非法经营论文范文第1篇

[关键词]：高利贷社会危害性刑事责任非法经营罪

一、高利贷的概念

在界定高利贷的概念之前，有必要首先明确如下观点（因为这一观点不仅关系到高利贷概念的界定，而且全文所论述的高利贷行为的刑事责任也以此为基础），即此文所讨论的高利贷不同于民事法律规范中的民间借贷。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定“必须严格区别个人之间的正常借贷与农村高利贷活动。”这是高利贷与民间借贷之间存在差别的法律依据。第二，虽然在我国的民事法律规范中对于高利借贷行为有许多详细的规定，但并不能因此而推出高利贷就是一种民事行为、高利贷的性质就是一种民事法律关系。这其中的道理其实很简单，马克思主义哲学的量变与质变原理告诉我们，当量变超出一定的度，那么就会发生质变。对于民间借贷行为也是如此，当民事法律规范所调整的民间借贷超出一定的度之后，就会发生质变，那么这种高利借贷行为就属于其他法律规范的调整范畴了。例如，我国的宪法规定公民有言论的自由，但是，这种言论的自由也必须符合一定的度，如果某人因行使自己的此种权利而侮辱了他人的人格，那么他（她）的这种言论权就不再受法律的保护了，情况严重的，则必须接受刑事法律规范的调整了。

高利贷，目前我国对此没有一个明确的界定。从字面上理解，就是借贷利率明显高于正常利率的资金借贷。在法律上，我国也只是对民间借贷行为有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由此可以看出，我国法律对借款合同当事人双方事先约定的合理利息（不高于同期银行利息的四倍）予以确认和法律保护。也就是说，高于同期银行利息四倍的民间借贷是不受法律保护的。

通过上述民事法律规范对民间借贷的界定可以看出，高利贷与民间借贷是存在很大区别的。二者的区别主要如下：1、性质。民间借贷是属于互质的行为，通常属于私人之间的单独交往。虽然放贷者也从中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能为银行利息的四倍，超出四倍的部分则不受法律的保护。而高利贷的放贷者则是以牟取暴利为其唯一的目的，放贷者把放贷当做一种商业行为，其行为发挥着银行的职能，通常利息畸高，而不只是略超出银行利息四倍。2、规模。民间借贷的规模一般较小，其借贷对象一般只针对特定的个人和单位，并且放贷的次数较少。而高利贷则规模较大，通常是向不特定的多数人、多次发放贷款。

结合上面的分析，为了正确区分高利贷与民事法律规范中的民间借贷，我们可以对高利贷定义如下：个人或者非金融机构以牟利为目的，利用非银行借贷资金，通过约定的方式，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。高利贷具有以下特征：

1、主体。高利贷的主体为一般主体，可以是个人，也可以是单位，不过不能是金融机构。2、客体。高利贷所侵犯的客体为多重客体。既侵犯了市场的准入、竞争、交易等秩序，又侵犯了国家对于金融业务的监管制度。3、主观。主观上必须是故意，并以牟取暴利为目的。4、客观。客观上表现为主体实施了以非银行借贷资金，向不特定的多数人，以高于银行同期利率四倍(不包括四倍)的利率多次放贷给他人的行为。

二、刑法规制的必要性

刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为。[1]关于犯罪的概念，马克思、思格斯在《德意志意识形态》一书中曾经给出了明确的定义：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”[2]犯罪是对统治关系的破坏，国家通常采取最为严厉的制裁手段打击犯罪。因此，刑法与民法等其它部门法所调整的对象是不能混淆的，只有犯罪行为，才应该用刑法去打击，否则就不能实现刑法的目的，就会损害人民的权益。

犯罪具有三个重要的特征，分别是社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。社会危害性是第一性的，是起决定作用的，而刑事违法性、应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。[3]高利贷行为是否值得用刑法来打击呢？关键就看这一行为对于社会的危害性有多大。笔者通过Google搜索引擎共搜得与“高利贷的危害”有关的网页约计176000个。高利贷的主要危害表现如下：

（一）高利货危害社会经济秩序

目前我国在银行贷款方面存在门坎过高、手续过多等弊端，合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、十几倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急，但从长远来看，这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序，而且会损害国家经济的发展。一方面，国家对于金融市场实行严格的监管，任何主体都必须具备法定的资质才能从事借贷等金融业务活动。而高利贷则违反了国家的金融监管制度，扰乱了国家金融市场的准入、竞争、交易等秩序。另一方面，由于高利贷的利息太高，往往使个人和企业背上过于沉重的利息负担而导致资金周转更加的困难，其后果必然是饮鸩止渴，一些家庭和企业就是因为利息负担过重而家破人亡和企业破产。如果放任这种趋势蔓延，必将破坏社会的生产力和影响整个国民经济的健康发展。

（二）高利货危害人民生活的安定

有句俗语说得好：高利贷，阎王债，陷进去，出不来。在著名歌剧《白毛女》中，杨白劳因高利贷被逼得家破人亡，高利贷祸害百姓的本性得到了充分的体现。然而，在人民权利得到充分保护的今天，因高利贷而被逼家破人亡的事实依然存在。笔者通过百度搜索引擎共搜得与“高利贷自杀”有关的网页约计281000个。血淋淋的事实迫使我们必须对高利贷破坏人民生活安定的现实给予高度的关注。以致于有人发出这样的呼喊：祖国啊，莫让高利贷害国害民了，不要让老人失去儿女，不要让儿女失去父母。让儿女无忧无虑地成长。让老人幸福地度过晚年。穷不可怕，总比生活在恐惧中幸福多了。[4]

（三）高利贷诱发其它刑事犯罪

由于高利贷是本身是不受法律保护的，为了夺取更多的利润，放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会采取以暴力相威胁的手段来维护自己的非法利益。因此，高利贷行为通常与非法暴力是相互依存的。据人民法院网报道：2006年以来，安吉县法院受理非法拘禁案件8件16人，其中6件12人是由于受害人未及时归还高利贷债务而造成的民转刑案件。[5]另据新华网报道：2002年4月28日，山阳县农民姜某因办砖场资金周转困难，借了陕西省山阳县公安局原副局长何奇5万元高利贷，2个月后因无钱清息，何奇指使人用大马刀、钢筋对姜某威逼，并以注射丧失的药物进行恐吓；何奇甚至用手枪指着姜某的脑袋追讨高利债，逼姜某共归还高利贷本息及“罚款”67万元。[6]通过上面两则报道，可见高利贷诱发其它严重刑事犯罪的作用之大。

概而言之，高利贷的社会危害之大，已完全符合犯罪的本质特征，足以值得用刑法来规制这一行为，对于高利贷应以法律严惩也成为全社会之共识。例如，在全国政协十届四次会议期间，在湘全国政协委员胡旭晟建言，要明确规定高利贷行为违法，禁止民间高利借贷，建议在《刑法》中增设“民间高利放贷罪”。[7]

三、以非法经营罪规制的合法性

当然，高利贷行为的社会危害之大，完全符合犯罪的本质特征，只是证明高利贷行为值得用刑法来规制，并不等于高利贷就是犯罪。高利贷行为要构成犯罪，而必须具备犯罪的法律特征，即法律规定该行为违法和应受处罚。然而，纵观我国刑法规范，却根本找不到“高利贷”这三个字，那么是否就意味着对于高利贷行为的刑事打击就是于法无据呢？下面笔者将通过解答两个方面的疑问来论证以非法经营罪规制高利贷的合法性。

（一）是否有违罪刑法定原则

罪刑法定是现代刑法的生命力所在，它也是我国刑法的一项基本原则。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从此条文可以看出，法律规范的明确性是罪刑法定的应有之意。在将明确性原则作为罪刑法定原则的派生内容的时候，我们所面临的问题是，如何既坚持明确性原则，又使现实存在的刑法法规免除因内容不明确而要被废除的厄运。在这一方面，日本法院的审判经验，即通过合理解释，使表面上看起来不明确的刑法规范变得明确的做法，值得我们借鉴。[8]因此，罪刑法定并不排斥刑法解释。罪刑法定与刑法解释是对立统一的关系。刑法解释只要遵循一定的原则，就不会损害罪刑法定的原则。

罪刑法定它体现了国家专制力量对于民主和人权价值的充分尊重和保护，它禁止事后法、禁止类推解释等有损国民预测可能的刑事司法行为。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是同一含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提，是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；事后法不能使国民具有预测可能性。[9]因此，要判断以非法经营罪规制高利贷行为是否违背了罪刑法定的原则，关键看适用刑法时对刑法规范的解释是否超出了国民的预测可能性。

我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该条列举了四类可以认定为非法经营罪的行为，但是根本没有高利贷的规定。是否意味着非法经营罪不能规制高利贷呢？其实不然，因为高利贷行为就属于《刑法》第二百二十五条所列举的第四项非法经营行为，即“违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

高利贷违反国家规定了吗？我国《刑法》第九十六条对“违反国家规定”有明确界定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”因此，高利贷所违反的规定至少是国务院以上（包括国务院）机关所的规范性文件。事实上，高利贷是违反上述规范性文件的。第一，国务院于1981年5月8日颁布的《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》中明确规定：“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。”由此可以得知，我国不仅对民间借贷超过银行同期利率四倍的超出利息不予保护，而且对于高利贷要按情节和国家法令与规定追究责任。换言之，国家在此已明确规定高利贷是违法的，对于这种违法行为，必须按照国家的相关规定进行处理。虽然此条没有明确是否应该追究刑事责任，但从其表述“要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理”可以得知，对触犯国家刑事法律规范的高利贷追究刑事责任应该是此条文的应有之义。第二，1998年6月30日国务院第5次常务会议通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；(二)未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”该《办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”结合上面所说的“违反国家规定”的定义，从以上两条规定可以看出，高利贷就是该《办法》第四条第一款第三项所规定的非法贷款行为，也就是说高利贷是违反国家规定发放贷款的行为。当然，在认定高利贷就是该《办法》所规定的非法贷款行为时还有必要解答以下疑问：因为该《办法》第四条与第五条均有“未经中国人民银行批准”的限制条件，而民间借贷是不需要经过中国人民银行批准的，所以高利贷是否符合此处所称的非法金融业务的限制条件呢？笔者认为这种担心是不必要的。产生这种困惑的根源是由于混淆了民间借贷与高利贷之间的区别（二者的区别在前文已详细论述）。情节严重的高利贷，其实质就是放贷者经营银行所从事的借贷业务、充当银行的角色，经营性质明显。而国家对于金融业务是实施严格管制的，任何单位和个人未经中国人民批准而从事金融业务都是非法的，都将破坏国家关于金融业务的市场准入制度和竞争秩序。因此，高利贷就是一种未经中国人民银行批准的非法金融业务。

（二）是否有违罪刑相适应原则

我国《刑法》第五条规定了罪刑相适应的原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”按照罪刑相适应原则的要求，罪行的轻重应该与刑罚的轻重成正比，不同罪名之间的刑罚也应该保持总体的均衡。简而言之，就是应该做到重罪重罚，轻罪轻罚。作为现代刑法的一项基本原则，罪刑法定不仅对于立法具有重大的指导意义，而且也是司法过程中解释法律规范时必须遵循的一个原则。如果解释法律时违背了这一原则，司法的结果就必然是不公正的。那么以非法经营罪规制高利贷行为是否会违反罪刑相适应的原则呢？鉴于罪刑相适应主要包括两个方面，一是同罪名内部不同情节的罪刑是否相适应，二是不同罪名之间在刑罚上是否保持均衡。而前者只有在具体个案的司法过程中才会遇到，对于此文所讨论的非法经营罪名的成立没有影响，所以此处仅讨论以非法经营罪规制高利贷行为时是否造成与其它罪名之刑罚的不均衡。下面笔者将主要比较高利贷的刑罚与高利转贷谋利罪、罪的刑罚之间是否均衡。[10]

1、根据《刑法》第一百七十五条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑。而《刑法》第二百二十五条的非法经营罪规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。显然，非法经营罪的刑罚比高利转贷谋利罪的刑罚要重。同样是以高利息贷款给他人而牟取利益的行为，仅仅只是放贷的资金来源不一样。高利贷行为放贷的资金一般都是自有资金，高利转贷谋利行为只能是套取国家金融机构的信贷资金。从这方面来看高利转贷谋利行为的社会危害是大于高利贷行为的。这似乎说明以非法经营罪规制高利贷行为是违反罪刑相适应原则的。其实不然，理由有二：（1）判断行为的社会危害性并不能仅看行为本身所造成的直接危害，应该全面考察，还应考察行为所带来的间接危害。前面已经详细论述了高利贷所带来的社会危害，其中就包括高利贷的间接危害，高利贷是滋生其他严重刑事犯罪的温床。它不仅危害了国家金融业务的市场秩序，增加了金融风险，破坏了金融信用，而且引发其它犯罪而严重扰乱了社会的正常运作秩序。因此，如果全面地考察，高利贷的社会危害要大于高利转贷谋利罪。（2）不同行为社会危害的评估其实也是变化的和相对的，没有一个精确的和绝对的评价标准。要想精确地比较某两种行为的社会危害的大小事实上也是不可能的。社会生活千变万化，评价标准各有千秋。因此，简单地断定高利转贷牟利行为的社会危害大于高利贷的社会危害是缺乏科学根据的。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于输案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。”按照这个司法解释，为提供资金的行为应该按照罪的共犯论处。那么放贷者明知他人是借钱用于而为其提供高利贷款的行为是否符合此解释所说的提供资金的行为呢？如果是，那么就会出现罪刑不相适应的情况。因为向非者发放高利贷款的行为构成非法经营罪，而向者发放高利贷款的行为却只构成处罚较轻的罪。笔者认为，在放贷者向者发放高利贷时并不会违反罪刑相适应原则。因为此解释第四条中的“提供资金”应当做限制解释。限制解释也称缩小解释，一般是指刑法条文所使用的文字失于宽泛，不足以表明刑法的真实含义，于是限制其含义，使其符合刑法的真正意义的解释方法。[10]其实限制解释在我们适用刑法时常会用到，例如，我国《刑法》第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，最高人民法院就采用了限制解释的方法，“刑法第一百一十一条规定的‘情报’，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。”[11]，假如我们按通常含义理解“情报”，而不是做此限制解释，则必然导致刑法适用的不公正，阻碍刑法目的的实现。因此，为者“提供资金”不应该包括发放高利贷的个人或者单位为者所提供的资金，应该仅限于以高利贷以外的形式所提供的资金。如果以高利贷的形式向者提供资金的行为，情节严重的，则应该以非法经营罪追究其刑事责任。只有这样，才能实现刑法的正义，实现真正的法治，而不只是形式法治。超级秘书网

综上所述，对高利贷这种社会危害极大的行为，虽然在我国的刑事法律规范中根本找不到“高利贷”这三个字，但不能说我国刑法在规制高利贷时就是存在立法空白的。由于刑法法规不可能做到绝对明确具体，因此，明确性原则不可避免地有其局限性。如果说刑法法规不明确就无效的话，则我们现实中的刑事法规的绝大部分都要面临因无效而要被废除的厄运。[12]对法规明确性的过份要求其实就是对实质法治的损害，事实上，在坚持刑法的基本原则的前提下解释法条，我们可以肯定地得知：用刑法规制高利贷是合理合法的，以非法经营罪打击高利贷也是有法可依的。

参考文献：

[1]张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年版，第29页。

[2]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集第三卷》，人民出版社，2002年版，第379页。

[3]陈兴良：《刑法哲学（修订三版）》，中国政法大学出版社，2004年版，第155页。

[4]林然郑奇：《高利贷，阎王债》，百度贴吧，/f?kz=124460212，2006年8月17日。

[5]余建华、王亚萍、胡忠诚：《民间借贷请勿光顾高利贷》，人民法院报，/public/detail.php?id=115238，

2007年12月17日。

[6]陶勇：《高利贷猛于虎农村金融“红”“黑”谁主沉浮?》，新华网，/newcountryside/2006-11/14/content_5325872.htm，2006年11月14日。

[7]储文静、刘勇：《政协委员胡旭晟：法律应明确高利贷行为违法》，法律教育网，/news/21605/9300/96/2006/3/

zh35561135341413600211067-0.htm，2006年3月9日。（此处引用只是为了说明人民群众对高利贷应负刑事责任的强烈呼声，对于是否应该增加新的罪名来规制高利贷行为，笔者将在后面的篇幅中予以论述）

[8]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社，2003年版，第19-20页

[9]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第6页。

[10]高利贷与高利转贷牟利、行为的联系最为紧密，并且目前反对以非法经营罪规制高利贷的论述中认为此种定罪会导致与高利转贷牟利罪、罪的罪刑不均衡。因此，笔者着重比较高利贷与高利转贷牟利、之间的罪刑均衡问题。

[10]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第20页。

非法经营论文范文第2篇

关键词：非营利组织内部治理外部环境

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出：“我们要在本世纪头20年，集中力量，全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”；要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观，强调把坚持发展作为第一要务，实现以人为本、全面协调可持续的发展，努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标，并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出，昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发，就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说，2006年全国农村居民人均纯收入3587元，城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍（国家统计局，2007）；2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人，其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人，分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%，贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区（国家统计局，2005）；我国基尼系数已经超过0.4，总体的居民收入分配差距已经进合国的警戒线；占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%，占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%；企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上（余丰慧，2005）。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为，本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用：

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项，项目总投资5132.28万元，项目受益农户9万余户，40多万人贫困人口从项目中直接受益；2004年，扶贫事业取得更大成就，共筹募善款善物1.12亿元人民币，完成项目投入1.16亿元人民币，约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月，中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议，有420多万人参与，提出9个方面27条高质量的建议，得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年，重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂，市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会，建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底，重庆市政府采纳了建议，停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展，非营利组织的重要性日益重要，也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中，但仍有许多方面亟需完善，有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题，致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生，致使公信力不足，获取外部资源的渠道受阻，严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件；云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款，用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶，国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发，说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩（2006）通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异，从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分，对比公司治理结构，构建了非营利组织的典型治理结构，分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别，认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山（2003b）与毛刚、朱莲和郭耀煌（2005）等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理，还是实践中的经验总结，都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会，清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤（2005）以资源依赖视角为解释框架，对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理，揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能，分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性，并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏（2006）通过中美之间的实证分析结果显示，发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国；就中国而言，基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度，是非营利组织的第二生命（李虹，2003）。蔡宁和张彬（2004）从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发，讨论了不同协调机制下的协调失灵问题，提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点，存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来，利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此，应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理（陈晓春和赵晋湘，2003）。

当前，影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失，自身发展能力不足，自身性质定位不明确，有不当营利行为，公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳（刘晓佳，2003；曹现强和侯春飞，2004；仲伟周等，2004；庞娜，2005）。常瑜（2006）从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因，并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和（2004）提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型，以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等（2006）在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出：对于非营利组织的发展来说，我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约，这已经基本成为共识。比如，现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐，而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在；行政管理上采用双重管理体制，给非营利组织带来了沉重负担，同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权；有关的民事法律十分混乱，并且存在着明显的法律漏洞，这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加，并且增加了发生各种纠纷的危险，等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁（2006）主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松（2006）主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊（2003）的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚（2005）通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析，以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察，认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织，同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展，在当前社会主义和谐社会的构建过程中，需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系（李培林、徐崇温和李林，2006）。与李培林等持有不同的意见，吴东民和王孝贡（2005）从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看，认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等（2004）基于共生的理念，探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍（2005）指出，非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂（2005）系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖（2005）以中国青基会为研究个案，考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动，进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同，具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征，受利他和利己这对矛盾的制约，非营利组织的绩效评估存在客观上的困难，带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难，构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来，应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多，但是涉及非营利组织治理结构的研究，还不够系统，不够深入。在某种程度上可以说，国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊，或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来，中国非常重视发展非营利组织，服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速，在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此，与世界各国相比，中国非营利组织的发展仍显滞后：数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架，如何完善非营利组织的治理机制，已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

参考文献：

1.蔡磊.非营利组织基本法律制度研究［D］.西南政法大学博士学位论文，2003

2.蔡宁，胡杨成，张彬.企业与非营利组织合作获取竞争优势的机理［J］.科学学研究，2006（3）

3.陈金罗等.中国非营利组织法的基本问题［M］.中国方正出版社，2006

4.陈晓春，陈玉娥.非营利组织民营化研究［J］.云梦学刊，2005（6）

5.陈晓春，胡扬名.非营利组织中的人本管理探讨［J］.中国行政管理，2005（6）

6.陈晓春，赵晋湘．非营利组织失灵与治理之探讨［J］.财经理论与实践，2003（2）

7.陈岳堂，颜克高.非营利组织的社会职能与和谐社会的构建[J].中国行政管理，2007（4）

8.董文琪.合作营销：非营利组织发展的现实选择［J］.经济与管理研究，2005（7）

9.扶松茂.开放与和谐——美国民间非营利组织与政府关系研究［D］.复旦大学国际关系与公共事务学院博士学位论文，2005

10.国家统计局.中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报.2007.2.28

11.李宏，单学勇.论中国非营利组织的“使命缺失”与“使命为先”［J］.生产力研究，2005（11）

12.廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战［J］.中国民政，2005（2）

13.马迎贤.非营利组织理事会：一个资源依赖视角的解释［J］.经济社会体制比较，2005（4）

14.钱颜文，孙林岩，梁莉.非营利性组织战略管理形成及其概念模型［J］．科研管理，2005（5）

15.申毅.非营利组织兴起的经济分析［J］.贵州工业大学学报（社会科学版），2003（1）

16.沈亚平、陆明远.公益与效率：中国非营利组织的目标体系研究［J］.学会，2006（5）

17.沈晔.非营利组织筹资困难的成因剖析［J］.金融经济，2006（12）

非法经营论文范文第3篇

非营利组织为社会工作专业毕业生重要就业领域之一。2010—2014年X高校社会工作专业毕业生就业统计数据显示，该校社会工作专业毕业生在非营利组织就业比例达到53%。在这一背景下，根据社会工作专业人才就业领域与就业技能培育需要，开设非营利组织管理课程，加强该课程教学管理研究，便成为社会工作专业人才培养体系的重要内容之一。

尽管非营利组织以非营利为宗旨，但不论组织的宗旨是什么，管理是所有组织的首要功能，而不仅仅是利润的附庸，所有组织都需要管理。非营利组织不仅需要管理，而且还需要实现优质的管理。首先，非营利组织主要经费来源于社会捐赠，优质管理之下的非营利组织能通过管理更好地实现组织宗旨与使命，更有效率地开展工作，获得良好的服务效果和社会赞誉，从而使组织行为与组织形象更加符合社会期望，为组织获取可持续发展资源。其次，非营利组织大量使用志愿者劳动，优质的管理能使非营利组织吸引到更多数量、更高素质的志愿者，为组织发展提供良好的人力资源支持[1]。最后，在非营利组织不断涌现、组织间竞争日益激烈的今天，非营利组织如何实现进一步发展，都需要经过组织管理的改变和提升。而实现上述目标的一个重要途径就是推行职业化管理：培育专门的非营利组织职业管理人。在大学生本科教育阶段开设非营利组织管理教育课程，便是非营利组织职业管理人培育的重要手段之一。

二、非营利组织管理课程教学模式分析   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

非营利组织管理课程为G市X高校社会工作专业必修课程之一，总学时40课时。在传统的非营利组织管理课程教学中，教学目标设定为使学生掌握一定的非营利组织管理理论知识，授课教师主要以理论讲授方法为主，针对非营利组织定义与分类、国内外非营利组织发展、非营利组织战略管理、非营利组织人力资源管理、非营利组织财务管理、非营利组织志愿者管理、非营利组织项目管理、非营利组织筹款管理八个方面展开理论教学[2]。同时，针对部分理论教学内容搜寻国内外相关案例进行课堂案例分析。尽管在教学过程中运用了理论教学与案例教学相结合的方法，一定程度上促进了学生对非营利组织管理相关知识的理解和记忆，但因教师自身无任何非营利组织实践经验，在课堂理论阐述和案例分析方面存在不够深入的弊端，无法深入浅出地对相关教学内容进行讲解，致使教学效果受到影响。且因教师所选案例与受教育者生活背景和社会认知差距过大，导致受教育者对案例内容理解有限，无法产生强烈共鸣、激发思考，出现案例分析教学方法无法实现预定教学效果的情形。

学生良好的非营利组织管理能力培养不仅需要为其提供优质的课堂知识传授，同时还需要为其提供大量的实践机会和实践平台，使学习者将理论与实践结合，通过实践加深对理论知识的理解，并在实践过程中学习、掌握更多的非营利组织管理技巧。而传统课程教学方式并未为学习者提供实践的机会与平台，教学者受自身实践能力水平限制亦无法予以学习者非营利组织管理实践指导，致使学习者非营利组织管理能力无法得到全面发展，实现有效培养，从而呼唤非营利组织管理课程教学改革，发展新的符合人才市场需要的人才培养方式。   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

三、非营利组织管理课程教学改革途径

2012年5月，X高校社会工作专业教师注册成立了G市第一所社会工作服务中心，积极投身非营利组织三大类型之一——民办非企业管理实践，并在民办非企业管理过程中，积极与非营利组织另外两种类型——基金会与社会团体互动，全面了解、掌握非营利组织管理知识。正是在这一背景下，X高校社会工作专业开展了非营利组织管理课程教学方法改革。教师在非营利组织管理过程中积累管理案例与经验，实现课堂教学理论与实践紧密结合，给予学生生动的专业知识讲解，提升教师专业教学水平。与此同时，教师积极组织学生积极参与社会工作服务机构管理，协助教师开展部分管理工作，通过实践加强对理论的理解，并在实践过程中实现理论水平和实践能力的双重提升。最终形成实践——教学——实践这一循环体系，实现师生专业共同成长。

（一）重新厘定教学目标

改变传统教学模式中“培养具备一定的非营利组织管理理论知识人才”为“培养具备一定的非营利组织管理理论知识和具备较高的非营利组织管理实践能力的综合型人才”。在注重培养学生非营利组织管理理论知识的同时，尤其注重学生非营利组织管理实践技能的培养。使学生在课程教学过程中获取并积累一定的非营利组织管理知识，具备一定的非营利组织管理能力，从而在就业市场上更具竞争能力，能更好满足非营利组织发展需要。

（二）改进教学方法

在教学方法上，改进传统的课堂讲授法，使用教师非营利组织管理实践作为案例对相关理论进行分析、讲解，使案例“有血有肉，接地气、有人气”。教师自身实践所形成的案例不仅使课堂讲述更加生动深刻、深入浅出，同时本土案例的应用还更容易引发学生的兴趣和共鸣，激发学习兴趣。此外，在课堂讲授法之外，布置课外作业，同步使用实践教学法。学习非营利组织管理理论知识后，教师布置课外作业，要求学生以团队形式，利用教师所创办非营利组织为平台开展实践，交流、讨论实践心得，培养学生非营利组织管理实际操作能力。

（三）整合教学内容　 在教学内容上，改革后的非营利组织管理课程教学主题在沿袭旧有模式八个教学主题的基础上，对全部主题教学内容进行调整、提升，在明确课堂理论教学内容之外，制定课外作业实践内容，根据课程教学改革内容表（见表1）开展教学工作。

   （四）变革考核方式

根据非营利组织管理课程教学内容的变化，课程考核方式亦随之发生变更，考核方式围绕课程目标而制定，考核内容与课程教学内容紧密结合。课程考核方式由传统的闭卷考试更改为考核，从课堂表现与课外实践成果两个方面进行考核。其中，课堂表现与课外实践成果各占 课程总分值的50%，在此基础上，课堂表现细分为课堂出勤率、课堂听课投入程度与课堂讨论参与情况，课堂出勤率占课程总分值的15%，课堂听课投入程度占课程总分值的20%，课堂讨论参与情况占课程总分值的15%，综合多方面表现和成就确定最终成绩。

四、非营利组织管理课程教学改革成效

2013—2014年， X高校在两届社会工作专业学生中开展非营利组织管理课程教学改革后，学生非营利组织管理专业能力得到了显著提升，其在课外作业实践过程中形成的相关设计与工作策划方案共被B机构采纳三项，同时教师课程教学效果评价得分相较于2012年评价得分平均增加了11.34分。从学生能力提升、教学成果实际应用和教学效果评价得分三个方面证实了非营利组织管理课程教学改革的成功和必要性。   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

实行非营利组织管理课程教学改革，在丰富受教育者理论知识的同时，又发掘、激发受教育者主观能动性和创造性，培养、增强其实践能力，既是推进素质教育的必然要求，同时也是促进社会发展进步的必然要求。基于学生未来发展需要和社会发展需要而实施的教育，能形成具有丰富内涵的个体，良好满足社会变化和需求，实现个人和社会共同发展进步。此外，课程教学改革与教师的专业化成长互相依托、互相促进，非营利组织管理课程教学改革在教师创办社会工作服务机构背景下开展，既依托于教师的专业化成长，又为教师的专业化成长提供舞台，促进了教师专业化成长和突破，最终实现学生和教师两类主体的共同进步和发展。

参考文献：

[1][美]詹姆斯·P·盖拉特（James P.Gelatt）;邓国胜等译.

非法经营论文范文第4篇

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。  非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳  学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社  ，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997  ，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营  进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法  经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立  法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法  实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有  堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”  、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版  社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我  国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要  件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上  ，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的  是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营  行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证  券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行  政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原  产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法  经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵  截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上  述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击  前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。  (注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～  173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便  于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(  注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359  页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是  法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场  秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两  个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性  规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、  市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和  危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注  ：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622  页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，  489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也  可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非  法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条  第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依  据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“  其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口  袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题  。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研  究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非  法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济  生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的  活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为  采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出  版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰  乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容  出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版  物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、  情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法  解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜  按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新  刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，  1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需  情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪  是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追  求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、  版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯  罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定  单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情  节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此  数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的  多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采  违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)  计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释  规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪  条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖  市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内  ，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出  版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因  素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“  《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判  参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准  ，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物  行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把  握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，  可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等  以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构  成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制  品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具  有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是  ：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行  为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当  为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见  侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(  刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过  于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性  政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市  场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下  无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们  讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖  外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务  。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的  交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪  处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处  罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行  为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社  ，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重  扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与  刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇  、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)  非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立  第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行  为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规  定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律  若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院  《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届  全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出  不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇  指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买  卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反  有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，  为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以  上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法  第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序  构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖  外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非  法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》  规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰  乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定  罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省  福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》199  8年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是  否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，  以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、  彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政  诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信  专营”，请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用  因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、  专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁  定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的  非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规  定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行  为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日  。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，  以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违  罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构  成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，  这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著  ：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业  已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：

一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院  机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》  。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮  电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出  规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年  9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必  须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确  电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定  。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要  包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或  者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设  置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信  业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港  澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情  节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反  国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务  或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序  罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法经营论文范文第5篇

关键词：非营利法人；营利活动；法律规制

一、非营利法人概述

本文认为非营利法人的非营利性应该体现在以下几点：第一，从法人存在的目的看，是不以营利为目的，也就是非营利法人存在的目的并不是为了获取利润，而是为了实现某种公益目的。第二，不能进行利润的分配。非营利法人可以开展一定形式的经营，并获得利润，但是这些利润不得在成员之间进行分配。第三，不能将非营利法人的资产转变为私有财产。既然是非营利法人，那么他的财产就应当永远是公共财产。即使是在非营利法人解散的时候也 不能分配财产。

二、我国非营利法人从事营利活动中遇到的问题

（一）对我国的非营利法人可否从事营利活动规定并不明确

我国现行法律对各类非营利法人是否可以从事营利活动规定并不统一。然而，在实践中，确实存在很多非营利法人从事营利活动的现象。由于没有法律规定，这些非营利法人在从事营利活动的过程中，很多事情都不向社会公开，包括资金情况，运作情况会导致监督机关的监督失利。近年来，国家开始对非营利法人从事营利活动的行为开始放宽，但是对一些行为法律规定还是很不明确。例如，以前规定，民办教育机构不得从事营利行为，后来做了修改，[1]民办教育机构可以从事营利行为，但是还是有一些限制。本文认为，对非营利法人从事营利行为进行限制并不利于非营利法人的发展，只有允许非营利法人从事营利活动，给他一些激励措施，才利于他的发展。[2]

（二）对非营利法人可以从事营利活动的方式规定的不够具体

我国现在只有少量法律条文对非营利法人从事营利活动做出了规定，但是这些条文大都流于形式，规定不够具体。以《基金会管理条例》为例，法律规定基金会要以合法，安全，有效的原则实现各自资产的保值，增值，但却没有对营利活动的具体方式作出规定。到底哪种方式才算是安全，合法，有效，相关法律并没有对此作出规定。导致某些非营利法人过度的从事营利行为，影响正常的公益活动。所以，为了保证非营利法人的正常发展，很有必要作出具体规定。

（三）对非营利法人从事营利活动给予税收优惠

我国现在的税收立法还是没有体现出对非营利法人从事营利活动的特殊优惠，这样不利于保护非营利法人从事营利活动。为了更好地保护非营利法人从事营利活动，必须在税收上与其他活动做区别对待。而我国现在的税收立法，不仅没有对非营利法人从事与公益有关的活动和与公益无关的活动作出区分，而且还把非营法人从事营利活动的收入及利息作为了征税对象。

三、完善我国非营利法人从事营利活动法律规制的建议

（一）明确规定非营利法人可以从事营利活动

本文认为，为了有效的引导和规制非营利法人从事营利活动，必须明确规定非营利法人可以从事营利活动。如果禁止非营利法人从事营利活动是不现实的。我国应当对此作出附条件的许可主义模式。对大多数非营利法人作出许可其从事营利活动的规定，对某些极其特殊的非营利法人，允许其从事营利活动会影响其非营利人的性质，对此可以作出禁止的规定。允许非营利法人从事营利活动既有利于其自身发展，也可以减少国家对其的财政支出。其次，国家还当对非营利法人从事营利活动的领域作出规定，因为向一些金融领域，如果向其投入资金具有很大的风险，为了实现非营利法人财产的保值增值，国家应该对此行为作出禁止规定。一定要限制非营利法人从事营利活动的领域和范围。再次。国家还应当对非营利法人从事营利活动的规模作出一定限制，因为规模太大也不利于非营利法人财产的保值增值。最后，一定要对非营利法人从事公益活动和营利活动的行为作出明确区分，不能相互混淆。[3]

（二）对非营利法人从事营利活动的收入进行税收优惠

对非营利法人从事营利活动取得的收入不能一概而论，一定要做区别对待。本文认为应该采用收入来源法确定营利活动的相关性，以其收入的来源作为区别的依据。划分为与公益活动有关的营利收入和与公益活动无关的营利收入，进而对这两种收入做区别对待。这也是大多数国家划分的依据。

虽然允许非营利法人从事营利活动，但是一定要对其从事营利活动的范围加以限制，对其可以从事的领域进行严格的规制，否则容易造成非营利法人性质的背离。允许非营利法人从事营利活动的目的是减少国家财政的支出，避免非营利法人收入的闲置和浪费，让其资金流动起来，适当的从事经营活动，可以使其收入有稳定的增加，这对于国家还是非营利法人本身都是有利无害。对于一个非营利法人必须从事营利活动必须具备以下两个条件：第一，非营利法人所从事的营利活动应当在组织的公益宗旨范围之内；第二，非营利法人如果不从事营利活动就不能实现其章程规定的设立宗旨。只有具备这两个条件，该非营利法人才是必须从事营利活动的。[4]

我国现在的税法上没有对非营利法人从事与公益活动有关的营利活动和与公益无关的活动作出区分，对其都一概而论，这不利于非营利法人的发展。本文认为应当对非营利法人从事与公益活动有关的收入进行减税或免税，而对其从事与公益活动无关的活动按正常的税收进行管理，这样区别对待，对非营利法人的发展具有巨大的激励作用。税务机关对其减税或免税，有利于促进非营利法人更多的从事与公益活动有关的营利活动，为社会做出更大的贡献。（作者单位：东北财经大学）

参考文献：

[1] 贾西津.对民办教育营利性与非营利性的思考[J].教育研究，2003（03）：47

[2] 周旭亮.非营利组织“第三次分配”的财税激励制度研究[D].博士学位论文，山东大学，2010（06）：84