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变更强制措施申请书

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变更强制措施申请书范文第1篇

一、羁押必要性审查监所检察工作制度的建立

羁押必要性审查工作的开展,首先要着力转变和更新执法理念,牢固树立“五个意识”,坚持“六个并重”,确立惩治犯罪与尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益并重的工作原则,围绕羁押必要性审查实务操作问题研究制定可行的工作流程和机制。

(一)建立羁押必要性审查告知及受理制度。一是建立告知制度。制作《羁押必要性审查告知书》发放每一个被羁押人员,告知其有申请和委托变更强制措施的请求权。告知书中要载明羁押期间可以申请变更强制措施的具体条件和受理审查的部门(监所检察科驻看守所检察室),以及受理后的审查期限、是否变更强制措施的书面通知和本人或委托其辩护律师、法定人、近亲属书面提出申请的具体要求等告知事项,方便在押人员行使请求权。另外在逮捕证书和逮捕通知书中增加犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的告知内容。二是建立羁押必要性审查受理登记制度。监所检察部门依职权审查和由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师申请进行审查的案件都要逐一登记,详细记录受理审查的时间、审查对象的基本情况、诉讼环节、羁押必要性审查的事实理由等。三是建立审查启动制度。监所检察部门发现犯罪嫌疑人、被告人出现不适宜继续羁押的情况或者侦查机关报请对犯罪嫌疑人延长侦查羁押期限的,以及犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人申请的,就可以启动羁押必要性审查。但在审查的频次和间隔期限上,可一个月进行一次,如果出现不适宜继续羁押的情况或侦查机关报请延长羁押期的可随时启动羁押必要性审查。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定人或者近亲属提出申请,应当提供其不具有继续羁押必要性的相关事实材料,连同申请书一并报检察机关监所检察科。设立羁押必要性审查书面卷宗材料。书面卷宗材料应包括受理申请的证明材料、开展审查工作的基本情况和审查报告、审查建议等基本内容。

(二)建立羁押必要性审查工作制度。一是围绕羁押的必要性采取以下方式进行审查:对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估分析;向办案部门了解侦查取证和诉讼进展情况;听取有关办案部门、办案人员的意见;听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属、辩护人,被害人或者其他有关人员的意见;查看犯罪嫌疑人、被告人身体状况;查阅有关案卷材料,审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料;特别是犯罪嫌疑人、被告人提请审查的案件,必要时可针对是否存在羁押必要性进行公开听证。对侦查阶段和审判阶段羁押必要性的审查,监所检察办案人员应当充分听取侦查机关和人民法院办案人员的意见,因为他们对诉讼进展、犯罪嫌疑人人身及社会危险状况有充分了解。对审查阶段羁押必要性的审查,监所检察和公诉部门应当共同协作审查,在考虑审查需要和不影响后续审判的前提下直接变更强制措施,不再征求侦查机关的意见。

二是全面审查综合评判羁押必要性。以犯罪事实清楚,证据确实、充分,犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,采用取保候审、监视居住等措施不致发生社会危险性和犯罪嫌疑人在押期间的表现情况为前提,全面审查案件证据固定及诉讼进展情况,犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、身体体状况、监护帮教条件等情况,综合评判犯罪嫌疑人、被告人无逃避侦查、、审判、重新违法犯罪的可能性,可以视为无羁押必要。

三是审查程序及期限。羁押必要性审查采取承办人审查、集体讨论、检察长或检察委员会决定的审查程序。羁押必要性审查应当在受理后七日内审查完成,作出是否改变强制措施或者释放的建议。经审查,认为不符合改变强制措施或者释放要求的,应当及时向申请人或提出建议方作出答复并说明理由;认为符合改变强制措施或者释放要求的,应当及时向案件所处诉讼环节的办案部门提出改变强制措施或者释放的建议,办案部门应当在收到建议十日以内将处理情况书面通知监所检察部门,不同意变更强制措施或者释放建议的,应当说明理由。

(三)建立羁押必要性审查结果执行监督制度。按照高检院和省市院关于羁押必要性审查的指导意见,捕后如果出现下列情形之一,可以视为无羁押必要,应当向有关办案机关或部门发出释放或者变更强制措施的建议。第一,犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病,生活不能自理,系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,系生活不能自理的人的唯一扶养人,或者具有可以取保候审或者监视居住的其他情形的;第二,犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经过公安机关、人民检察院或者人民法院审查,认为和解系自愿、合法的;第三,案件事实已经基本查清,证明犯罪事实的主要证据已经收集固定,且犯罪嫌疑人犯罪情节较轻的;第四,案件事实、证据发生重大变化,或者犯罪嫌疑人、被告人有积极退赃、赔偿、坦白、自首情节或者有立功表现,可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;第五,如果继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限可能超过可能被判处的刑期的;第六,犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪、悔罪,可能被判处五年有期徒刑以下刑罚的;第七,犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人,在校学生,70周岁以上老年人,盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的;第八,其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人情形的。

对于上述不需要继续羁押的情形,监所检察部门作为羁押审查的监督部门,不是刑事案件直接的办案部门,只能向公安的侦查、法院的刑事审判和本院的公诉等部门提出变更强制措施或者释放的检察建议,而不能直接变更强制措施。如果提出的建议不被接受、办案部门既不说明理由,也不将处理结果十日内予以反馈的,监所检察部门应当依法提出纠正意见,监督其限期纠正,并跟踪监督办案部门对该案件的处理情况。

监所检察部门向办案机关或办案部门提出改变强制措施或者释放建议时,应制作使用统一的《无羁押必要意见书》,意见书中写明犯罪嫌疑人、被告人无羁押必要的事实理由、法律依据、变更强制措施或者释放的建议以及办案部门处理结果反馈的相关事项等内容。

办案机关或办案部门对羁押的犯罪嫌疑人、被告人认为需要改变强制措施或者释放的,应当在作出决定后三日内制作《无羁押必要说明书》,并附相关材料一并报监所检察部门备案审查。监所检察部门审查后有不同意见的,应当向办案机关或办案部门说明理由或者依法提出纠正意见。

二、羁押必要性审查监所检察配套工作制度的建立

羁押必要性审查及结果的执行涉及各个办案单位和整个诉讼环节以及案件当事人,在建立羁押必要性审查工作制度的基础上,还要建立一些配套的制度来辅助审查制度的落实,保证审查工作的开展。

(一)建立羁押必要性审查协调配合制度。构建监所检察与公安侦查、看守所、法院刑庭和本院侦查监督、公诉、自侦等部门羁押必要性审查沟通联系、信息交流、协作配合工作模式。就羁押必要性的审查标准、 操作流程、结果处理和各部门的职责统一思想、达成共识,相互支持配合,确保羁押必要性审查工作顺利开展。有条件的地方,监所检察部门可与上述办案部门建立羁押人员情况和羁押必要性审查网络信息共享平台,畅通信息交流渠道,随时掌握犯罪嫌疑人、被告人羁押期间的信息情况。

(二)建立羁押必要性审查说理告知制度。无论是继续羁押还是解除羁押,都应当将理由和依据向提出申请的犯罪嫌疑人、被告人书面告知。尤其是有直接被害人的案件,犯罪嫌疑人、被告人捕后变更强制措施或释放的,应当及时书面告知被害人或其亲属,并进行必要的说明解释,让被害人及时了解案件的进展情况,稳定被害人情绪,避免其上访,减少社会不稳定因素。

变更强制措施申请书范文第2篇

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时,财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全,根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

就司法实践而言,占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出,因为法院是否受理本案诉讼,决定的期限在7日内,而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内,这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中,显然以诉讼中财产保全为主,对诉前财产保全为辅。

关于财产保全的管辖和申请来说:对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出,而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请,以裁定的方式做出保全决定后,可通知有关单位免责进行监督。

我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全,在于维护自己的正当权益,但不得损害申请人的正当权益,因此,如果申请人申请有错误,就应当承担一定的责任。

关键词:民事诉讼;财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时,财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看,是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因,使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况,在诉讼前或者诉讼中做出裁定,对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施,限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行,保护一方当事人的合法权益,在我国民事诉讼法中,对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全,根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

(一)、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全,所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全,是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点:

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中,当事人可以申请保全措施,人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全,只能有当事人申请采取保全措施,人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请,也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2诉前保全后,申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后,申请人应在15日内向人民法院,涉外诉前保全措施采取后,申请人提讼的期限为30日,而不是15日。

3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后,一般不需要第三者监督,涉外财产保全措施采取后,一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定,主要是为了保护申请人的利益,尊重当事人的意志,即有申请就可提供保全,不驳回申请,不主动进厅干预。另外,对诉前的保全,以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中,常涉及财产的扣押和船舶的扣押,如扣押后无人监督,很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生,《民事诉讼法》第255条规定:“人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用有被申请人承担。”

(二)、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前,没有在法律上确立诉前保全制度,.而在实际生活中,时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖,转移、挥霍,给利害关系人造成难以弥补的损害,因而在制定现行民诉法时,总结了以前的审判实践的经验,结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言,占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出,因为法院是否受理本案诉讼,决定的期限在7日内,而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内,这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中,显然以诉讼中财产保全为主,对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1.诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前,人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因,使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况,根据利害关系人的申请,对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定,采取强制措施,限制其处分的一种法律行为制度,诉前财产保全不是每个案件的必经程序,而只是某些少数案件,情况紧急,利害关系人又来不及,而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失,在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后,是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定,采取诉前财产保全应当具备下列条件:

第一,必须是情况紧急,不立即采取保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二,必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的,人民法院不能依职权主动进行。

第三,申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同,诉讼财产保全不是必须提供担保,只有在人民法院责令提供担保的时候,提供担保才成为必要条件,而且这种担保必须与所保全的财产相适应,不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的,应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备,缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后,应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请,驳回裁定;对于符合条件的申请,裁定采取财产保全措施,并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内,可以向对案件有管辖权的法院,也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院,也可能不是同一法院。不是同一法院时,采取财产保全的法院因采取了保全行为,对该案取得了管辖权,有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的,采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因,使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定,对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时,也要符合一定的条件,法院才能采取诉讼保全,根据《民事诉讼法》第92条规定,采取诉讼保全应当具备以下条件:

第一,必须是由于当事人一方的行为或者其他原因,有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的,不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间,而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下,人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施,处理变卖,折价保存。

第二,采取诉讼保全的案件应当具有给付内容,比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉,判决不具有给付内容,根本不发生判决不能执行或难以执行的危险,不适用诉讼财产保全制度。但是,在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的,可以适用诉讼财产保全制度。

第三,诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取,但当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四,申请必须向受诉人民法院提出,不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的,人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失,而申请人又无力赔偿的情况出现,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行;虽然无紧急情况,需要采取财产保全措施的,也应尽快裁定采取财产保全措施,并付诸执行。

3.诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有:

(1)、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请,也可以由法院依职权依法做出裁定;诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请,法院无权依职权做出裁定;

(2)、诉讼保全是为了保证判决后的执行,于时,或后判决前提起;诉前保全是为了保护利害关系人的利益,使民事权益不受损害,于前提起;

(3)、诉讼保全,又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时,申请人可以不提供担保,而当事人依法提出保全申请时,应当提供相应的担保;诉前保全申请人在申请时,也必须依法提供相应的担保。

可见,诉讼保全和诉前保全一样,也不是审理民事案件的必经程序,只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行,对有关财物采取一定的强制措施,限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全,还是诉讼保全,都必须依法向有管辖权的法院提出,对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及,这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出,而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

(1)一般情况下,民事诉前证据保全可由被申请人(被询问人)居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

(2)申请保全的证据具有较强的专业性时,也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

(3)申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的,则既可由不同保全机关分别予以保全,也可由某一保全机关统一进行保全。

(4)利害关系人在申请诉前证据保全时,可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择,人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的,那么在案件进入诉讼程序后,保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院,由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的,应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的,前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件,在第二审法院接到报送的案件之前,当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为,必须采取财产保全措施,由原一审法院依当事人申请或依职权采取,一审法院制作的财产保全裁定,应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请,以裁定的方式做出保全决定后,可通知有关单位免责进行监督,所谓有关单位,是对保全的财产进行监督的单位,比如,扣押航空器,一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移,以维护人民法院保全决定的严肃性,同时,也是对保全财产的一种保护,以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督,需要支出一定的费用,应该由被申请人承担。

四、财产保全的范围

无论是诉前保全,还是诉讼保全,其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行,或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定,诉前保全的范围以申请人的权利请求为限,诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。(“与本案有关的财物”,有学者认为,是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时,财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为,“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为,“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4])被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值,或者与本案无关的财物,都不应予以保全。诉讼保全的范围,在现实生活中尤为重要,如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关,那么,申请人应该承担由此而造成的财产损失,承担有关赔偿责任,赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施,人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施,根据民诉法第九十四条规定,财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说,财产已被查封、冻结的,其他任何单位,不得重复查封、冻结:如被保全的对象是抵押物、留置物的,法院在采取保全措施后,抵押人、留置权人仍享有优先受偿权;法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照,并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施,若由当事人负责保管的,其仍然可以以使用,但不得处分,若必要时,也可以查封或者扣押该项财产;对于当事人从事正常经营活动必须的财物,如需要采取保全措施,应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施,如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品,鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品,人民法院可以责令当事人及时处理,或者由法院依法予以变卖,保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”,根据最高院的有关司法解释,应理解为:被申请人如有预期的收益或到期债权,人民法院可以通知有关单位予以协助,限制被申请人支出;如被申请人对第三人到期债权,人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿,该第三人要求清偿的,均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时,应该依法进行,严格按照法定的程序,不得。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后,立即发生法律效力,当事人必须按照裁定的内容执行,财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止,但如果当事人不服诉讼保全裁定,也可依法采取救济措施,当事人可以申请复议一次,设置和允许复议的目的,在于纠正不当裁定,减少或者避免可能造成的损失,为了保障当事人依法行使申请复议权,我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定,可以申请复议,复议期间,不得停止裁定的执行”,如裁定不当的,就做出新的裁定变更或撤销原裁定,此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意,财产保全解除即为在法定条件下,解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释,具有下列的可以解除财产保全:

1、诉前保全措施采取后,利害关系人在15日内末的;

2、被申请人向法院提供担保的;

3、申请人在财产保全期间撤回申请,人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理,而做出新裁定撤销原财产保全裁定的;

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全己没有意义;

另外,在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月;六个月后,若当事人没有继续申请财产保全,原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请,或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全,人民法院应当发出解除保全的命令,解除保全是解除强制措施,因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全,在于维护自己的正当权益,但不得损害申请人的正当权益,-因此,如果申请人申请有错误,就应当承担一定的责任,这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任,一是,因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任,二是,承担因促使监督,由被申请人支出的全部费用的责任。

从上述中我们可以看出,我们国家在财产保全制度方面,规定的内容是比较详细的,做到既保护债权人的利益,又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容,前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之,财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度,为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益,使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行,利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全,人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全,使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

参考文献资料:

1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陈彬:《论财产保全》,载《现代法学》1991年第5期。

[3]柴[发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第261页

变更强制措施申请书范文第3篇

目录

一、刑事律师工作之阅卷

(一)申请阅卷的时间

(二)阅卷流程

(三)阅卷时需着重了解的事项

二、刑事律师工作之法律文书初稿

(一)辩护意见或辩护词初稿

(二)质证意见初稿

三、刑事律师工作之会见

(一)会见前备忘

(二)会见流程

(三)会见交流提纲

(四)会见目标

(五)会见注意事项

四、刑事律师工作之调查取证

(一)审查阶段的取证方式

(二)律师自行调查取证的要求

(三)律师制作调查笔录的内容

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

(一)适用情形

(二)意见分类

六、刑事律师工作之变更强制措施

(一)申请条件

(二)申请解除取保候审、监视居住

(三)常见取保候审适用的情形

(四)较难适用取保候审的情形

(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

(六)申请变更强制措施为取保候审

七、刑事律师工作之申诉或控告

(一)申诉或控告的情形

(二)受理部门

(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据

(四)申诉或控告书的内容

决胜于庭前,刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作,承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的,有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘,如需了解可参见前文。

一、刑事律师工作之阅卷

(一)申请阅卷的时间

自检察院对案件审查之日起。

(二)阅卷流程

1. 向检察院预约阅卷时间;

2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证;复印卷宗,或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗,或带上U盘拷贝电子卷宗(如有电子卷宗);

3. 案卷拿到手后,需核对卷宗材料是否齐全,以免漏下卷宗材料;

4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;

5. 根据案件情况制作阅卷计划;

6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录;

7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰,需要再次到法院查阅的,应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。

(三)阅卷时需着重了解的事项

1. 犯罪嫌疑人的自然情况;

2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等;

3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料;

4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况;

5. 被害人的基本情况;

6. 办案手续和文书是否合法、齐备;

7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等;

8. 同案被告人的有关情况;

9. 有关证据的客观性、关联性和合法性,证据之间及证据本身的矛盾与疑点;

10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况,有无矛盾与疑点;

11. 其他与案件有关的材料。

二、刑事律师工作之法律文书初稿

(一)辩护意见或辩护词初稿

(二)质证意见初稿

(本文为审查阶段的程序性归纳,对于以上法律文书的撰写要点不再展开。)

三、刑事律师工作之会见

(一)会见前备忘

1. 向看守所预约会见的时间;

2. 地图查找看守所方位,制定出行计划;

3. 需提前准备好的资料:(1)授权委托书;(2)律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信(需写明律师执业证号、联系方式);(3)律师执业证、实习律师证(如实习律师一同会见);有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的;(4)身份证(差旅及其他需要);(5)笔、纸、印油等办公用品若干;(6)交流提纲;(7)《准予翻译人员参与会见的同意函》(如有,需由检察院出具此函件)。

(二)会见流程

1. 会见手续(递交介绍信、授权委托书,出示律师执业证,登记在押犯罪嫌疑人及律师信息);

2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据,制作律师会见笔录;

3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读,问是否有补充或修改,确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹;

4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。

(三)会见交流提纲

1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况;

2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答;

3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点;

4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人;

5. 向犯罪嫌疑人核实证据,听取其对相关证据的意见(对书证、物证进行辨认,告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合,应询问真实情况,并要求就前后不一致的地方进行解释;

6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况;

7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通,确认是否同意或有新的补充;

8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯,办案人员等是否存在逼供、诱供;

9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。

(四)会见目标

1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据;

2. 就证据进行交流,以做好辩护的准备;

3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复,推测书的重点;

3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

(五)会见注意事项

1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠,应运用法律法规维护自身权益,也可以随身带上法律法规,在必要时以法条进行辩论;

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执;

3. 面对犯罪嫌疑人的谎言,不必指责,但应告知他其他证据证明的事实,以及告知他其供述将在庭上质证、核实;

4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求,应以法律法规说明后果以及对本案的影响;

5. 遵守律师会见的法律法规;

6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素,用最直白最清晰的语言交流。

四、刑事律师工作之调查取证

调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利,本贯穿刑事诉讼的各个阶段,但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解,此时的调查取证更具有方向性。

(一)审查阶段的取证方式

1. 律师自行调查取证;

2. 申请检察院调查取证。

(二)律师自行调查取证的要求

1. 一般要由两人以上进行,并持律师事务所介绍信及律师执业证;

2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的,应经他们同意,并经检察院许可;

3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料,但应事先征得本人同意,并在调查笔录上记明;

4. 调查过程中要坚持实事求是的原则,做好调查笔录,必要时可以录音、录像;

5. 收集物证、书证、视听资料原件,无法提取原件的,可以复制、拍照或者录像,并附证据提供者的证明。;

6. 在证据收集后尽早告知办案机关,并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力,保护好证据原件,防止灭失;其中,收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知检察院;

7. 证据不宜由律师调取的,或者证据完好调取的难度较大的,应申请检察院取证。

(三)律师制作调查笔录的内容

1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名,调查的时间、地点;

2. 笔录内容应当有律师身份的介绍,被调查人的基本情况,律师对证人如实作证的要求,作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明;

3. 全面、准确地记录调查内容;

4. 经被调查人核对或者向其宣读,确认无误、无需修改后,签字并按捺指纹(盖章)确认;

5. 邀请有关人员在场见证,并在调查笔录上签名(看需要)。

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

(一)适用情形

在研读案卷材料后,可根据事实和证据提出相关的意见,供检察机关在时参考。

(二)意见分类

1. 不意见;

2. 轻罪意见;

3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见;

4. 排除非法证据的意见;

5. 补充侦查的意见。

六、刑事律师工作之变更强制措施

我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种,司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审,拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。

(一)申请条件

1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条;监视居住《刑事诉讼法》第72条;注:对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。

2. 超期羁押。

(二)申请解除取保候审、监视居住

1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月,监视居住最长不得超过6个月。

2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。

(三)常见取保候审适用的情形

1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件;

2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件;

3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件;

4. 危害结果不大的未成年人案件;

5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害(轻伤)案、故意毁坏财物案件;

(四)较难适用取保候审的情形

1. 犯罪嫌疑人是流动人口;

2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。

(五)与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

讲解内容:

1. 取保候审的使用条件(《刑事诉讼法》第65条);

2. 保证方式及条件、保证金退还(《刑事诉讼法》第66、67、71条);

3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任(《刑事诉讼法》第68、69条);

4. 申请取保候审在司法实践中的难度;

5. 不承诺结果。

(六)申请变更强制措施为取保候审

申请书基本内容:

1. 申请人;

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况;

3. 申请事项:请求变更强制措施为取保候审;

4. 事实与理由;

5. 证明申请书相关内容的证据;

6. 保证方式。

七、刑事律师工作之申诉或控告

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告(《刑事诉讼法》第36条)

(一)申诉或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打;采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的;对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;应当解除查封、扣押、冻结不解除的;贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权;知情权(告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果)。

(二)受理部门

向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。

(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据

通过会见搜集;注意及时性;告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。

(四)申诉或控告书的内容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况;

2. 申诉或控告对象;

3. 违法的事实,包括时间地点等;

4. 初步的证据或者证据线索;

变更强制措施申请书范文第4篇

关键词:人权强制执行保障对策

所谓人权,是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。所谓人权,就其完整的意义而言,就是人人自由、平等地生存和发展的权利,或者说,就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。“国家尊重和保障人权”写入我国宪法标志着我国已将“人权”转化为正式的法律概念,意味着国家对人权共同标准的确认。

“人权”思想最早作为新兴资产阶级反对封建主义的思想武器,到现在对其理解的纷争一直未曾停息。有学者从人权的实现和存在形态这个角度将人权分为三种:1、应有权利,2、法定权利,3、实有权利。有学者则将人权划分为四种存在状态:1、应有权利,2、法规权利,3、习惯权利,4、现实权利。就人权的应然状态来讲,它是一种应有权利;而就人权的实现形式而言,它又是一种法定权利,主要是指宪法规定的公民基本权利和自由,其内容包括人身人格权、政治权利与自由等基本权利。人的应有权利只有经过法律确认为“法定权利”后才有实现的可能,没有法律的确认,人权就没有保障。全面加强保障人权无疑已成为司法制度发展的必然趋势。立法者孜孜以求在社会主义法制体系下尽可能的彰显保障人权的理念,作为一名司法工作者,在法律的实施过程中理所当然的应严格遵从法律,使得人权保障的理念能得到实现。

民事强制执行程序是人民法院为了确保债权人的民事权利实现,利用强制力强制债务人履行义务的程序。强制执行程序是债权人实现其实体权利的救济性权利,我们并不期望频繁的启动强制执行程序,但当前社会诚信的灭失使得强制执行程序成为债权人实现其民事实体权利的最终救济手段,对于保护债权人的权利意义重大,因此,强制执行程序可谓司法实践中不可或缺的重要制度之一。“执行难”一直都是困扰我国各级法院执行工作的难题,是中国社会发展过程中沉积下来的历史难题,引起社会的广泛关注。“执行难”使生效法律文书确定的权利得到不实现,极大的损害了当事人的合法权益,导致整个社会诚信的缺失,社会主义经济秩序遭到了破坏,严重干扰了社会的稳定,人民法院作为司法裁判机构的威信受到动摇……笔者认为,我们关注“执行难”不应局限于其负面影响,更重要的应该是当事人双方及其他相关人员在民事强制执行中的人权保障。

一、我国民事强制执行中人权现状

在司法实践中,对于民事强制执行程序所追求的价值众说纷纭。民事强制执行程序并不是当事人权利实现的必经程序,但债权人的民事权利一旦出现得不到实现的威胁,申请人民法院强制执行就成为其救济其实体权利的最终法律手段,基于这样的认识,民事强制执行程序的设置似乎完全旨在确保债权人民事权利的实现,而对于债务人相关权利就往往易被忽视,这与法律公正的价值相悖。但债务人不积极履行其义务,损害了债权人的合法权利,人民法院当然应该利用强制力量督促其履行义务以保障债权人合法权利的实现,实际上又正是法律公正价值的体现。因此,在民事强制执行过程中应在强制债务人履行义务以实现债权人权利的同时,关注并保护双方当事人的合法权益,使民事强制执行程序体现其公正价值。但在我国的民事强制执行程序中,有关人权保障的问题并未引起足够的关注,甚至践踏、损害人权的现象时有发生。

(一)损害申请执行人的合法权益

民事强制执行程序本身是申请执行人实现其合法权益的救济性程序,但在实践中并未达到其期望效果。可以说,申请执行人在民事强制执行程序中相对被执行人而言是处于强势地位的,因为申请执行人的权利是经过人民法院审判裁决确定的,理应得到保障实现。但在司法实践中,随意中止执行、随意发放债权执行凭证等现象普遍存在。申请执行人正是因为合法权利得到不实现才求助于强制执行,即使如此,权利的实现还是得不到保障实现反而被“合法化”的阻碍。如此,我国的强制执行法律法规虽然旨在保障债权人的权利实现,但实际上却因为规范不够系统明确而导致债权实现遭受阻碍,损害了申请执行人的合法权利。

(二)损害被执行人的合法权益

强制执行程序实际上就是对被执行人采取强制措施,利用国家强制力量促使其履行生效法律文书确定的义务。正因为程序极强的针对性和强制性,极易使执行人员对于强制执行的认识产生偏差,加上《民事诉讼法》及相关司法解释的规定过于笼统,不够明确,在实际操作过程中极易损害被执行人的合法权益。

1.侵犯被执行人的财产权

启动人民法院强制执行程序的多是债务纠纷案件,是具有金钱给付内容的,在此提及保障被执行人的财产权似乎让人难以理解。但是,按照法律规定,明显属于侵犯被执行人的财产权的现象并不少见。《民事诉讼法》第二百一十八条规定“……查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。”在实践中,执行人员在查明被执行人有存款或其他收入后往往将其全部冻结或扣划甚至冻结帐户,远远超过案件本身的标的额,这种超标的执行实质上损害了被执行人的财产权。执行人员在查封被执行人特定财产时也缺乏合理性、人情味,如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十四条规定“……金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品,人民法院可以决定变卖。”,执行人员在查封扣押这些财产后并不及时的采取相应措施,致使被执行人的财产贬值甚至灭失,当然也是损害了被执行人的合法权益。

2.侵犯被执行人的人身权利

被执行人难找是“执行难”的一个重要原因。被执行人恶意逃债而选择躲避申请执行人和人民法院,鉴于此,人民法院往往选择采取突袭式的执行行动。执行与审判活动一样,是具有理性的活动,不仅要求程序公正,更要求文明执法。近年来,为了克服执行难,制造轰动效应,一些法院采取了假日执行、联动执行、执行大会战等诸多突袭式的执行行动。这些行动貌似合理、合法,但实际上与现代的执行理念格格不入,甚至背离了司法的公平正义,所有这些都侵害了公民的正常休息权。在强制执行中,因为被执行人难找而导致案件办理不动,执行程序无法继续进行,因此,一旦找到被执行人,执行人员就会因害怕再次陷入这样的被动局面而采取不当的执行措施,如限制被执行人人身自由等。实践中因为执行人员的主观情绪而直接采取“以拘代执”的现象并不少见,实际上严重侵犯了被执行人的人身权利。

(三)侵犯第三人的合法权益

在强制执行中,除当事人双方外的第三人多是有协助执行义务的单位和对人民法院执行的财产有异议的案外人。人民法院的强制执行旨在保障债权人的民事权利得以实现,是一个比较单一的法律关系,执行人员在执行过程中需要有关单位协助执行时总是期望相关单位能尽到自己所期待的协助执行义务,如果协助执行单位的工作程序与其协助执行的义务有所矛盾,执行人员容易以拒不协助执行为名对其实施罚款等处罚,这是不合理的。人民法院在对某项财产采取查封扣押措施的时候应当查明财产的权属,而在执行过程中,执行人员往往有宁可错封不可漏封的思想,在财产权属尚不是十分明确的情况下就采取了查封扣押等措施,而后被动的等待案外人提出异议,实际上这也是不合理的,异议一旦成立即是损害了案外人的合法权益,即使采取措施正确,随意的执行行为也有损司法威严。

二、法律中人权保障理念的发展

“人权入宪”说明国家对人权保障的重视,人权保障已成为我国司法制度发展的趋势。在民事强制执行中,执行人员应树立人权理念,切实保障和实现当事人双方及相关人员的合法权益。

(一)申请执行人的人权保障

申请执行人在民事强制执行程序中的人权主要表现为债权,其债权得以实现即是其人权得到了有效的保障。我国现行《民事诉讼法》对申请执行人的权利保护也作了相应的规定,如第二百一十五条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”申请执行期限延长并适用时效的中止、中断使得申请执行人的债权有更长的保护期限。第二百零三条“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。”此规定无疑赋予申请执行人监督执行的权力,申请执行人从自身利益出发促使人民法院及时的采取执行措施能有效的使其权利得到救济。当然,对于申请执行人的人权保障并不局限于此。法律规定赋予申请执行人权利是法定权利的而并不是应然的权利。在实际的执行过程中,执行人员应该严格按照法律规定执行,合法并合理的采取相应执行措施,最大限度的保障申请执行人的债权得以实现,唯有如此才能体现执行法律所追求的价值。

(二)被执行人的人权保障

民事强制执行程序中切实保障申请执行人债权的实现与保护被执行人的人权并不矛盾。被执行人在强制执行中要承担更多的义务但并不说明被执行人在这一程序中就没有权利可言。相反,执行人员在采取强制执行措施时应该给予更多关注的正是被执行人的合法权利,不能因为力图实现申请执行人的债权而任意损害被执行人的权利。《民事诉讼法》在规定强制执行措施时也尽量在彰显其保障人权的理念。第二百一十八条规定“……查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。”第二百一十九条“……应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”这些规定体现了立法者保护被执行人生存权、财产权的的价值目标。第二百零二条还规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”被执行人对于执行行为可以提出异议,对改善不规范甚至违法的执行行为有重要的意义,从另一角度讲也是保障被执行人人权理念的体现。

(四)其他人员的人权保障

对于协助执行单位的规定,现行《民事诉讼法》较修订之前并未有实质性的改善,罚款数额的增加能很好的促使协助执行单位履行协助执行的义务,但规定依然笼统模糊,协助执行单位仍然有无所适从的尴尬,即使想积极履行协助执行义务,也没有具体明确的法律可以遵照执行,这显然是一个缺陷。对于案外人的规定较之之前更加明确,“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”案外人对于自己财产被人民法院错误采取强制措施的可以思路清晰的寻求救济,但是法律仍旧没有对于错误的强制措施应承担怎样的法律后果没有明确的规定,我们期待能够在《国家赔偿法》中得到完善。

三、在强制执行中切实保障人权

人权立法是人权保障的前提,人权没有变成可执行的法律,人权保障只能是一句空洞的口号。但这是一个漫长曲折的过程,在现行法律制度之下,我们应该如何在强制之下的实务中切实做到保障人权,笔者提出如下建议。

1、完善强制措施异议制度。现行《民事诉讼法》规定执行当事人或利害关系人认为执行行为不合法、不适当,严重损害其合法权益时,可以请求执行机关变更或撤销执行行为。如法院超标的查封,超出执行根据所指明的客体执行,对执行豁免财产予以执行,对标的物的评估价格不当,中止、终结、暂缓执行错误等,均可以作为提出执行异议的理由。人民法院审查异议应严格按照法律的规定,并尽可能建立独立的审查机构,实行异议审查人员与执行人员分离,以期实现公正。

2、强化重大事项合议制度。强制执行过程中,需采取的强制措施等重大事项,应由合议庭讨论决定,要防止执行法官一人说了算的现象,杜绝假冒合议庭名义作出决定,事后补办合议手续的行为。强制执行程序虽有别于审判程序,作为承接实体与程序的重要的司法程序,应时刻体现公正的价值目标。重大事项实行合议制度能有效防止不规范的执行行为。也只有规范了执行行为,才能在强制执行中有效的保障当事人的合法权益。

3、切实履行汇报请示制度。我国民事诉讼法明确规定,拘留、罚款须报请院长批准。但实践中先斩后奏的现象还是时有发生的,必须彻底根除。因此,执行案件的承办人必须切实履行汇报请示制度,并以书面形式向院长提起审批手续。现代司法制度提倡高效,但高效应是建立在公正的基础上,对于限制人身自由等措施应该谨慎适用,涉及到当事人的基本人权,不应片面的追求高效。

变更强制措施申请书范文第5篇

一、法定时效不得任意延长

时效,是指一定的事实状态持续地达到一定的期间而发生一定财产法效果的法律事实。时效是一种期限,但与一般期限由当事人约定不同,时效是法定的。申请执行时效属于强制期间,由法律强行规定,当事人不得约定更改或预先抛弃,法院也无权任意改变,所以属法定期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第219条规定:申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第84条也规定:申请人是公民的,申请执行生效行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限是1年,申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起算,法律文书没有规定履行期限的,从该法律文书送达当事人之日计算。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。

因此,申请执行必须在法定的申请期限内提出。无正当理由而逾期的,便丧失了申请执行的权利。即使提出申请执行的请求,人民法院也不再执行。法律之所以规定申请执行期限,目的是促使权利人尽早行使权利,以稳定社会关系。

虽然法律规定,人民法院对具有“特殊情况”的,可以对已经完成的诉讼时效期间给予延展。但是期间的延长与中止、中断不同,它只适用于诉讼时效期间已经完成的情形,而且发生时效延长的“特殊情况”,依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)第169条的解释,是权利人由于客观障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的,属于《民法通则》第137条规定的“特殊情况”。诉讼时效期间延长适用的期间类型,最高人民法院《民通意见》第175条规定,《民法通则》第135条、第136条规定的诉讼时效期间,可以适用《民法通则》有关中止、中断和延长的规定。《民法通则》第137条规定的“20年”诉讼时效期间,可以适用《民法通则》有关延长的规定,不适用中止、中断的规定。即诉讼时效的延长不仅可适用于一般与短期时效,而且还可以适用于最长容忍期间。由此可见,时效延长是为了保护当事人的权利,于中止、中断外而保留的救济空间。但是条件是法定的,不符合该条件的人民法院不得准予延长当事人的诉讼时效,执行法院在权利人申请执行时效进行中以法律文书登记形式为之延长申请执行时效无法律依据。

二、申请执行时效登记延长损害被执行人的合法权益

执行的任务就是强制义务人履行法律文书指定的义务,以达到保障权利人合法权益的目的。但在执行活动中,既要保证申请执行人的合法权益得以实现,又要对被执行人的利益依法给以应有的照顾。这是保护申请人权益与依法照顾被执行人利益相结合的执行原则要求。申请执行时效属于消灭时效,债权人怠于行使申请执行权持续到时效完成,其公力救济权归于消灭。虽然权利人实体权利仍然存在,但其已经放弃请求人民法院运用国家强制力为其实现债权的程序利益。该债权利益因失去强制执行力,而转变为一般债权。

另一方面从债权的特征分析,债权是典型的请求权,债权人取得其利益,只能通过请求债务人给付来完成。除请求权外,债权的内容尚有受领、选择、解除等权能。根据私法自治原则,债权人对具有强制执行效力的法律文书,有权向法院申请执行也可以不申请执行,而法院没有责任在债权人未为申请执行之行为时为其增加程序利益并因此加重债务人的负担(法定移送执行情形除外)。一般债权无强制执行力,债权人既不能直接支配债务人应给付的特定物,也不能直接支配债务人的人身或支配债务人的给付行为。但进入强制执行程序则不同,为了实现权利人的债权法院可以依法对被执行人采取可以采取的一系列强制执行措施,而且,因为无根据地延长了权利人的申请执行时效,使本来应作一般债权清偿的债务利息由于执行程序的作用债务人不得不要依法加倍按同期银行贷款利率向债权人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金,显然这对债务人是不公平的。

申请执行时效登记不是债权人申请执行,不能产生启动执行程序的法律后果,依法其不享有中止执行和“执行程序终结”民事裁定所具有的由债权人申请恢复执行程序的效力。债权人怠于行使申请强制执行权,其相应的不利后果应由其自行承担。无法律上的依据加大债务人可能承受法院强制执行后果的风险或者延长这种风险期限,不符合时代“公正与效率”的司法理念,更非法律规定申请执行时效制度的应有之义。

三、申请执行时效登记延长不利于社会稳定

现代社会经济发展的快节奏要求当事人之间尽快清结债权债务关系,不允许债务的长期存在。首先,债权是有期限的权利。债权有一定的存续期限,期限届满,债权即归于消灭。而债务则是一种法律上的约束,相对于债权人行使债权它也是有期限的给付义务。法律不准设定无期限的债务,如果允许设定没有期限的债务,将使债务人永久失去人身或交易自由,这是与现代法律精神相悖的。因此,期限上的有限性是债务的一个重要特征。就债权人而言,债务的法定期限就是债权人行使债权的期限。债务可因清偿、期限届满、债务人主体资格消灭等原因消灭。债务不仅不能针对某一民事主体而永久存在,也不能当然延续到债务人的继承人。那么,当债务人不履行债务时债权人请求有关国家机关予以保护,强制债务人履行债务的保护请求权的行使期限,法律有严格的规定。之所以作这样的规定,法律要求债权人及时行使权利尽快实现债权以免因债权债务关系的长期存在而阻碍市场经济的发展和当事人的正常生活秩序、进而影响社会秩序的稳定。因为不合法地延长了债权人的申请执行时效(譬如登记延长2年),这2年中申请执行人随时可以申请执行,法院则可相应地被动启动执行程序对被执行人采取诸如查封、扣押、冻结、划拨、扣留、提取和搜查、变卖、拍卖以及司法拘留被执行人的强制措施,拒不履行情节严重构成犯罪的执行法院还可以按“拒执罪”追究被执行人的刑事责任。可以想象,这期间债务人所受到的精神压力和法院强制措施对其的钳制作用必然对其正常的生产和生活产生重大影响,倘执行法院是严格依法维护债权人合法权益的,那么对债务人的这种精神压力或者心理强制应当是债权强制力所具有的效果,是法律的执行措施对被执行人应有的非难性。但是,若执行法院擅自随意地延长这种效果的作用期限,必然会使被执行人不合理地处于劣境,或者在延长的期间中法院为实现该债权的司法成本非正常地增大以及让被执行人因此受到了法律制裁(无论是民事还是刑事),该结果不但直接给被执行人及其家属带来损害,也将在社会上造成较大范围的消极影响。

和谐统一的社会秩序需要每个社会成员的共同维护,且追求和保持健康有序的法制社会环境,法院的责任远远高于其他国家机关和普通公民。作为“最终裁判者”的人民法院,在要求公民自觉守法的同时,更须严格执行国家强行性法律,任何对审判、执行权的滥用都必将损害国家权威,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,对正常的社会秩序产生不利的影响。

毋庸置疑,申请执行时效登记延长制度在一定程度上对缓解执行法院执行案件压力起到了解除燃眉之急的作用。但是,从量的确定性来看其执行案件数量并未减少,只是把今天的事挪到明天做,或者说把今年的事挪到明后年做而已。但是,执行法院接受申请和移送的执行案件是其法定职责,在何时、接受多少执行案件,执行法院并无权选择,只要符合法定条件执行法院都必须受理。因此,执行法院对依法应当受理的案件不受理执行或者对不符合立案执行的案件立案执行,都是对法定职责的违反。法院无论是作为或者是不作为的违法办案,都应当对国家权力机关以及受害人承担责任。执行法院及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害的,依法还应由国家承担赔偿责任。于此情形下,赔偿义务机关在履行了赔偿义务后,可以责令有关责任人员承担部分或者全部赔偿费用。值得注意的是最高人民法院已于2004年8月10日颁布了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的司法解释,对国家赔偿确认案件的程序问题作出了较为具体的规定,增强了法院在实务中审理因法院在审判和执行中违法侵权确认案件的可操作性。该司法解释于同年10月1日起施行。同时还应当注意到,均于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》这两部司法解释对规范强制执行措施提出了严格的要求,其实质旨在体现人性化的司法精神,有让执行权的运作确实成为执行法院所施发的一种具有负责精神的行为过程的趋势。令人欣慰的是,不断颁布施行的关于执行工作的法律规定将在实务中更具可操作性,被执行人所应有的正当权益被漠视、违背公平和正义原则的现象必将减少。