法人员、当事签字或者盖章，一份清单交付当事人。当事人拒绝签名或者盖章和接收清单的，由执法人员在清单上注明情况。

第二十七条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取先行登记保存，应当经过本机关负责人批准，并向当事人出具证据先行登记保存通知书，责令当事人或者有关人员在证据保存期间不得转移、毁坏。认为先行登记保存的证据确需移至他处的，可以移至适当的场所保存。

情况紧急来不及办理上款规定程序的，执法人员可以先行采取措施，事后及时补办手续。

第二十八条新闻出版行政机关对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：

(一)需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定；

(二)对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的，退还当事人；

(三)对依法应当移送有关机关处理的，移交有关机关。

在7日内未作出处理决定的，应当解除保存，并将先行登记保存的证据退还当事人。

第二十九条非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。

鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。

第三十条新闻出版行政机关在调查取证有困难的情况下，可以委托其他新闻出版行政机关就某些事项代为调查取证，受委托的新闻出版行政机关应当积极办理，及时将调查取证结果回复委托的机关。

上级新闻出版行政机关对已经立案的案件可以指示下级新闻出版行政机关调查取证。

第五章听证

第三十一条新闻出版行政机关作出责令停产停业、责令停业整顿、吊销许可证和较大数额罚款等行政处罚决定之前，调查取证部门应当告知当事人有要求听证的权利。

本条所称“较大数额罚款”，由新闻出版署作出处罚决定的，是指对公民2万元以上、对法人或者其他组织10万元以上的罚款；由地方新闻出版行政机关作出处罚决定的，按照地方性法规、规章的规定办理，地方性法规、规章未作规定的，是指对公民1万元以上、对法人或者其他组织5万元以上的罚款。

第三十二条当事人要求举行听证的，应当在被告知后3日内提出书面申请，说明听证要求和理由。当事人提出书面申请有困难的，可以口头提出申请，调查取证部门应当制作笔录，并由当事人签名或盖章，

当事人在被告知后3日内未提出听证申请的，视为放弃听证要求，由调查取证部门记录在案。

第三十三条新闻出版行政机关应当从本机关法制工作部门或者其他比较超脱的相关职能部门中指定一名听证主持人、一名书记员。调查取证部门的人员不得作为听证主持人和书记员。

第三十四条新闻出版年行政机关决定举行听证的，应当制作听证通知书，并在听证7日前，将举行听证的时间、地点通知当事人和本案调查人员。

第三十五条当事人可以亲自参加听证，也可以委托—至二人。委托人申请和参加听证的，应当提交委托书，委托书应当载明委托权限。

第三十六条当事人接到听证通知书后，无正当理由不按期参加听证的，视为放弃听证要求。

有下列情况之—的，听证可以延期举行：

(—)当事人有正当理由未到场的；

(二)当事人提出回避申请理由成立，需要重新确定主持人的；

(三)发现有新的重要事实需要重新调查核实的；

(四)其他需要延期的情形。

第三十七条在听证举行过程中，当事人放弃申辩或者退出听证的，终止听证，并记入听证笔录。

第三十八条听证主持人履行以下职责：

(—)决定举行听证的时间和地点；

(二)主持进行听证程序；

(三)维持听证秩序；

(四)决定终止听证；

(五)决定听证延期举行；

(六)根据听证情况向机关负责人写出报告并就案件的处理提出意见。

听证书记员如实记录听证情况，制作听证笔录，协助听证主待人工作。

第三十九条当事人认为主持人、书记员与本案有利害关系的，有权申请回避。书记员的回避，由主持人决定；主持人的回避。由其所在部门负责人决定。

第四十条听证应当按照以下程序进行：

(一)听证会开始，介绍主持人、书记员，宣布听证纪律；

(二)告知当事人听证中的权利和义务，询问是否有回避申请；

(三)核对参加听证的当事人及人、本案调查人员、本案直接利害关系人、证人的身份；

(四)本案调查人员说明案件事实、证据、适用的法律、法规或者规章，以及拟作出的行政处罚决定的理由；

(五)询问当事人或者人、本案调查人员、证人和其他有关人员，并要求出示有关证据材料；

(六)当事人或者人从事实和法律上进行申辩，并对证据材料进行质证；

(七)当事人或者其人和本案调查人员就本案的事实和法律问题进行辩论；

(八)当事人或者其人作最后陈述；

(九)听证主持人宣布听证会结束。

第四十一条听证结束，当事人或者其人应当将申辩材料及有关证据提交听证主持人。

第四十二条听证笔录应当在听证后交双方人员审核，经确认无误后，由双方人员在听证笔录上签名。双方人员拒绝签名的，由书记员在笔录上记明。

第四十三条听证主持人应当根据听证确定的事实、证据，依照本办法第四十五条的规定对原拟作出的处罚决定及其事实、理由和依据加以复核，向本机关负责人提出意见。

第六章决定

第四十四条违法行为经调查事实清楚、证据确凿的，调查人员应当制作出版管理行政处罚意见书，载明违法事实、理由、法律依据、处罚意见及立案、调查取证情况。

调查人员应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条的规定，听取当事人的陈述和申辩。

调查人员应当将出版管理行政处罚意见书和当事人的陈述、申辩材料，连同立案审批表和其他有关证据材料，经本部门负责人同意，送本机关法制工作部门复核。

经过听证的案件，按照本办法第四十三条的规定办理。

第四十五条法制工作部门对出版管理行政处罚意见书等书面材料就以下事项进行复核，签署意见后报本机关负责人审批：

(—)认定事实是否清楚；

(二)适用法律是否正确；

(三)处罚意见是否合法、适当；

(四)是否符合法定程序；

(五)其他有关事项。

第四十六条新闻出版行政机关负责人对报送的出版管理行政处罚意见书等材料进行审查，根据不同情况分别作出以下决定：

(一)确有应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

(二)违法事实不能成立的和违法行为轻微依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

(三)认为违法行为构成犯罪的，移送司法机关；

(四)认为应当吊销营业执照或者其他许可证的，向工商行政管理机关或者公安机关提出建议；

(五)认为应当给予当事人或受处罚单位主要负责人行政处分的，向其所在单位或其主管部门提出建议。

经过听证的和其他较重大的行政处罚，由新闻出版行政机关负责人集体讨论决定。

第四十七条新闻出版行政机关决定给予行政处罚的，应当制作出版管理行政处罚决定书，载明《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条和国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》第七条规定的事项。

新闻出版行政机关决定不给予行政处罚的，应当制作不予行政处罚通知书，说明不予行政处罚的理由，送达当事人。

新闻出版行政机关决定移送司法机关处理的案件，应当制作建议追究刑事责任意见书，连同有关材料和证据及时移送有管辖权的司法机关。

新闻出版行政机关向工商行政管理机关或者公安机关建议吊销当事人营业执照或者其他许可证的，应当制作建议吊销营业执照或者其他许可证意见书。

新闻出版行政机关建议给予当事人或者其他有关人员行政处分的，应当制作建议给予行政处分意见书，送达当事人或者其他人员所在单位或其主管机关。

本条各款所列法律文书，由调查部门负责制作并送达。

第四十八条对同一违法行为，其他行政机关已经给予罚款处罚的，新闻出版行政机关不得再予罚款，但仍可以依法给予其他种类的行政处罚。

第四十九条给予停业整顿行政处罚的，应当明确停业的时限和整顿的事项。

第五十条新闻出版行政机关对违法行为的行政处罚决定，应当自立案之日起两个月内作出；案件重大、复杂的，经本机关负责人决定，可以延长，但延长的时间最多不得超过两个月。

作出行政处罚决定的日期以行政处罚决定书上的日期为准。

第七章执行

第五十一条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，新闻出版行政机关应当在作出行政处罚决定的7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

第五十二条新闻出版行政机关作出的行政处罚决定，可以在有关范围内予以通报或者在报纸、期刊等媒介上公布。

第五十三条罚款的收缴依照国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》执行。

第五十四条没收的出版物需要销毁的，纸质出版物应当化浆，其他出版物应当以适宜的方式销毁。新闻出版行政机关应当指派专人负责销毁事宜，监督销毁过程，核查销毁结果，防止应销毁的出版物流失。

没收的出版物不需要销毁的，新闻出版行政机关应当报请上一级新闻出版行政机关决定处理的方式。

第五十五条对没收的从事非法活动的主要专用工具和设备，新闻出版行政机关依照有关规定处理。

第五十六条对于给予停业整顿行政处罚的，新闻出版行政机关应当对当事人停业期间的整顿情况进行监督，并在停业期满前进行检查验收，对整顿符合要求的，根据当事人的申请，恢复其业务。

第五十七条上一级新闻出版行政机关作出的行政处罚决定，可以指示下一级新闻出版行政机关执行。

第五十八条新闻出版行政机关实施行政处罚时，可以采取下列措施纠正违法行为：

（一）对未经批准擅自设立的出版、印刷、复制、发行单位予以公告取缔；

(二)责令停业出版、印刷、复制、发行出版物；

(三)其他责令当事人纠正违法行为的措施。

第五十九条当事人逾期不履行行政处罚决定的，新闻出版行政机关可以依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的措施处理，。

新闻出版行政机关申请人民法院强制执行行政处罚决定，应当自当事人期限届满之日起3个月内提出。

非法出版物处罚条例范文第5篇

内容提要: 我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。

 

 

    法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的a罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与b罪的构成要件相一致。但是，如果成立a罪，就优先适用a罪的构成要件，排斥b罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[1]

在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：(1)立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。(2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法条之间的关系错综复杂。(3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。(4）在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以，在刑法分则中，法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。

在我国刑法学中，犯罪竞合论[2]的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题，尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。

在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：(1)基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？(2）对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。

一、我国刑法中法条竞合类型

在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。[3]但是，法条竞合是法律意义上的行为单数，也是构成要件意义上的行为单数，[4]对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合，究竟是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。

对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般分为以下四种：特别关系（例如，业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）、补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）、吸收关系（例如，故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）、择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）。[5]在德国刑法学通说中，一般排斥择一关系，认为其不属于法条竞合论讨论的范畴。[6]

在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型；同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：(1)在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。(2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质。

（一）特别关系

一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪，所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外，使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。

（二）补充关系

补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。换言之，在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。例如，妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。

（三）吸收关系

从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收”的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。

刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”，通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。[7]至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。有人认为，应当根据一般经验法则判断；也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：(1)重罪吸收轻罪；(2）前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；(3)后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。[8]但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分，实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。[9]所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。[10]例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。所以，取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。

取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为……当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”[11]但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：(1)行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。但是，只要出现犯罪既遂结局的，犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。与此相关的问题是：行为实施之后，出现实害结果的，危险犯被实害犯所吸收。(2)参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照正犯进行处罚时，教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。

将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，[12]最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯，行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配，行为发展进程又紧密关联的情况。此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为，有时比较困难，有时没有实际意义。另一方面，如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。

因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。[13]

（四）择一关系

择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中，不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。[14]择一关系在我国刑法中大致有三种：

1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。

2，非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看，和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。

3．结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了超出基本犯范围的加重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡，非法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯，只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于：(1)立法上对于实施基本行为导致死亡后果的情形，已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑，排斥过失致人死亡罪的规定，并不会导致处罚失衡。例如，强奸致人死亡的，该致人死亡行为也符合过失致人死亡罪的构成要件，和过失致人死亡罪之间存在竞合关系，但行为人只需就强奸罪承担刑事责任，对致人死亡的后果负责，不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪，也排斥过失致人死亡罪的适用。[15](2）故意实施基本行为致人死亡的，在导致被害人死亡这一问题上，和过失致人死亡之间有择一竞合关系，而非过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行为，一般的过失行为（例如，随意抛弃重物）或者故意程度很低的行为（例如，有意推推搡操导致他人死亡）导致他人死亡的，都可以成立过失致人死亡。(3）过失致人死亡当中，有一部分是业务上过失致人死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系，因此，不能认为它们之间存在特别关系。

（五）包容关系

我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。[16]

在我国刑法中，包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。[17]换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。

广义地说，特别关系也是一种包容关系，即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的，其和前述的“特别关系”存在差别：(1)特别关系，是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件，又符合普通法条所设定的构成要件，普通法条“当然地”、“逻辑地”、完全地包容特别法条，例如，抢劫罪和抢劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系（例如，不能认为拐卖妇女罪逻辑地包容了强奸罪），纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。(2）在存在特别关系时，特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中，基本上遵循反向的思维：包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。例如，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，其导致被害人死亡的行为，分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当，但是，因为绑架罪是包容（完全）法条，对故意杀害被绑架人的行为，只能按照《刑法》第239条的规定适用死刑，《刑法》第232条的规定就不再有适用的余地。

我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织、运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中，如果包容竞合的立法过多，可能并不合适：(1)许多原本应当作为数罪处理的情形，因为包容竞合的出现，成为形式竞合，限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中，行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式进行处理，数罪并罚的功能难以有效发挥。(2）许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪，但是，绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪，使这些罪名均不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例，使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重，这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立法，还行为实质竞合的真面目，准确适用数罪并罚制度，同时将故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强迫卖淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削减死刑，基本上只在故意杀人罪中规定死刑，以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。

当然，也有学者认为，所谓的包容竞合，实际上是想象竞合犯。[18]但是，将包容竞合视为想象竞合犯，不仅与法条竞合的法理不符，也会增加诉讼上的司法负担。对此，笔者在本文最后一部分会做详尽分析。因此，包容竞合应该是中国刑法中法条竞合的单独形式。

二、行政刑法意义上法条竞合“特别关系”的复杂性

按照传统刑法理论，在法条之间具有特别关系时，特别法条的内容能够被普通法条所涵盖；同时，在适用上，应该贯彻特别法条优于普通法条的原则。但是，在刑法典中，随着经济犯罪规范的增多，行政刑法意义上法条竞合的特别关系也呈现一些与传统理论不同的面貌。如果不认识这些特殊性，对法条竞合特别关系的一些复杂情况可能就难以准确理解。

一方面，在生产、销售伪劣产品犯罪中，重法条优于轻法条的处理规则被确立。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是关于法条竞合“特别关系”[19]之下法律适用原则的特殊规定，即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法原则的明文规定，对此，应依照规定适用重法。从而使特别关系下，特别法条优先于普通法条的通常处理原则有了例外规定，特别法条并不一定优先于普通法条，某一法条最终是否能够被适用，主要取决于其是否属于重法。

必须看到，在特别关系之下，重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外，而且基于罪刑法定的考虑，该规则的适用应当以法律有明确规定为限。而特别法条优于普通法条才是真正的处理法条竞合的原则。但是，张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处；而当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”，除了《刑法》第149条第2款规定的情形之外，还包括“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。。张明楷教授以合同诈骗罪和保险诈骗罪的关系举例说明自己的观点，认为所有的保险诈骗行为都符合合同诈骗罪的构成要件，因此两罪之间有特别关系，保险诈骗罪是特别法条。但是，因为保险诈骗罪的法定最高刑为15年，合同诈骗罪的最高刑为无期徒刑。在保险诈骗罪数额特别巨大时，应该适用合同诈骗罪，以确保罪刑相适应。张明楷教授虽然对于适用重法优于轻法的原则给予了很多限定，而且认为对法条竞合通常应适用特别法优于普通法的原则，但是，在两罪之间具有特别关系时，在条文选择上先进行刑罚轻重的比较，再决定适用的重法，在特别条款规定的法定刑低于普通条款时，适用普通条款，实际上是使得重法优于轻法成为原则，特别法优于普通法成为例外。其实，法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的刑罚轻重。

另一方面，传统观点认为，在特别关系之下，特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性，一个行为符合特别法条的规定的，就一定符合普通法条。运用这种理论来解释传统犯罪，基本没有问题。的确，在立法上，为了回应复杂的社会生活，防止法律条文形成过多漏洞，针对同一类型的不同犯罪，通常会作不同规定。例如，通常会就基本构成要件、加重、减轻构成要件分别作出规定，加重、减轻构成自然包含了基本构成的全部要件，因此，加重、减轻构成和基本构成之间，具有法条竞合的特别关系。[21]

但是，在法条竞合的特别关系中，普通法条和特别法条之间是否就存在绝对的从属关系还需要仔细辨析。一般认为，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪和（普通）诈骗罪之间具有法条竞合的特别关系，所有的合同诈骗行为都符合（普通）诈骗罪的构成要件。但是，在行政刑法中，特别关系的复杂性可能还没有被我们所充分认识。

特别关系的形成，最基本的条件是对于同一事实，不同的规范之间具有同一性。这种同一意味着整体犯罪事实（实行行为及其所侵害的法益）的完全相同或部分重叠。如果犯罪事实并无重叠部分，在适用上就没有事项同一性问题，更谈不上有规范同一性关系，自然就没有特别法和普通法的适用选择问题存在。。

但是，随着刑法分则中行政刑法规定的大量增加，法条竞合的特别关系也呈现出一些特殊面貌：(1)普通法条和特别法条的法益并不完全相同。原则上，法条之间具有特别关系时，不同条文之间必须具有法益保护的同一性。但是，许多行政刑法中特别规定所要保护的法益已经并不完全等同于普通法条。特别法条和普通法条之间的重合，根据刑法学通说或者形式上看，在很多时候，应该是全面重合。但如果考虑法益的差异性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。诈骗罪、信用卡诈骗罪的保护法益就不完全相同，后者在通说上被认为是侵害复杂客体的犯罪。(2）普通法条和特别法条的行为定型不同。例如，在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪的行为定型上就有一定不同（例如，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求造成严重后果，而生产、销售伪劣产品罪只要求销售金额达到5万元以上，此外并无其它约束）。对于行为不符合生产、销售特殊的伪劣产品犯罪的，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条。按照笔者的理解，对于行为定型不同的特别关系，行为不符合特别法条的，要适用普通法条，必须以刑法明确规定为限。(3）被害人参与程度不同。例如，在普通诈骗罪中，被害人多数情况下是陷入错误的纯粹被害人。但是，金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情。集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是，仍然基于贪利动机，向行为人提供资金。被害人对于犯罪的发生有或大或小的“贡献”。所以，金融诈骗罪实际上是将并不完全符合普通诈骗罪的行为，在立法上特别地规定为（广义的）诈骗类犯罪之一种。

由此看来，特别法条和普通法条之间，有时是全部重合，但多数情况下是部分重合。这种部分重合的实质是法条关系有交叉。张明楷教授认为：“特别法条与普通法条的重叠，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，普通法条只是将普通法条的某一方面或者某几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小”。他认为：金融诈骗罪与普通诈骗罪之间、合同诈骗罪和金融诈骗罪之间就具有这种重叠关系。在这种情况下，只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条。[23]在笔者看来，说“只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条”肯定没有错。但是，也要看到：因为在很多行政刑法条文中，普通法条和特别法条只是部分重叠或者交叉，不符合特别法条的行为，不是必然符合普通法条。[24]因此，对于不符合特别法条的行为，以普通法条定罪，没有考虑特别法条和普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同。

三、按特别法条不构成犯罪的情形，能否以一般法条定罪

（一）特别法条的定型性

目前，司法实践中出现的有争议问题是：(1)行为人试图通过金融诈骗犯罪获取数额特别巨大的财物，客观上也有获取数额特别巨大的财物的现实危险性，只是由于意志以外的原因，所取得的财物价值较小，没有达到金融诈骗罪的立案标准。对此，可以考虑按照骗取数额特别巨大的金融诈骗罪的未遂处理。但不能以其实际获取的财产数额按照普通诈骗罪论处。对此问题，因为理论和实务上均没有太多争论，不在本文重点讨论的范围内。(2）被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款只有4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，[25]诈骗4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。（普通）诈骗罪的立案标准是2000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？换言之，按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以一般法条定罪？类似问题，在诈骗罪和刑法分则第三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。对此，张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。他的主要理由是：特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4千元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。[26]

笔者认为，张明楷教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榷的。主要理由是：

第一，立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。在普通法条之外的某种特殊行为极易发生，有类型性，因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出一部分行为加以规定，以对法益给予特殊保护时，立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦规定了，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，[27]也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。

因此，对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。此时，选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理并不合适。[28]笔者的这种观点，似乎可以称为“立法者意思说”。

按照这种立场，对立法上已经作出特别考虑的事项，需要尽量尊重立法上的判断。与此类似的问题是对向犯。在对向犯中，有一种情况是：刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。例如，贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者；嫖宿幼女罪只处罚嫖宿者，不处罚幼女；枉法裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员，并不处罚从该枉法裁判中受益的人；破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人，不处罚现役军人的配偶。对于这种刑法分则不予处罚的对向性参与行为，能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买伪造的证件的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理？一般地说，如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对参与者能否以犯罪论处就是一个值得考虑的问题。对参与行为的处理，理所当然地要考虑立法上的预设（立法者意思）。同时，定型化的构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持；对购买虚假证件等行为定罪，对刑事法领域法治观念的形成可能是弊大于利。在这个意义上，对司法实务中出现的对向性参与行为，原则上不应当定罪。[29]在法条竞合的特别关系中，同样要考虑立法上的预设、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论。

具体到诈骗罪和合同诈骗罪而言，实施合同诈骗，一次犯罪行为骗取的金额通常较大，被害人的承受能力高于普通诈骗罪，被害人的参与程度不同。如前所述，由于行政刑法上的特别考虑，刑法中所规定的诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间，并不上传统意义上的特别关系，而可以视为存在一定差别的不同种犯罪。对于这些犯罪所设置的不同数额标准，对于司法实践有约束力。行为人符合特别法条时，一定符合普通法条；行为人不符合特别法条时，不是必然符合普通法条。因此，对于能够以合同诈骗罪定罪的行为，以诈骗罪定罪，从形式上看似乎没有问题。但是，如果考虑立法设计的“特别性”，考虑构成要件的观念，对于按照特别法条所“定型化设计的行为”实施的危害行为，其数额达到诈骗罪要求，但低于合同诈骗罪定罪标准的，不能以普通诈骗罪定罪。

第二，法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。

需要特别加以考虑的是：立法上设定特别法条的真正理由是什么？特别法条是“犯罪”的类型，同时也是“非罪”的类型。既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。那么，在行为按照特别法条都不能定罪时，说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经“特别地”考虑“不”处罚的行为，以普通法条定罪，就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相同时，普通法应该没有适用的余地。因此，行为类型符合保险诈骗罪的构成要件要求，仅仅因为数额不符合条件就以诈骗罪定罪可能是不合适的。

因此，特别法条“优于”普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对此，耶塞克指出：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”[30]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。对此，李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。他明确指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定”[31]。

第三，既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。合同诈骗4000元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为，因为按照合同诈骗罪的立案标准，诈骗4000元没有达到数额较大的起点，按照合同诈骗罪没有必要处罚，立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行为，包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的，在立法者对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。

有的人认为，既然按照普通法条可以处罚，就应该适用普通法条，认为这就是坚持了构成要件的观念。但是，这只是看到了问题的一面—普通法条的有效性，而没有看到问题的另外一面—特别法条的“特别性”、缩限性。坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。

第四，此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此，笔者持否定态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。此时，就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。相应地，既然在作特别立法时，已经充分考虑了周延地保护法益的问题，某一行为如果按照特别法条衡量，不构成犯罪，不进行追究，就不存在形成法益保护的空隙问题。

此外，对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点，实际上是一种似是而非的主张。例如，故意伤害行为，对死亡没有预见的，不构成故意伤害致死，不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说，被害人已经死亡，但没有人对此承担刑事责任，就会造成处罚上的漏洞。那么，是否就一定要把行为人的行为解释为：故意明知被害人受重伤后不救助的，对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪？其实答案肯定是否定的。此时，需要考虑法条竞合的补充性（行为形态的补充性），行为人的行为在整体上包含积极的作为和消极的不作为的，不作为是作为的补充形式，退居其次，被排斥不用。因此，在不能适用作为犯的加重结果的规定时，不能适用不作为犯，否则会造成处罚上的不平衡。例如，故意伤害他人，对死亡结果有预见的，按照法条竞合，成立故意伤害（致人死亡）罪。在对结果没有预见的情况下，反而要对重罪—不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。

第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖。在前面的讨论中曾经提到：张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，即便刑法没有明确规定，也应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑，所以，保险诈骗数额特别巨大时，不能再适用保险诈骗罪，而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4000元的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其网开一面，此时特别法条是轻法。但对于这种行为，按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。

法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。对此，学者指出：“特别法大都为因应时代环境之变动及国民观念之改变而制定，在法理上，亦可制定处罚较轻之特别法，以为因应。倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此特别法之制定，即显失其意义”。[32]其实，在很多国家或者地区刑法中都有关于杀婴罪的规定，其属于轻罪，[33]且和故意杀人罪之间存在法条竞合关系，杀婴罪是特别法条。如果按照重法优于轻法的规则处理，杀婴罪的规定就名存实亡。如果将张明楷教授的上述观点贯彻到底，最终的结果是特别法条被架空，从而导致法律适用支离破碎，重刑主义观念盛行。对此，车浩博士也在最近的研究中指出：法条竞合时“重法优于轻法”的做法，最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，对于具有特别关系的两个犯罪而言，除非存在例外的刑法明文规定（例如《刑法》第149条第2款），不能适用“重法优于轻法”的例外规则。“如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者。以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[34]

第六，张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。

对于行为的判断，必须首先考虑其行为符合何种定型，这也是构成要件符合性判断的题中之义。特别法条作为区别于普通法条的、具有特殊性的类型行为，某种行为是否与这种行为相符合，必须首先加以判断。在不符合这种行为定型时，刑法适用的必要性就被排除。如果将张明楷教授的观点贯彻到底，可能得出不合理的结论。例如，以窃取方式贪污公共财物1500元，没有其它严重情节，不能构成贪污罪的，可以定盗窃罪。交通肇事致一人死亡的，即便负次要责任，不构成交通肇事罪的，也可以定过失致人死亡罪。因为刑法分则所规定的过失致人死亡罪，不需要理会被害人的过错。但这可能是不合理的。

当然，张明楷教授对此也有所认识。他也承认，金融诈骗行为没有达到相应金融诈骗罪规定的数额标准的，以普通诈骗罪论处，导致金融诈骗的未遂行为成为普通诈骗罪既遂，犯罪既遂与未遂成为区分此罪与彼罪的功能。这种结论的不合理性，与故意杀人导致被害人死亡时，成立故意杀人罪，被害人没有死亡的，犯罪人成立故意伤害罪是相同的。[35]但是，他关于行为尚未达到特别法条的定罪标准时可以按照普通法条定罪的观点，无助于消除金融诈骗罪、故意杀人罪认定中的许多不合理结论。

（二）《刑法》第266条“本法另有规定”的含义

按照笔者的上述观点，顺理成章的是：《刑法》第266条“本法另有规定”是指：本法对“是否”处罚的“定型性”另有规定，而非仅仅包括本法对“需要”处罚的特殊行为有规定之“另有规定”。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在“定型性”上“另有规定”，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否“另有规定”，在行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准（定罪门槛）时，不对该行为进行追究，也需要考虑该“另有规定”。所以，《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的“另有规定”，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的“另有规定”。[36]

在这个意义上，应该说，《刑法》第266条的规定，在刑法依照特别法条也可以定罪的场合，是关于法条竞合的规定；在依照特别法条不能定罪的场合，是关于构成要件观念的强调。在行为尚未达到特别法条的定罪标准时，仍然需要考虑特别法条属于“非罪”类型，不能按照普通法条定罪。这既是对构成要件观念的坚持，也是全面考虑、尊重《刑法》第266条“本法另有规定”的内涵。

（三）行为并未达到特别法条的定罪标准时，不以普通法条定罪是否与《刑法》第149条第1、2款的规定矛盾

依照《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售各种特殊的伪劣产品，不构成《刑法》第141条至第148条所规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，一生产销售伪劣产品罪定罪处罚。这是行为不符合特别法条的，可以按照普通法条论处。但是，这和我前面的观点并不冲突，也就不能适用“本法另有规定”依照特别法条处理的规定。《刑法》第149条第1款关于行为在不构成《刑法》第141条至第148条之罪时，依照《刑法》第140条定罪的规定，主要是关于特别法条的构成要件（类型化）观念的重要性的强调—对于行为是否符合特别法条的构成要件，必须优先加以判断。这和我前面对“本法另有规定”的理解是相一致的。这里的不构成各该条，是因为行为类型不符合，而不仅仅是数额的问题。在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪在行为定型上不同时，对于行为不符合特别法条，但符合普通法条的情形，不适用特别法条而适用普通法条，即便《刑法》第149条第1款不作规定，亦应如此处理。所以，特别法条对普通法条的适用没有制约。这与前述的合同诈骗罪、诈骗罪这种数额犯在行为定型上基本相同，特别法条不处罚时，不能适用普通法条的关系有重大区别。

这进一步说明，某种行为被普通法条所规定，但其手段、行为方式本身就和刑法分则特别法条的行为类型设定不相同，在行为不符合特别特别法条时，当然就不能以行为属于特别法条为由排斥普通法条的适用。例如，甲并非投保人、被保险人、受益人，其通过制造车祸的方式欺骗保险公司，骗取财物4000元的，其犯罪手段并不符合保险诈骗罪的行为定型，不构成保险诈骗罪，当然可以按照诈骗罪定罪。这和投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗行为，骗取财物4000元，不构成保险诈骗罪，也不能按照诈骗罪定罪的情形有本质差别。

四、法条竞合与想象竞合的关系

区分法条竞合与想象竞合的意义不仅仅停留在理论上。厘清法条竞合与想象竞合的界限，对于案件处理有实质影响。

在笔者看来，前述张明楷教授对于按照特别法条不构成犯罪的情形，可以按照普通法条定罪处罚的结论，在很大程度上与他混淆了想象竞合犯与法条竞合犯的界限有关。因为在想象竞合犯的情形下，从一重罪处断，其结局是重法优先。如果对法条竞合与想象竞合犯不作细致区分，或者不当地把想象竞合犯的处理原则借用到法条竞合中，就会得出重法优于轻法，或者在特别法不能适用时以普通法论处的结论。所以，对我的前述结论的论证，必然绕不开法条竞合与想象竞合犯的界限问题。

张明楷认为：法条竞合犯与想象竞合犯之间也有交叉的场合，当一个行为具有多重属性而触犯同一法律的数个法律条文，数个法律条文之间存在重合和交叉关系时，就可以说既是法条竞合，也是想象竞合犯。“既然如此，二者当然可能出现交叉现象。”[37]根据这一主张，对于按照特别法条不构成犯罪的情形，按照普通法条定罪处罚，在很多时候，就是因为法条竞合也具有想象竞合的性质，某一行为不符合特别法条的，当然也可以按照普通法条处理。

但是，想象竞合犯和法条竞合之间存在根本差别。法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为。不真正竞合，是指两个以上的刑罚规范在外表上是竞合的，但实质上是相互排斥的。从形式上看，行为该当a罪构成要件也该当b罪构成要件，但在实质上，a罪法条排斥b罪法条的适用，仅成立一个a罪。此时，并不真正成立b罪，因此，排斥b罪法条的适用。想象竞合犯是真正的竞合，但属于事实上的一行为。行为在成立a罪的同时，法官完全可以宣告其同时成立b罪，只不过最终按照处罚最重的犯罪定罪处罚。这与法条竞合在成立a罪时，一定会排斥b罪的适用并不相同。在法条竞合的场合，“如果数个被违反的法规，对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。”[38]因此，学者明确指出：“一旦判断为法条竞合者，就不会是想象竞合，两者互斥。”[39]

在笔者看来，作为“一行为”的竞合形态，法条竞合与想象竞合的区别主要在于两方面：(1)法条竞合，纯粹是因为针对同一犯罪行为的刑法分则规定整体或者部分重合，导致法律适用复杂化。法条竞合与立法者的价值判断有关，是一种静态的竞合，当一行为触犯的两个法条的罪名之间具有从属或者交叉的逻辑关系且保护法益大致相同时为法条竞合。想象竞合是行为人的一个行为偶然地符合多个罪名，它与法律条文如何规定本身无关，而与犯罪人实施犯罪时的选择有关，行为触犯的两个罪名在保护法益上完全可以不同，。所以是一种动态竞合。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系。而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系。”(2）在适用法律时，因为法条竞合仅仅是在形式上存在竞合关系，司法判决上只需要列举适用的罪名即可，对于没有适用的犯罪，完全可以不予理会。换言之，对于法条竞合犯，法官无须列举被排斥的罪名。同时，另外被排斥的法条的存在，原则上对量刑不会产生影响。也正是因为被排除的法规不出现在判决书中，真正得到适用的只是一个法条，耶塞克才主张应该用“法条单一”取代传统的、容易误导的法条竞合概念。[41]对于想象竞合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明确列举出来，以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防止司法人员不当行使司法权。换言之，对于想象竞合，在一个说理充分的判决书中，应当分别列出罪名，然后从一重罪处断。因此，是否有助于节约司法资源，也是能否将某种竞合关系认定为法条竞合时需要考虑的。例如，行为人只有一个行为，但该行为同时触犯a、b两罪时。如果b罪的构成要件并不必然包含在a罪的构成要件中，但属于a罪通常且典型的伴随现象，并且b罪的不法和罪责内涵已经可以包括在a罪中，按传统观点可能成立吸收犯，按照张明楷教授的观点，可以成立想象竞合犯，其结局都是b罪被吸收，仅成立a罪。例如，为强奸而对被害人使用暴力，该暴力行为撕破被害人价值很高的衣物的，同时触犯强奸罪和故意毁坏财物罪。如果认定二者之间成立想象竞合犯，故意毁坏财物罪、强奸罪在判决书中就都需要详细列出并加以论证。但是，实际上，在定罪问题上，在强奸罪之外，列举故意毁坏财物罪似无必要。所以，从诉讼经济、防止司法资源浪费的角度看，为避免司法人员在评价犯罪时分散精力，去判断原本就不需要判断的事项，将形式上看属于想象竞合的情形认定为法条竞合是有道理的。上述诸种区别，决定了法条竞合和想象竞合之间存在排斥关系，不存在一个行为既是想象竞合又是法条竞合的情况。

张明楷教授认为：“触犯一个法条便必然触犯另一个法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。例如，军人故意泄露军事秘密触犯《刑法》第432条时，必然触犯第398条，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯《刑法》第133条时，并不必然触犯《刑法》第233条，因为并非任何交通肇事罪必然导致他人死亡。果真如此，法条竞合的范围将大量减少。行为人因交通肇事致人死亡时，便属于想象竞合犯，适用从一重罪论处的原则。”[42]这种观点的不足在于：法条竞合的特别关系，除了重叠关系外，还包括交叉关系。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间，就存在这种交叉竞合的特别关系，即在交通肇事行为导致被害人死亡，行为人有具有违法交通运输管理法规的过失时，两个犯罪之间存在法条竞合关系。因此，不能把法条竞合的特别关系仅仅理解为重叠关系。也正是考虑到这一点，张明楷教授也承认，当交通肇事行为致人死亡时，完全可以认为该行为必然同时触犯《刑法》第233条。在此意义上说，《刑法》第133条是特别法条，第233条是普通法条。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间就不再是想象竞合犯。这样说来，很多粗看是想象竞合犯的情形，实际上都可以实质地评价为法条竞合。

法条竞合论的主要任务是对行为进行准确、充分的评价，防止进行过度的、重复的评价。而对想象竞合和法条竞合不作区分，甚至将法条竞合视作想象竞合的观点，实质上就是对行为进行过度评价。在这种前提下，得出行为按照特别法条不构成犯罪时，可以按照普通法条定罪处罚的结论就是不足为奇的。

 

【注释】

[1]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。

[2]犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果，也难以形成刑法学的独特范畴。

[3]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第483页。

[4]即便将补充关系看作法条竞合的一种形式，法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。

[5][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，第4版，东京大学出版会2006年版，第497页。

[6]参见[德]韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。

[7]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。

[8]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第667页。

[9]参见王作富主编：《刑法》第2版，中国人民大学出版社2004年版，第160页。

[10]通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。

[11]何秉松主编：《刑法教科书》上册，中国法制出版社2000年版，第496页。

[12]当然，也有学者认为，部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系。类似的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别，因此，将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。

[13]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。

[14]当然，也有学者认为，择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引[5]，第498页。

[15]另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此，加重结果构成要件相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系）。例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处。这也说明，区分特别关系和择一关系的确比较困难。

[16]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。

[17]参加陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。

[18]张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第371页。

[19]也有学者认为这是择一关系，而非特别关系。“法条竞合时，在适用上可以进行选择，这两个条文之间就是择一关系。此时，通常是选择重法。例如，《刑法》第149条第2款规定，构成《刑法》第141条至第148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪，同时又构成《刑法》第140条所规定生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系，就应该适用特别法条。但是，既然刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，就说明刑法适用上的选择可能性，因此，可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引[11]，第496页。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间，只是因为生产、销售对象不同，刑法作出了不同规定，因此，它们之间具有特别关系，只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。

[20]参见前引[18]，第372页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第324页。

[21]相反的观点请参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第400页。

[22]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。

[23]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第332页。

[24]与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同，各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和《刑法》第397条所规定的滥用职权罪之间，在法益上完全相同，它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的，可以再成立滥用职权罪。

[25]有的人可能认为，这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方，因为司法解释上数额确定的不合理所带来的问题，并不具有理论意义，只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条，问题似乎就迎刃而解了。但是，应该说，只要是数额、数量犯，始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题；同时，司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准，对特别法条的构成数额作低于普通法条的规定。因此，根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题，足以凸现问题的复杂性。

[26]这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编：《刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，中国检察出版社2008年版，第12页。更为详尽的论述请参见前引[23]，第343页。

[27]在是否定罪的起点问题上，某些特别法条低于普通法条，但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则，特别法条的存在必要性、合理性就完全值得质疑。

[28]对不符合特别法条的行为适用普通法条，也可以说这种情形不是法条竞合。但是，此时，对按特别法条不构成犯罪的情形，是否能够以普通法条定罪问题的研究，也必须受法条竞合的法理的限制。

[29]参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第127页。

[30]前引[1]，第900页。

[31][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。

[32]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。

[33]例如，《意大利刑法典》第578条第1款规定，杀婴的，判处4年以上12年以下有期徒刑；该法第575条规定，故意杀人的，处21年以上有期徒刑。

[34]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。

[35]前引[23]，第342页。

[36]张明楷教授只是强调在需要按照特别法条定罪时的“本法另有规定”的意义。前引[23]，第321页。

[37]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第416页。

[38]前引[31]，第393页。

[39]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第569页。

[40]对使用假币骗取他人财物的行为，因为行为侵害货币的公共信用和财产权这两个不同法益，而将使用假币罪和诈骗罪的关系认定为想象竞合犯而非法条竞合，可能更为合适。