中外司法论文范文第1篇

[摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。

西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献：

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

中外司法论文范文第2篇

缺乏足够股权激励的经理人，往往无法从增加的公司收益和资本利得中获得相应的好处，因此，任何公司的治理中需要解决的一个至关重要的问题就是如何使通常没有股权的经理人为了最大化公司价值努力工作，而不只是追求自身利益。这个问题就是金融学中的“委托—”问题(Jensen和Meckling，1976)［7］。基于“理论”的公司治理理论指出，有效的公司治理取决于公司的内部治理机制、外部治理机制和规范公司治理的法律法规制度三个不同的层次。内部治理机制由公司内部的决策、激励和监督机制构成，并通过这三个方面来有效地发挥作用。外部要素市场的竞争———如产品、资本、信贷和经理人等要素市场竞争，激励并约束着公司的内部人，构成了公司的主要外部治理机制。公司治理的法律法规约束机制包括政府和市场监管部门为保护投资者利益、保证公司遵守国家法律和社会道德规范而制定的一系列规定。过去的关于银行外部公司治理机制的文献，大多基于银行和一般公司的差异，并得出了外部治理机制对于降低银行“成本”效率较低的结论。而相关的实证文献则是从外部环境“直接”作用于银行绩效的角度出发，论证外部治理机制对于银行业绩的影响，李维安、曹廷求(2004)在对山东、河南两省城市银行的研究中发现，银行业竞争对于银行绩效有一定的积极影响，但是，法律环境没有对绩效产生预期的影响，并将这种结果归因于两省法律环境差异不大［8］。有别于前人的研究视角，本文将从商业银行的主要资产“贷款”和一般公司产品的交易方式的差异出发，发掘出一种过去未曾被学界、银行界关注，但却又真实存在的“间接地”影响银行绩效的外部治理机制，而对于这种理论的探索，必须先从银行贷款和一般产品交易方式的差异入手。下面本文就两种交易方式的差异性进行深入的阐述。商业银行作为一种最早的金融中介机构，最初只是完成接收存款和提供贷款的职能，而现代商业银行在原有资产转换的职能基础之上，随着计算机技术、通信技术的不断进步，又担负了提供支付体系、风险管理和信息处理以及监督借款人的职能。但是，吸收存款、发放贷款仍然是商业银行经营的核心业务、收入的主要来源，同时也是商业银行媒介资金、提供流动性经济功能的具体体现。贷款作为商业银行的主要资产，其交易性质和一般公司的产品有着根本的区别。贷款本质上是商业银行和借款人之间订立的一份有着法律约束效力的合约，合约规定银行在一段约定的时间内让渡一定数额资金的使用权给借款人，而借款人有义务在合约期内偿还本金并为使用银行借款支付利息。需要强调的是:一般公司的交易往往是即期结束，即公司出让物品所有权或是提供服务的同时获得了客户对于所有权或服务的支付，这种交易方式就是常见的“一手交钱、一手交货”，由于交易的即期完成性，购买产品的客户在交易发生之后的财务状况，不会对出售产品的公司产生影响;而银行和客户(借款人)的交易关系和一般公司却有着本质的区别，它们之间的相互关系延续到了整个贷款的合约期，在此期间借款人的财务状况决定了银行是否能够实现本金的回流和利息的获得。正是这种交易关系的延续性，使得传统的外部公司治理机制可以通过作用于借款人财务状况的方式间接影响银行的经营业绩。本文提出的“间接的银行外部公司治理机制理论”从根本上不同于传统的银行外部治理机制理论，传统理论没有认识到银行贷款资产的特有的延续性，只是基于一般公司治理理论出发，认为由于银行资本结构、资产交易以及监管的特殊性，市场竞争、法律环境等直接作用于商业银行绩效的外部因素无法影响银行，降低成本，从而改善银行的营运效率。间接的外部治理机制能否真正通过影响借款公司对商业银行的经营产生影响，取决于要素市场竞争、法律法规制度等一般公司外部环境的对于借款公司的治理效率。高效的借款公司外部治理，将有利于其保持自身的财务健康，从而间接提高银行绩效并降低银行风险;反之，则将削弱银行的盈利能力，提高银行风险。为了检验本文提出的理论，在综合过去一般公司外部治理的研究成果的基础上，本文将从要素市场竞争性、法律法规环境两种外部公司治理机制提出研究假设。假设1:借款公司要素市场的竞争性和债权银行的业绩正向相关。贷款合约的非标准化及非市场化，银行经理人任职资格的明确规定，银行经营领域的严格管制，以及近乎苛刻的行业准入和参股限制，都导致传统的外部公司治理机制很难“直接”作用于银行，并对其经营绩效产生影响。不过，在贷款合约延续期间，竞争性的要素市场给借款公司的经理人提供了足够的市场压力，激励其出于自身利益和职业前途的考虑，努力提升公司的竞争能力、市场份额，确保借款公司的财务健康，避免公司因资不抵债而破产清算。Fama(1980)［9］，Shleifer和Vishny(1997)［10］分别从资本市场和产品市场出发，认为市场的竞争性将使经理人和股东利益趋同，降低成本。Hou和Robinson(2006)研究表明相比于高度集中的行业，竞争性行业获得了更高的收益［11］。Karuna(2007)发现竞争性行业有着更好的公司治理结构，并认为应该对有权制定公司发展战略的经理人进行监督［12］。Guadalupe和Prez-Gonzlez(2010)使用19个国家上市公司数据研究发现，市场竞争通过改善公司信息质量和强化破产威胁，降低了经理人利用公司控制权图利自己的能力，提高了公司治理质量。此外，还发现当国内行业面临来自国际竞争压力时，公司的经理人和所有人将更少地利用手中的控制权谋求私人利益［13］。在上述相关文献以及理论分析的基础上，本文提出，要素市场的竞争性越强，那么，借款公司的管理者就存在更大的压力为公司的价值最大化而努力工作，以防止被更为敬业和不侵占股东利益的管理者驱逐出市场，而更为努力的借款公司管理者，更有可能保持公司的财务健康，从而要素市场竞争就以一种“间接的”作用于借款公司的方式，确保银行的贷款本息能够得到按时支付，由此本文提出了假设1。假设2:法律法规环境的完善程度和银行业绩正向相关。由于银行的债权结构具有分散性，因此，尽管从法律上，债权人拥有参与银行债务重组、破产清算的权利，但分散的债权人不免会存在“搭便车”的现象，而且，在银行进入破产清算程序后，债权的分散性使破产清算协议难以在众多债权人之间达成一致，与此同时，各种显性和隐性的存款保险制度、央行的最后贷款人角色，都使债权资产受到保护的存款人彻底丧失了监督银行股东从事过度风险行为的激励，这样就降低了债权人对于银行内部人利己行为的约束力，削弱了破产、清算等法律法规在银行治理中的作用。然而，由于银行贷款资产交易的延续性，在贷款合约的存续期间，高效的破产清算、接管等法律程序和执行效率将给予借款公司经理人行为决策极大的约束力，为了避免公司因资不抵债而破产清算或是被接管，经理人将努力保持公司财务健康，确保本金的偿还和利息的支付。很多学者就一般公司的外部法律制度环境对公司的影响展开研究，Gilson(1989)指出破产的法律威胁提高了陷入财务困境的公司的高管和董事被替换的可能性，高昂的个人成本趋使着高管和董事更勤勉地工作［14］。Claessens和Laeven(2004)［15］，Baietal(2004)［16］证实公司生存的法律法规环境影响着公司的治理水平。在提供了更好的投资者保护和法律执行效率更高的国家，投资者愿意为股权支付更高的价格，公司的价值也更高(Claessens和Laeven，2003［17］;Klapper和Love，2004［18］;LaPorta，2002［19］)。Levine(2003)研究发现，在企业正常经营状态下，债权人获得固定的合同收益;在企业陷入财务困境而无法偿还债务时，债权人可以通过没收担保品、债务重组或破产等方式获得企业的控制权［20］。因此，债权人参与公司治理的效率在很大程度上取决于法律制度和破产制度的有效性。JanninePolettiHughes(2009)通过12个西欧国家的公司样本发现，法律体系以及对于投资者的保护影响着公司的价值［21］。Giroud和Mueller(2010)考察发现在通过了公司并购法后由于接管威胁的上升，导致公司内部治理效率以及业绩的提高［22］。基于以上分析，本文认为完善的借款公司的外部法律法规环境，有助于约束公司过度承担风险的行为，确保债务合约的履行，实现提供贷款银行本金的如数偿还和利息的按时支付，从而提高银行的业绩。

实证分析

1．研究样本。尽管中国具有统一的法律制度，而各个地方在执法质量、市场竞争程度等公司经营外部环境上却有着很大差异。而且，直到2004年银监会颁布《城市商业银行监管与发展纲要》之前，我国城市商业银行的业务范围只局限于其总部所在的省、直辖市、自治区。以上两点就为本文以我国城市商业银行为样本，从市场竞争、法律法规环境的角度出发，检验间接银行外部治理机制的有效性提供了自然的实证条件。在下面的实证分析中，本文将以我国61家未进行跨区域经营的城市商业银行2005－2009年度数据作为研究对象，银行经营数据和治理信息来自银行官方网站、《金融时报》公开披露的年报，而描述市场竞争程度以及法律法规环境的数据则来源于樊纲2011年公布的《中国市场化指数(1997－2009)》。此外，本文使用的宏观经济数据来源于各个省市的统计局网站。2．变量选择与定义。为了对在第二部分提出的“银行间接外部公司治理机制”假说进行检验，本文在借鉴国内外银行治理研究方法和经验的基础之上，构建了银行经营业绩、特征、内部治理、行业特征、宏观经济指标以及外部治理环境13个变量，简述如下:被解释变量。在国内主要的银行治理实证文献中，如李维安、曹廷求(2004)，赵昌文、杨记军、夏秋(2009)［23］，选择了资产收益率(ROA)、权益收益率(ROE)作为衡量银行业绩的指标，本文将继续使用ROA和ROE作为实证模型的被解释变量。解释变量。有必要强调的是，由于下文的实证力图证实一种外部环境通过作用于借款公司，从而间接影响银行的外部治理机制的存在，这就要求必须控制住银行外部环境对于银行业绩直接影响的干扰，为此，本文从樊纲2011年公布的市场化指数中选择2005－2007年度各省市要素市场的发育程度、法律制度环境两个指标，分别衡量借款公司经营所处的要素市场竞争程度以及法律制度完善程度。为什么通过选择这两个指标能够说明外部环境的确是通过影响借款公司财务状况的方式“间接的”影响银行的盈利能力，并排除了环境对于银行业绩的直接影响，下面将从理论研究、相关文献以及实证设计的基础上进行简要说明。从上文的理论分析中可以认识到，资本结构的特殊性、资产交易的不透明性以及严格的政府监管，都使得外部要素市场竞争机制无法直接影响银行的绩效。为了从要素市场竞争程度对于银行业绩的影响中分离出同属于外部环境的金融业竞争的影响，本文将从樊纲指数中选择金融业竞争程度指标作为控制变量，从而有效的保证了外部竞争是通过作用于借款公司财务健康的方式间接影响银行。曹廷求、李维安(2004)选择银行数量作为银行竞争程度指标以衡量银行业竞争对于城市商业银行的绩效的直接影响，并发现了银行业的竞争促进了业绩的提高。就法律法规环境指标的选择而言，本文也有别于国内其他相关文献，卢峰、姚洋(2004)采用每年经济案件结案率(即结案数和收案数之比)作为衡量法律体系效率的综合性指标来研究我国金融压抑为特征的背景下法律体系与金融发展之间的关系［24］，而曹廷求、李维安(2004)采用银行当年提讼的案件数量作为衡量其赖以生存的外部法律环境的指标。从第二部分的理论分析及过去的研究文献出发，本文认为，银行债权的分散性、存款保险制度以及央行最后贷款人角色大大削弱了债权人监督银行的激励，而我国商业银行在金融体系的支配地位以及高度的政府垄断性，也制约了银行债权人运用法律手段限制银行从事过度风险投资活动的能力。因此，法律制度不会直接对银行的经营绩效产生显著的影响，尤其是像我国这样的有着高度政府垄断色彩的银行体系。曹廷求、李维安(2004)为上述分析提供了一定的实证依据，在他们的研究中并未发现法律法规环境对银行业绩产生直接影响的证据。综合以上分析，本文选择樊纲2011年公布的市场化指数中衡量一般公司经营的整体法律法规环境指标作为另一个解释变量，以证实本文提出的法律法规环境可以通过作用于借款公司的方式间接影响银行的业绩。控制变量。本文选择了银行个体、金融行业、宏观经济三个层次的指标作为实证研究的控制变量。对于银行个体指标的选择，本文遵循同类实证文献的做法，包括了银行特征、银行内部公司治理两个方面。其中，银行特征使用年末银行资产规模的自然对数和银行资产负债比衡量，而银行内部公司治理指标使用前十大股东持股比例、董事会规模、独立董事比例来表示。金融行业指标使用樊纲2011年市场化指数中的金融竞争程度指标。3．描述性统计。为了能够初步了解本文实证检验所采用变量的基本数量特征，表2提供了统计性描述。在表2中，本文增加了离散系数指标，即变量标准差/均值，它可以用于比较有着不同规模变量的离散程度。由表2可见，样本中最具盈利能力的城市商业银行的资产收益率和权益收益率分别是盈利能力最差的银行的约68倍和24倍，而拨备覆盖率的离散系数约为18，这在本文的所有变量中处于较高水平，说明我国的城市商业银行的盈利能力和贷款风险存在很大差异。要素市场竞争程度的离散系数是7．298，而法律法规环境完善程度的离散系数只有3．333，表明相对于要素市场而言，我国各省市法律法规环境差异不大。银行规模和杠杆的离散系数在所有变量中相对离散程度较小。董事会独立董事比例均值为11．49138%，而最小值为0，表明我国部分城市商业银行独立董事的制度并未建立。前十大股东持股比例的平均值为64．7991%，最大值达到了89．9900%，说明我国城市商业银行有着很高的股权集中度。

结论与启示

中外司法论文范文第3篇

关键词：股权结构；公司绩效；内生性；联立方程模型

中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2012）04-0057-04 一、引言

对股权结构的研究一直是公司治理研究的焦点之一，迄今为止还没有一个研究股权结构及其经济后果的完整理论框架（La Porta，1999），学术界对上市公司的股权结构及其对公司绩效影响问题的研究可归纳为两种：一种是早期研究方法较常用的不考虑内生性问题，而是先验地假定股权结构为外生变量来研究其对公司绩效的影响，其主要采用OLS（Ordinary Least Square）方法进行实证分析。另一种是从内生性视角来研究股权结构与公司绩效的关系，这一方面的研究近年来逐渐成为新的研究方向，主要是通过建立联立方程模型，采用2SLS（Two Stage Least Squares）、3SLS（Three Stage Least Squares）方法进行实证分析。

从Berle和Means（1932）发现股权结构分散会影响公司绩效开始，其后一些学者陆续发现股权结构与公司绩效之间的正相关（McConnell和Sercaes，1990）、非单调关系（Holderness和Sheehan，1988）。但是，Demsetz和Lehn（1983，1985）分别通过理论分析和OLS研究得出股权结构与公司绩效之间不存在显著相关性。Demsetz后受到了广泛关注，沿着这一研究思路，学者们发现了股权结构与公司绩效之间的内生性。Chung和Prutii（1996）最早通过3SLS联立方程研究发现股权结构与公司绩效之间显著正相关。Demsetz（2001）认为股权结构是个内生变量，由市场决定股权结构，股权结构与公司绩效之间不存在显著性关系。

国内关于股权结构与公司绩效的研究主要以OLS为多，研究结论大多数都认为股权结构与公司绩效正相关（孙永祥、黄祖辉，1999；徐晓东、陈小悦，2003）；少数学者认为股权结构不影响公司绩效（朱武祥、，2001）。近年来国内学者才逐渐采用联立方程模型研究股权结构与公司绩效之间的内生性问题，张宗益、宋增基（2003）通过对1996—2000年123家A股研究发现股权结构与经理层持股并不影响公司绩效；陈信元（2004）指出公司股权水平本身不是一个独立存在的外生变量，而是受公司治理和政治、文化和法律等诸多微观和宏观因素共同作用的均衡结果；李汉军、张俊喜（2006）通过对2002年A股987家研究（3SLS）发现股权治理机制与公司绩效存在正相关性。

综上所述，国内外关于股权结构与公司绩效关系的实证研究结论存在较大的分歧，即股权结构对公司绩效的影响存在显著（或不显著）的正相关性（或不相关性）。但大多研究也都发现股权结构与公司绩效的内生性。本文拟以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司年报作为面板数据，研究股权结构对公司绩效的影响。

二、研究假设

公司治理理论认为公司股权结构通过对公司治理机制的影响进而影响公司绩效。股权的集中或大股东的存在在一定程度上有利于公司的经营激励，减少成本。这是因为在拥有控股地位的股东中的90%都会派出直接代表，或自己本人担任公司管理者（Holderness和Sheehan，1988）。Rechner（1989）也发现在股权适度集中的条件下，控股股东直接对企业实施监控可以减少成本和“搭便车”现象。分散的股权结构会刺激投资者的偷懒（Shirking）行为和增加股东监督成本，进而影响公司绩效（Grossman et a1.，1980）。但是，高度集中的股权结构又会出现大股东存在，导致大股东从事损害小股东利益的投资行为，影响投资者积极性和公司绩效。陈信元和汪辉（2004）发现外部股东的股权制衡作用具有抑制大股东的侵害行为、维护公司价值的积极作用。李增泉（2002）对中国上市公司的研究表明，无论是“股权制衡类”上市公司还是“一股独大类”上市公司，第一大股东的持股比例越高，上市公司的治理效率越高。综上所述，本文拟提出以下假设：

H1：股权集中度越高，控股股东对公司控制权和经营权越强，经理人的成本越低，从而更能提高公司绩效。

H2：股权制衡度越高，外部股东监督的动机和能力也就越强，控股股东侵害能力越弱，从而更能维护公司绩效。

H3：无论考虑内生性与否，股权集中度和股权制衡度的增加都能提高公司绩效。

三、研究框架设计

（一）研究样本

本文以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司为研究样本，剔除以下4类样本：（1）行业特殊性的金融类公司；（2）被ST、*ST和PT处理公司；（3）发行B、H、N股公司；（4）数据异常和无法获取公司。最终得到有效观测数据3 500个，主要来自RESSET数据库、巨潮资讯网。本文运用SPSS17进行异常值处理后输出描述性分析、相关性分析、内生性检验和2SLS回归分析。

（二）变量定义

对于股权结构的测量，一般有CR指数、H指数和Z指数三种。我们主要从股权集中度和股权制衡度两个方面来研究股权结构，分别以CR5作为股权集中度、DR5作为股权制衡度的变量，用来描述公司股权结构。其中股权制衡度代表着外部股东对控股股东的制衡权利，因此我们选用外部股东持股比例与第一大股东持股比例之比来衡量股权制衡度（DR）。有关股权结构与公司绩效变量定义、属性见表1。

（三）模型构建

研究内生性问题的最好方法是使用联立方程，根据本文研究需要，我们建立如下联立模型：

ROE=b0+b1CR5+b2BSR+b3LN（A）+b4GROW+?浊（1）

CR5=a0+a1ROE+a2BSR+a3LN（A）+a4State+a5LP+a6TR+a7LN（N）+?着（2）

ROE=d0+d1DR5+d2BSR+d3LN（A）+d4GROW+?啄（3）

DR5=c0+c1ROE+c2BSR+c3LN（A）+c4State+c5LP+c6TR+c7LN（N）+?姿（4）

其中方程（1）、（2）联立的方程组模型检验的是股权集中度与公司绩效之间关系，方程（3）、（4）联立方程组模型检验的是股权制衡度与公司绩效之间关系。我们拟采用相关性分析和2SLS方法研究股权结构（含股权集中度、股权制衡度两个变量）对公司绩效的影响。选用的数据处理工具是SPSS17.0。由于本文中公司绩效的工具变量没有收集到，我们无法研究公司绩效对股权结构的影响问题。

四、实证结果与分析

（一）描述性分析

表2列出了样本观测值的描述性统计。从中可以看出，2007-2009年1 200家上市公司在股权结构上（尤其是股权制衡度）存在一定差异，CR5、DR5的标准离差率达到0.32、0.99。图1是2007—2009年我国上市公司股权结构变化趋势图，从中可以看出我国上市公司第一大股东持股比例和外部股东与内部股东之间的制衡作用具有逐年下降趋势。这说明随着股权分置改革后机构持股、法人持股、国家持股的解禁和流通，上市公司中国有股比例、法人股比例逐年降低，流通股比例逐年提高，市场流动性加大，有助于进一步降低我国上市公司股权集中度。

（二）内生性检验

考虑到内生性问题，我们对CR5和DR5做了关于内生性的Hausman检验，发现ROE与股权结构标准化残差之间存在显著相关性，证实了二者之间确存在内生性（见表3）。

（三）回归分析

在表4中，我们分别采用OLS和2SLS方法回归分析CR5、DR5对ROE的影响。我们从CR5、DR5的OLS回归系数发现，公司绩效会随着股权集中度的增加而增加（假设1得证），这是与国内外大多数学者的意见一致的（McConnell 和Sercaes，1990；孙永祥、黄祖辉，1999；徐晓东、陈小悦，2003）。公司绩效也随着股权制衡度的增加而增加（假设2得证），这也是与Shleifer和Vishney（1986）结论一致，但与徐莉萍等（2006）结论不一致。这是因为在股权分置改革初期，外部大股东的比例不高，致使外部大股东积极参与公司治理的有效激励不高。朱红军（2004）对宏智科技股权之争的研究发现，股权制衡并不能提高民营上市公司的治理效率。这是因为外部大股东与第一大股东之间存在着争夺控制权的现象，而这种争夺往往会导致公司价值下降。

我们从2SLS回归系数发现，在考虑内生性问题后，股权集中度和股权制衡度对公司绩效的回归系数仍然显著正相关。这表明内生性下，上市公司股权集中度仍与公司绩效正相关（假设1得证）。我们的结论与大多数学者的结论是一致的，但是与Demsetz（2001）、张宗益（2003）等学者的结论存在差异。股权制衡度与公司绩效也显著正相关（假设2得证），但对提高公司绩效的效果不大（回归系数较低）。目前我国上市公司中股权集中度（CR5）和股权制衡度（DR5）都只达到50%左右，仍应继续实施股权分置改革提高公司绩效。

以上两点结论也意味着无论考虑内生性与否，股权集中度和股权制衡度的增加都能在一定程度上提高公司绩效（假设3得证），但股权集中度效果更显著。这说明上市公司中控股股东对公司的经营管理和价值创造效果要强于外部大股东，而我国上市公司中外部大股东对控股股东的的股权制衡作用机制不显著。应进一步完善外部监督等公司治理机制，发挥外部股东的股权制衡作用，进而减少大股东侵害行为，提高公司价值。

此外，我们还发现：公司绩效在一定程度上与公司成长性（GROW）正相关；而资产负债率（BSR）无论是对股权结构还是公司绩效来说都是负作用的，这与理论是一致的。

五、结论与建议

本文以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司作为研究对象，考察了我国上市公司的股权集中度和股权制衡度及其对公司绩效的影响。在研究过程中，我们的结论与进一步研究建议如下：第一，股权结构与公司绩效之间存在内生性。在考虑内生性问题时，我们选用CR5作为股权集中度指标、DR5作为股权制衡度指标来检验股权结构与公司绩效之间的关系，我们得到的结论与一些学者的结论一致。即公司绩效和股权集中度之间呈现出显著的正向线性关系，即控股股东对公司绩效的影响更多地是正向的激励效应，而不是负向的侵害效应。公司绩效和股权制衡度之间呈现出显著的正向线性关系，即外部大股东的存在一定程度上可以抑制控股股东的侵害行为。第二，无论考虑内生性与否，完善股权治理机制可以提高我国上市公司绩效，其中股权集中度对公司绩效的效果更显著。

参考文献：

［1］陈信元，汪辉.股东制衡与公司价值：模型及经验证据［J］.数量经济技术经济研究，2004，（11）：102-110.

［2］李汉军，张俊喜.上市企业治理与绩效间的内生性程度［J］.管理世界，2006，（5）：121-127.

［3］李增泉.国家控股与公司治理的有效性［D］.上海：上海财经大学，2002.

［4］孙永祥，黄祖辉.上市公司股权结构与绩效［J］.经济研究，1999，（12）：23-39.

［5］徐晓东，陈小悦.股权结构、企业绩效与投资者利益保护［J］.经济研究，2001，（11）：3-11.

［6］徐莉萍，辛宇，陈工孟.股权集中度和股权制衡及其对公司经营绩效的影［J］.经济研究，2006，（1）：90-100.

［7］朱武祥，.股权结构与企业价值——对家电行业上市公司实证分析［J］.经济研究，2001，（12）：66-92.

［8］张宗益，宋增基.上市公司股权结构与公司绩效实证研究［J］.数量经济技术经济研究，2003，（1）：128-132.

［9］Berle. A. and Means. G. The Modern Corporation and Private Property ［M］. New York：Macmillan，1932.

［10］Chung. K and S. Pruitt. Executive Ownership，Corporate Value，and Executive Compensation：A Unifying Framework［J］.Journal of Banking and Finance，1996，（20）：1135-1159.

［11］Demsetz. H. The Structure of Ownership and the Theory of Firm［J］.Journal of Law and Economics，1983，（26）：375-393.

［12］Demsetz. H. and K. Lehn. The Structure of Corporate Ownership：Causes and Consequences［J］. Journal of Political Economics，1985，（93）：1155-1177.

［13］Demsetz and Villalonga. Ownership structure and corporate performance［J］.Journal of Corporate Finance，2001，（7）：209-233.

［14］Holderness. C. and D. Sheehan. The Role of Majority Shareholders in Publicly Held Corporations：An Explanatory Analysis［J］.Journal of Financial Economics，1988，（20）：317-346.

［15］Jensen. M. and W. Meckling. Theory of the Firm. Managerial Behavior，Agency Costs and Capital Structure ［J］.Journal of Financial Economics，1976，（3）：305-360.

中外司法论文范文第4篇

内容提要: 公司法人格否认法理引进我国公司法后，主流观点坚持认为，该法理仅适用于股东滥用公司人格严重损害债权人的情形，只有一人公司方能扩及到人格混同的场合。2008年下半年最高人民法院以有关姐妹公司人格混同为由，适用民法基本原则判决其对外承担债务连带清偿责任的做法，突破了这一立场，并对我国公司法学界的通论形成巨大冲击。最高人民法院的裁判意见实际上更符合公司法人格否认法理的本意，我国成文法再修改的趋势不可避免。而最高审判机构案例指导方式，不失为防止司法审判实务中法律适用混乱的有效途径。

我国《公司法》第20条第3款及第64条将法人格否认法理引入成文法规则后，在司法实践中如何适用，是法学界普遍关心的问题。2008年下半年最高人民法院就“中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案”所作的终审判决，突破了现行公司法中有关法人格否认法理的适用情形的限制，撇开控股股东以及实际控制人的法律责任，责令同一控制人项下的数个姐妹公司对外共同承担连带清偿责任。[1]二审法官虽曾从关联企业人格混同的角度对其作过案例分析，[2]但无论是法学理论界还是司法实务界，均未就公司法人格否认成文规则司法适用的疑点、难点以及判决的后续影响展开深入分析，更没有就如何协调该案判旨和成文公司法之间的抵牾进行系统研究。基于此，本文从揭示两级法院判决词所蕴含的不同法律依据人手，来探讨最高人民法院判决的法理价值，并构建公司法人格否认成文规则适用困境的化解路径。

一、案例评判

（一）基本案情

本案原审法院为四川省高级人民法院，2008年9月3日最高人民法院对本案作出终审判决。[3]上诉人（原审被告）为四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司和四川泰来娱乐有限责任公司（以下分别简称装饰公司、房屋公司和娱乐公司），被上诉人（原审原告）为中国信达资产管理公司成都办事处（以下简称信达成都办）。

原审法院经审理查明，房屋公司为沈华源设立的沈氏兄弟投资（香港）有限公司（以下简称沈氏公司）于1992年投资成立的港商独资企业，注册资本300万元人民币；翌年，该公司又投资成立另一家港商独资企业装饰公司，注册资本1032万元人民币；1995年，娱乐公司成立，股东为房屋公司和装饰公司，注册资本50万美元；装饰公司于2004年变更为中外合资经营企业，股东除了沈氏公司之外，引入了上述装饰公司和房屋公司共同投资设立的娱乐公司。[4]装饰公司、房屋公司和娱乐公司的法定代表人均为沈华源；三公司办公地址、电话号码相同；财务管理人员在同一时期内存在相同的情况。三公司部分财务会计资料显示，装饰公司借款大部分投入其他公司，对内对外的投资、收入、支出互相交叉，手续不清。典型例子如娱乐公司1998年审计报告载明，将对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，但装饰公司2001～2005年度审计报告反映其投资仅有2795万元；将中国酒城项目的经营收益用于支付实际上并不存在的泰来集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司的贷款还本付息。这些情形均表明上述三公司的人格和财产持续发生混同。三公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，致使贷款人也无法区分三者之间的人格及财产。

本案讼争的原因是，在历年的经营中，装饰公司累计拖欠数千万元银行债务不能偿还。1999年10月18日，装饰公司、房屋公司和娱乐公司与中国银行成都市蜀都大道支行（以下简称中行蜀都支行）签订了《债务重组协议》，对装饰公司原在中国银行成都市分行信托部的逾期贷款2200万元进行债务重组，约定由装饰公司向中行蜀都支行承担全部贷款及欠息；装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同承诺用装饰公司和房屋公司投资组建的娱乐公司在中国酒城内开发的“西南名商会所”项目形成的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押担保；担保手续完成后，上述三公司与中行蜀都支行重新签订了借款合同、抵押合同及其他相关补充合同。同日，上述三公司又共同向中行蜀都支行出具了《还本付息计划书》，承诺以三公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务。第二天，上述三公司还分别向中行蜀都支行出具《保函》，保证用“西南名商会所”项目的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押物，并委托装饰公司同中行蜀都支行签订有关法律文件并办理相关手续，并于1999年11月18日重新确立了借款、担保关系，包括完成《最高额抵押合同》的登记手续。后几经调整延期，装饰公司履行了部分还款义务。中行蜀都支行先后于2003年1月28日、2004年5月17日向上述三公司发出《贷款催收通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》，主张装饰公司尚欠借款本金1991万元，利息14，173，340．44元。装饰公司签收予以确认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续为上述借款承担连带保证责任。

2004年6月25日，中行蜀都支行与信达成都办签订《债权转让协议》，核定截至2004年5月31日，装饰公司尚欠借款本金1986万元。2004年8月19日，中行蜀都支行向装饰公司送达《债权转让通知》，同时向房屋公司和娱乐公司送达《担保权利转让通知》，告知后者向信达成都办履行还款义务和担保义务。2006年6月17日，信达成都办刊登了《债权催收公告》，但因债务人仍不履行债务，终于形成诉讼。

信达成都办就受让债权诉请房屋公司和娱乐公司承担连带清偿责任，其主要理由有二：一是后者为装饰公司借款合同的连带责任担保人；二是三公司虽为有限责任公司，却受同一实际控制人支配，没有独立财产和人格，装饰公司和房屋公司大量财产转移至娱乐公司名下，与娱乐公司形成财产混同和主体混同，三公司实为同一主体。因第一项理由中的担保责任没有多大的争议，并无专门探讨的价值，在此不予赘述，本文仅就第二个争议焦点展开讨论。鉴于二审主审法官在案例分析中引述的一审法院判决词并不准确，也并未留意二审法院判决词蕴含的完全不同的法理依据，因此我们只能不惜笔墨，尽可能将两级法院判决词原文呈现给读者，以便体察最高人民法院法官是如何理解公司法人格否认法理的，同时也能更好地揭示本案在公司法人格否认法理成文规则适用上的理论价值。

（二）法院判旨

四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长，对公司拥有绝对的控制权，沈华源对此本应依照诚实信用和权利不得滥用原则，严格遵守财产分离原则，尽力维护法人制度和公司利益。但本案中，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”“综上，装饰公司对信达成都办负有到期债务拒不偿还，信达成都办要求装饰公司还本付息的诉讼请求应予支持。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司人格和财产混同，娱乐公司和房屋公司应当对装饰公司债务承担连带清偿责任。”

对于主张上述三公司主体人格并不混同的上诉理由，最高人民法院终审判决所陈述的事实与原审法院基本相同，但在对三公司行为性质的认定上，却与之大相径庭。为便于对比，我们也将最高人民法院判决的关键内容照录如下：“根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。”“上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”“因此，原审法院判令装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。”遂于2008年9月3日作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

（三）初步评析

本来案件因房屋公司、娱乐公司为装饰公司的银行借款提供担保的事实，也能认定相互之间的连带清偿责任，但由于债权人疏于主张权利，法院无法判决娱乐公司承担担保责任，有可能导致装饰公司银行借款的实际使用人免除债务的不公平结果。但问题是，原审法院虽援引了《担保法》第18条、第34条、第41条、第42条第（5）项、第53条等规定，但判决认定娱乐公司和房屋公司同时承担连带清偿责任的依据，却既非上述担保法规定，也非公司法人格否认法理或者现行《公司法》第20条第3款或者第64条的成文规则，而是《中华人民共和国民法通则》第4条有关民法的基本原则即诚实信用和公平原则。这也正好应验了最高人民法院法官在怀疑实定法作用基础上，对于具体案件的处理思路，即“人民法院只能根据公平、正义的法律理念去判断某一具体案情，并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等民法基本原则，在个案中实现这一制度规则的公平、正义的价值目标，从而更好地体现出公司法人格否定制度的精髓。”[5]原审判决根据三公司之间人格混同的情形，简要阐述公司法人格否认法理，其目的不是为了直接适用2005年修改的公司法的相关规定，而是为了证明实际控制人无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益，构成共同民事侵权行为，因而应当承担连带清偿责任。这属于典型的普通民事债务纠纷案件的审理思路，而非商事审判尤其是公司法人格否认案件的审判思路。也许法官真得对我国《公司法》第20条第3款的适用情形存有疑虑，故没有贸然适用，而适用合同法或者民法通则有关民事欺诈的具体规定，又因面临衡量标准难以把握的困难，最终转向适用民法基本原则，这也在情理之中。本案的最大遗憾正在于此，甚至能否归入法人格否认类型案件也是有疑问的。不过，原审法院的判决词毕竟阐述了公司法人格否认的法理，只是局限于对《公司法》第20条第3款的文义解释，落脚点站在了股东滥用公司独立人格对债权人造成严重损害的实质性构成要件上。另外，无论从民事侵权责任主体的认定，还是从《公司法》第20条第3款或者第64条的实定规范而言，上述三公司的直接和间接股东沈氏公司，以及实际控制人沈华源的地位如何，该判决偏偏未予涉及，更没有过问其应当承担什么样的责任。或许是受到原告选择被告的诉讼策略限制，法院的确应当秉承不告不理的原则，但在特殊情况下可以依职权追加被告，也可以对原告行使释明权，以避免其不当的诉讼策略有可能带来的不利益。总之，无论出于何种原因，本案判决债务连带责任人中遗漏了装饰公司法人格背后的股东香港沈氏公司，这是不管用怎样的理由都难以解释清楚的，对此，最高人民法院的判决也并未加以纠正。当然，本案二审主审法官在进行案例分析时，已经注意到本案情形并未包含在《公司法》第20条第3款所规范的范畴之内，并采纳了国内某些学者的意见，认为：“对人格混同以致公司法人格形骸化的关联企业适用法人格否认（法理），其理论依据就是法人人格否认理论中的企业整体说。故而相互关联的姐妹公司的独立性被否定，若干个独立的公司被作为一个公司对待，由其共同承连带责任，而各个姐妹公司的共有股东则并不对公司债务承担责任。”[6]可惜的是，企业整体说主张姐妹公司的共有股东免责的理论依据何在，尚未得到论证。直接将其作为论据所得出的结论甚至判决结果，不能自证具有正当性。

上述两级法院判决词在表面上看似乎差别不大，但仔细体味，实际上大异其趣。我们可以从三个姐妹公司对外承担连带清偿责任的实质要件上进行分析。对此，四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长……，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目”，强调的是行为人具有“滥用公司人格”的主观恶意。最高人民法院则认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”这显然只是对三公司内部财产和控制关系的事实描述，从字里行间并未反映出认定行为人具有主观恶意的意图。另外，四川省高级人民法院主张：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”这样的叙说尽管在逻辑上有点混乱，也没有论证为何因沈华源滥用对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，就可以得出“装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任”的结论，其中有两点还是值得注意的：一是强调三公司人格混同、财务混同为“滥用公司人格”的表现形式，公司人格混同并非有别于人格滥用并与之并列的公司法人格否认法理适用情形之一；二是实际上刻意围绕《公司法》第20条第3款的构成要件展开分析论证，紧扣其中主观恶意的实质性要件。而最高人民法院的意见却是：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”可见，最高人民法院判决词几乎没有考虑《公司法》第20条第3款的构成要件，特别是“滥用”的本质特征，似乎将法人格否认法理适用的范围扩及到了与“人格滥用”不同的“人格混同”这一情形。可见正如前述，两级法院判决所蕴含的原理完全不同。

申言之，四川省高级人民法院的判决思路是在套用《公司法》第20条第3款，强调行为人的主观恶意，落脚点站在前述“人格滥用”上；最高人民法院的判决思路却是无视该条款规定的构成要件，注重主体行为的客观效果，落脚点站在“人格混同”上，其将原审判决中所有“滥用”字样全部剔除，仅留下三公司相互并不独立的客观、中性的描述，尤其耐人寻味。只是两者在逻辑推理上均存在重大缺陷。前者的思路更符合现行我国《公司法》第20条第3款的立法本意，而用以佐证判决的论据却几乎都有“人格混同”的客观表现，也即以证明“人格混同”的事实证据，推论出涉案主体“人格滥用”的主观意图，中间并无起承转接关系，连学界常用的“客观滥用”理论都没有提及，判决理由牵强附会。后者也许更接近涉案的事实真相，但能否以三公司“人格混同”的表征，作为适用我国成文公司法上有关公司法人格否认规则的证据，同样值得商榷；更何况，最高人民法院据此直接推断出行为人违反了诚实信用原则，不能不说有点勉强。衡量行为人诚信与否的依据，只能凭其主观意图，从三公司为同一个实际控制人控制，它们“表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同”，来证明“其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益”，是难以令人信服的。

二、本案判旨与公司法之间的抵牾

透过案件的具体争议来看，上述两级法院判决词的最大分歧就在于适用公司法人格否认法理的情形，是仅限于“人格滥用”还是同时包括“人格混同”；假如“人格滥用”又有主客观之分，则如何理解“客观滥用”，“人格混同”究竟是与“人格滥用”并列的情形呢，还是属于“人格滥用”中“客观滥用”的组成部分？这并非仅仅是简单的语义之争，而是关系到本案适用法律的正确性，进而决定现行公司法实定规则的地位和性质，以及司法实践中的法律适用疑点、难点的破解路径。

国内较早的公司法教科书中，并未提及法人格否认法理，[7]1994年《公司法》施行之前出版的香港学者张汉槎《香港公司法原理及实务》一书，才对此有所介绍。张先生认为，在特定情况下，法律不顾公司的特性，追溯公司法律特性后面的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司义务和责任，就称为“揭开法人团体的面纱”。[8]不过，何谓“特定情况”，却是语焉不详，对后来的立法司法学理完善影响不大。[9]同年译介的日本学者森本滋教授《法人格的否认》一文，尽管只是对日本最高法院首例公司法人格否认判例的评析，但其中有关公司法人格否认法理的定义，却具有一定的代表性。森本滋认为：“所谓法人格的否认的法理，是指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式上的独立性违反了正义、衡平的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法地加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是在认定它作为法人存在的同时，针对特定事例，否定其法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”随后出版的《新编公司法教程》，在介绍关联公司关系的法律调整时，曾提及英美审判实践中形成的“揭开公司面纱原则”，称“该原则是指法院在审理有关关联公司的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的人、子公司是母公司的伪装、工具或者化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已经丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体，从而制定（疑为“指定”或者“责令”的笔误）母公司对子公司的债务应承担相应的责任。”[10]可能是因为教科书的原因，书中并未进一步展开讨论，也并未从关联公司推及一般适用情形。而民法学界的王利明教授，也许是我国最早深入探讨法人格否认法理的学者，他在1994年发表于《政法论坛》第2、3期的《公司的有限责任制度的若干问题》一文，至今仍是探讨公司有限责任制度以及法人格否认法理的经典文献。据其归纳，“揭开公司的面纱就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。”[11]不过，该定义中的“特殊情况”所指不明，也仅限于对“不正当行为”的救济。还是朱慈蕴教授所下的定义最具代表性。她认为：“法人格否认理论，是为阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之要求而设置的一项法律措施。”[12]该定义不仅被理论界和实务界所广泛接受，[13]实际上也构成了2005年修改《公司法》第20条第3款的理论基础，其中的主观要件、损害事实、因果关系以及法律后果，与该条成文规则的构成要件，几乎一脉相承。2006年之后我国有关公司法人格否认法理代表性成果中的表述，均未改变上述基调。[14]我国最为流行的公司法教科书中归纳的定义，甚至几乎照搬了朱氏的原文。[15]

其实，我国学界主流理论有关公司法人格否认法理的定义，并未揭示该法理的精髓，起码没有反映该法理的全部内涵。对此，我们可以从域外法的考察中得以证实。

在揭开公司面纱判例规则的发源地美国，有大量判例确实是基于“人格滥用”作出判决的，但不能由此推论出该规则仅适用于“人格滥用”的情形。相反，另有诸多判例是基于其他事实和理由揭开公司面纱的。[16]在著名的“纽约州沃尔克沃斯基诉卡尔顿案”中，法院甚至判决同一个股东卡尔顿投资设立的多家出租车公司共同赔偿受到一家出租车公司侵害所造成的损失，而个人股东本人反而受到公司面纱的保护。[17]与前述最高人民法院判决具有异曲同工之妙，只是美国判例发生于出租车侵权损害领域，保护的是被动债权人，而最高人民法院判决适用于银行借款合同中的主动债权人。

英国法院判例中也有大量根本不考虑“人格滥用”的例子。如在1975年“海尔尼克诉通用信托有限公司案”中，法院将集团公司内部母、子公司作为同一主体；而在1976年“DHN食品配送公司诉哈姆雷特塔伦敦市议会案”中，上诉法院丹宁勋爵甚至通过否认控股公司DHN与其全资子公司之间的相互独立地位，将其子公司所有的土地视为母公司的土地，因而能够得到被征用土地营业损失的赔偿款，不仅无关是否滥用公司人格，而且还确认公司可以自我否定人格，适用该法理不是为了维护公司债权人，而是让被否认人格的公司及其股东获得更多的利益。[18]这显然远远超出了我国学者有关适用该法理的目的只能是维护公司债权人，而不能由公司或者其股东自我否认以牟利的普遍认知。我国地方法院也曾依据公司自我否认人格是为了逃避债务，转移风险，违反诚实信用原则和公平原则的理由，不予支持。[19]这也从一个侧面反映出公司法人格否认法理的司法适用是何等的复杂。

《德国股份公司法》第317条有关关联企业中控制公司对于从属公司责任的规定，常被两岸学者作为法人格否认法理成文化的例证，以及我国台湾地区“公司法”第369条之4第3项规定的渊源，[20]但实际上它属于控制公司诚信义务以及利益相关者代表诉讼的特别规定，与《德国股份公司法》第117条、第309条或者我国《公司法》第152条中有关对公司的损害赔偿责任规定并无本质区别，只是责任主体在关联公司中有所扩展而已。尽管如此，德国法院有关揭开公司法人面纱或者直索责任的判决仍不在少数，并归纳出财产混同、资本过低、事实康采恩以及危及公司生存等四种典型情况，对司法判例和学术界通常坚持的一般性滥用事实要件提出质疑。[21]“许多理由表明，在穿透学说（即揭开公司面纱原则）中已经不再需要滥用禁令这一一般性的要件了。”[22]

法国有关公司法人格否认案件的判决，大多是适用破产法成文规则的结果。法国1955年修改的《商法典》第446条规定：“在公司破产案件中，借助公司面纱掩盖其阴谋，利用公司行为谋取个人利益，并且对待公司财产如同私人财产的人应对公司债务承担责任。”几经调整，现行《法国商法典》第六卷“困境企业”第624—3条规定：“当一法人进行司法重整或者司法清算程序时，显不资产不足，在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人（不论其是否领取担任领导职务的报酬），或者其中一部分领导人，连带或者不连带全部或者部分承担责任。”该法第624—5条还规定：“Ⅰ．在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有属于下列行为之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序：1．将法人的财产作为自己的财产进行处分；2．以法人作掩护掩盖其行为，为个人利益实施商业行为；3．违背法人利益，将法人的财产或者信贷用于个人目的，或者用于有利于其与其有直接或者间接利害关系的另一法人或者企业；4．为了个人利益，滥用权力继续进行负债经营，其结果只能导致法人的停止支付；5．制作虚假账目，或者销毁法人的会计账册，或者不依照规则设立账目；6．挪用或者隐藏法人的全部或者部分资产，或者虚假增加法人的负债；7．依照法律规定，设立的账目明显不完整或者不符合要求。”[23]尽管上述规定中的企业领导人并不一定是股东，但在封闭性公司中大多由股东充任。值得注意的是，其中虽有规范“人格滥用”的情形，而更多的内容却是针对公司“人格混同”情形的。在上述Ⅰ的1和6场合尤其如此。依据上述规定的司法判决，最为典型的是Laniel案。该案中的Recta S．A．公司被宣告破产，法院将破产延伸至M．Laniel个人。虽然他既非破产公司的董事、经理，甚至也不是股东，而是另一个名为Etablissements Hamelle S．A．公司的执行董事，该公司拥有Recta S．A．公司2500股股份中的2250股。Recta公司的多数董事是Etablissements Hamelle公司的雇员。Laniel指示他们贷给自己大量事后无法清偿的资金。法国最高上诉法院认为，Laniel没有适当区分自己的和Recta s．A．公司的财产。当后者丧失偿债能力时，将破产延伸至前者就是合适的。[24]可见，该判决依据的是“人格混同”，而并未考虑Laniel个人是否存在滥用公司独立人格的情形，债权人或者破产管理人当然也无须证明这一点。

日本公司法人格否认法理继受自美国判例法，至今未能形成成文规范。被反复引证的1969年2月27日日本最高法院有关“昭和43年（才）第877号建屋明渡请求事件”判决，在将公司法人格否认法理首次引入法院判决时，所归纳出的“人格滥用”和“人格混同”（也有国内学者称其为形骸化、借壳、空壳化或者徒具形式）两种适用情形，至今仍为日本各级法院所遵循。[25]当然，有人根据德国学界的人格滥用理论，将滥用分为两种，一是主观滥用说，即认为只要行为人主观上具有滥用的故意时，就构成滥用；另一种是客观滥用说，即对于藏在公司背后的自然人实行直索，不以主观故意为要件，而以其行为客观上形成滥用为要件。[26]早期的日本学界深受德国学说影响，比较强调主观滥用论的标准，如田中诚二等学者就认为法人格形骸化的情形亦应当归人法人格滥用的一种，[27]而近年日本学界的通说，已经形成“人格混同”与“人格滥用”并非种属关系而是并列关系的共识，两者之间的根本区别在于是否考虑法律构成的主观恶意，客观滥用说因其涵义不明，与“人格混同”之间界限不清，已逐渐淡出学界视野，[28]我国学界仍有人恪守国外过时淘汰的理论，将“人格混同”与客观滥用说混为一谈，很可能会犯下种属不分、逻辑混乱的大忌。

学术研究当然不能“崇洋媚外”，但法律文明成果在本质上具有相通性，域外法的借鉴意义毋庸置疑。我们可能已经无从知道我国公司法人格否认法理定义的原始出处，也更难探寻实定成文规则的渊源。不过，我们还是能够从上述域外法的考察对比中，发现主流理论及其指导之下的成文规则处于某种尴尬的境地。最高人民法院新判决案例所体现出的法理，在域外法上可以找到广泛的依据，却偏偏在我国现行成文公司法规范下既不合法又不入流，我们必须重新追寻新的裁判依据。

三、本案中最高人民法院终审判决的法理内涵

前述最高人民法院判决案例所体现的公司法人格否认法理内涵是：在同一控股股东名下又有相互持股资金互通利益共享关系的关联公司之间，某公司清偿不能的债务由姐妹公司共同承担。作为典型的大陆法系传统法域，虽然上述案例所体现的法理无法形成如英美判例法那样的判例，但成为最高司法审判机关的指导案例，还是不成问题的。其中的法理价值，或者体现公司法人格否认法理真谛的关键点，以及与我国学界主流理论的不同之处，起码可以提炼出如下几点。

第一，“人格滥用”情形，并非我国公司纠纷裁判的唯一依据。在本案中，当年沈华源在香港设立沈氏公司，以及沈氏公司先后到内地设立房屋公司、装饰公司和娱乐公司，后来的装饰公司改设为由沈氏公司和娱乐公司共同投资的中外合资经营企业，虽然形成关联公司关系，但并未出现违法情节，以装饰公司名义向中国银行分支机构取得贷款，以及后来由关联公司相互担保，均无证据证明有哪个主体进行欺诈或者恶意串通，直至在该银行不良债务转让给该案原审原告，进入诉讼程序后，娱乐公司以除斥期间或者诉讼时效已过作为免除连带担保责任的抗辩理由，也是行使其正当的诉讼权利，难以判定其具有逃避银行巨额债务的主观恶意。而且，证明几个关联公司具有“客观恶意”，同样困难重重。因此，尽管四川省高级人民法院法官刻意围绕现行《公司法》第20条第3款的构成要件陈述其判决理由，最高人民法院实际是否决此种尝试的，这一案例所体现的法人格否认法理精髓，可能成为风向标，对各级法院审理的同样案件具有很强的指导意义。

第二，“人格混同”可以扩及一人公司之外的普通公司。该案中的房屋公司为港商独资企业，装饰公司一开始也是港商独资企业，根据我国《公司法》第218条有关法律适用顺序的规定，应当适用该法中有关一人公司的规定，特别是在否认其法人格时，完全可以适用第64条，起码在最高人民法院并不赞同下级法院有关“人格滥用”情节的认定，转而留意于关联公司之间人格混同时，适用一人公司人格否认的特殊规则，也许更加合理。但也有无法逾越的障碍，即娱乐公司不仅不是一人公司，而且还是由两个港商独资企业共同投资的内资企业，讼争时已有十余年历史，尽管其背后最终的权益人也是沈华源，轻言其为实际上的一人公司，甚至认定其设立无效，显然不妥。装饰公司变更为中外合资经营企业后，亦然。最高人民法院不以担保责任为由，维持下级法院有关三公司对外承担连带清偿责任的做法，不管是有意还是无意，结果无疑将“人格混同”的法人格否认法理适用情形，扩及到了一人公司之外的普通公司，蕴含着该法理同时适用于“人格混同”情形的思想。

第三，适用公司法人格否认法理的直索对象包括股东但不限于股东。正如上述，我国理论界以及司法实务界的通说认为公司法人格否认法理的直索对象，应当严格局限于躲在公司面纱背后的股东。前述在我国法学界公司法人格否认法理研究领域处于领先地位的朱慈蕴教授，在其代表作《公司法人格否认法理研究》一书中就强调，适用公司法人格否认法理的主体要件包括“公司法人格的滥用者”，而“公司法人格之滥用者应限定在公司法律关系的特定群体之中，即必须是该公司之握有实质控制能力的股东”。[29]尽管有人对此提出质疑，甚至举出反证，[30]司法实务界也在公司法修改之后作出积极回应，并从体系解释的角度论证立法本意中直索对象扩展的原因，[31]朱教授还适时对其观点进行修正，不仅将公司法人格否认法理的适用主体扩展至姐妹公司，而且主张“在特定场合下反向适用公司法人格否认规则，令子公司承担母公司的债务，保护债权人的利益，同样符合立法意图”，[32]但没有进行充分的理论论证，也并未取得主流地位。上述最高人民法院判决的示范意义在于：其人格混同的姐妹公司当然被视为同一体，即使不是股东也没有直接投资关系的关联公司，在一定条件下仍难以逃脱连带清偿责任。

第四，公司面纱背后的实际责任人并不限于补充责任。前述最高人民法院判决案例所体现出的公司法人格否认法理的另一个亮点是，最终判定涉案人格混同的三个姐妹公司，对外承担共同连带责任而非主从连带责任。关于法人格否认之后公司面纱背后的实际责任人，应当与第一债务人公司之间处于何种连带地位，是共同连带还是主从连带，债权人是否非得先向主债务公司主张债权，只有当该公司倾其所有仍不能清偿或者不能全部清偿时，公司背后的实际责任人才须承担补充责任，国际上的做法并不统一，国内学界也众说纷纭，莫衷一是。[33]由于最高人民法院自1994年至2007年间所作的一系列司法解释，都是坚持有限补充责任的立场，实际上与公司法人格否认法理的本意，即在特定法律关系中无视公司人格的独立性，将公司与其背后的责任人视为同一体的精神，存在着本质的区别。本案中最高人民法院判决可谓一反常态，冲破藩篱，正本清源。尽管由此引发的连锁反应以及如何构建配套制度防止“滥用法人格否认法理”对于公司股东有限责任原则造成的冲击，尚待研究，但此种尝试的学理依据起码是能够经得起推敲的。

第五，公司面纱背后的实际责任人的责任不受注册资本数额的限制。根据上述最高人民法院判决案件披露的数据，不考虑相互持股所形成的实际注册资本数额的抵消因素，案件中三个姐妹公司总资本额也不足2000万元，而终审判决确定装饰公司偿还借款本金1986万元、分段计算出2006年5月16日之前的利息为1417万元，两者合计就有3400余万元，远远大于三个姐妹公司的累计资本总额。因上述三个姐妹公司在同一控股公司的支配之下，资产、人员、业务、权益严重混同，要想分清相互之间的真实资产状况，以及与注册资本相比孰大孰小，几乎不太可能，或者费用太高。为节省审理成本，也为债权人争取更多的实际利益，完全不考虑三个姐妹公司本身的注册资本数额以及清偿顺序，直接判决它们以合计总资产对外承担清偿责任，是明智的。国外早就存在资本不足的公司清偿不能时，股东负无限连带责任的判例，最高人民法院的做法虽说并不完全相同，也不能否认有某些相似之处。

四、结语

根据公司权力配置理论，公司法人格否认法理的适用本来就牵涉公司债权人、公司、公司股东、其他责任人甚至国家立法机关、行政执法机关、司法裁判机关等不同主体之间有关成本一效益的权衡考量，影响因子千变万化，博弈对策很难预设，即使形成成文法规则，也难免挂一漏万，仍需其他规则予以补充，而理论研究的不成熟，则很可能直接影响到成文法规则的正当性和生命力。这正是我们力主反思国内学界主流理论的重要原因。假如西方发达国家的公司法人格否认法理适用实践，尚不足以证明其本身的正当性和合理性的话，前述最高人民法院本身裁判实践的最新尝试，不但与域外做法具有如此程度的契合，而且与该院以及诸多地方法院在2005年公司法修改前后的类似案件做法相同，[34]当足以提醒我们认真思考这样的问题：主流理论的苍白之相尽显，而审判实践的生命之树常青，我们不能囿于陈规，抱残守缺，而是应当勇于探索，特别需要发掘埋藏于法院判决中的法理，并通过深入探讨，为立法的进一步完善提供充足的理论依据。

就我国公司法人格否认法理成文化的立法选择而言，不能说其一无是处。因为它针对国内典型的滥用公司人格现象作出明文规定，消除了民法上一般侵权规则在公司纠纷案件中转换适用的障碍，因应了社会的亟需，体现了国内学界对于公司立法的贡献，只是难能妄称为世界首创。因为除了《法国破产法》中的人格否认规则外，2004年施行的新修《意大利民法典》有关集团公司中母公司在特定条件下应向受控公司债权人承担连带责任的规定，无疑也是法人格否认法理的成文化例证，[35]在时间上也要早于2005年我国修改的公司法。国内学界未经严密的考证，就轻率地下结论，甚至自吹自擂，有违法学研究的基本规范，实在不值得效仿。我国成文法规则只是对繁复多样的法人格否认法理典型情形的规范，其他场合尤其是在域外已有成文化先例的，我们应当密切跟踪关注，在条件成熟时加以引进；即使尚未成文化的判例规则，也可在司法实践中慎重适用，总结归纳，两者非但没有矛盾，而且可以并行不悖，案例指导不失为维护裁判统一的有效办法。另外，公司法人格否认法理并非仅适用于“人格滥用”，起码应当扩及到“人格混同”场合。其他主流理论也应当重新探讨，以便更能揭示该法理的真谛。

最后，尽管国内有关英美公司法译著中几乎找不到有关揭开公司面纱原则的定义，可见其归纳的困难程度，但我们还是可以参照前文中森本滋教授的意见，以开放性的视野，将法人格否认法理定义如下：在承认公司法人人格独立的前提下，当特定法律关系中的公司独立人格不复存在，或者被用于非法目的时，将公司背后的实际责任人与公司视为同一体，责令其与公司承担连带责任的一项原则或者制度。

注释:

[1]案件详情请参见《最高人民法院公报》2008年第10期。

[2]参见裴莹硕、李晓云：《关联企业人格混同的法人人格否认》，《人民司法》2009年第2期。

[3]原审案号为（2007）川民初字第17号民事判决，终审案号为（2008）民二终字第55号民事判决。

[4]在1995年房屋公司和装饰公司共同投资设立娱乐公司的50万美元注册资本中，装饰公司的具体持股比例，是否构成母子公司关系，判决书没有披露；即使不是，娱乐公司反向投资装饰公司后，也形成相互持股关系，实际上造成在抽回出资的同时维持对方股东地位的效果。在日本，公司相互持股现象曾经盛行一时，1990年泡沫经济破灭以来受到多重因素的影响，其弊病逐渐显露，目前已经大为减少。

[5]李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题——贯彻实施修订后的公司法的司法思考》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第54页以下；李国光、王闯：《公司人格否定制度和揭开公司面纱规则的法律适用》，http：／／www．9ask．cn／blog，／user／leijingqi／archives／2007／15905．html，2009年1月11日访问。

[6]同前注[2]，裴莹硕、李晓云文；参见施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第33页。

[7]参见江平主编：《公司法教程》，法律出版社1987年版。

[8]张汉槎：《香港公司法原理及实务》，科学普及出版社1994年版，第6页以下。

[9]（日）森本滋：《法人格的否认》，《外国法译丛》1994年第3期。

[10]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第229页。

[11]王利明：《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，《政法论坛》1994年第3期。

[12]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第4页。

[13]参见孟勤国、张素华：《公司法人人格否认理论与股东有限责任》，《中国法学》2004年第3期；金剑锋：《公司人格否认理论及其在我国的实践》，《中国法学》2005年第2期；刘建功：《公司法第20条的适用空间》，《法律适用》2008年第l、2期。

[14]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第94页；赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第8页；石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《现代法学》2006年第5期；刘俊海：《新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析》，《同济大学学报（哲社版）》2006年第6期；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第85页。

[15]赵旭东主编、高等教育出版社2006年出版的《公司法学》第8页就将其定义为：“指为防止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。”

[16]参见沈四宝等编著：《揭开公司面纱法律原则与典型案例选评》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第99页以下、第118页以下、第135页以下；苗壮：《美国公司法：制度与判例》，法律出版社2007年版，第40页以下；（美）罗伯特·W·汉密尔顿：《美国公司法》第5版，法律出版社2008年版，第102页以下。

[17]参见朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第41页以下；薄守省主编：《美国公司法判例译评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第291页以下。

[18]参见（英）丹尼斯·吉南：《公司法》第12版，朱羿锟等译，法律出版社2005年版，第23页；葛伟军：《英国公司法：原理与判例》，中国法制出版社2007年版，第59页。

[19]例如，2002年1月14日江苏省南通市中级人民法院（2001）通中经初字第125号民事判决书。参见胡道才、吴建斌主编：《参阅案例研究·商事卷》第1辑，中国法制出版社2009年版，第34页。

[20]同前注[13]，金剑锋文；参见王文宇：《公司法论》，元照出版公司2005年版，第652页；参见刘连煜：《揭穿公司面纱原则及否认公司人格理论在我实务之运用》，载刘连煜：《公司法制的新展开》，中国政法大学出版社2008年版，第116页以下。

[21]参见（德）托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第482页；（德）乌韦·布劳洛克：《有限责任公司之股东责任》，周梅译，载《中德法学论坛》2008年第6辑，南京大学出版社2008年版，第53页以下。

[22]同上注，托马斯·莱塞尔书，第491页。

[23]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第420～422页。

[24]参见（德）E．J．Cohn、（希）C．Simitis：《欧洲大陆公司法中的“揭开面纱”》，何琼译，未定稿。

[25]参见（日）坂田桂三：《现代公司法》第4版，中央经济社1999年版，第48页；（日）末永敏和：《公司法——基础与展开》第2版，中央经济社2001年版，第14页；（日）酒卷俊雄等：《新公司法》，青林书院2006年版，第12页；（日）河本一郎等：《日本公司法》新订第8版，商事法务2006年版，第99页；（日）近藤光男：《最新股份公司法》第4版，中央经济社2007年版，第8～9页；（日）森本滋：《法人格否认》，载江头宪治郎等主编：《公司法判例百选》，有斐阁2006年版，第10页；（日）江头宪治郎：《股份公司法》第2版，有斐阁2008年版，第38页；（日）宫岛司：《新会社法工ツセンス》，弘文堂2008年版，第9页；（日）小冢莊一郎：《案例公司法》，商事法务2008年版，第28页；南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》，《法学研究》1997年第2期；朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第92页；吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第298页以下；吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第32页以下；刘惠明：《日本公司法上的法人人格否认法理及其应用》，《环球法律评论》2004年春季号。

[26]同前注[11]，王利明文。

[27]参见（日）田中诚二：《公司法研究》第2卷，千仓书房1981年版，第51页以下。转引自前注[25]，朱慈蕴书，第93～94页。

[28]同前注[25]，江头宪治郎书，第40页以下。

[29]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153页。

[30]参见吴建斌等：《论脱壳经营直索责任效力范围的扩张》，栽王保树主编：《商事法论集》第8卷，法律出版社2005年版第65页以下。

[31]同前注[13]，刘建功文。

[32]朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，《清华法学》2007年第2期。

[33]江平、赵旭东、陈甦、王涌：《纵论（公司法）的修改》，http：／／www．ccelaws．com／shangshifaxue／2009—01—01／3822．html，2009年4月12日访问。

中外司法论文范文第5篇

【关键词】 司法独立 舆论监督 和谐发展

近年来，舆论的影响日益扩大，甚至在某些方面影响了司法审判，同时中国正在进行的司法改革中司法独立又占有举足轻重的地位，所以研究司法独立与舆论监督的和谐发展具有理论价值和现实意义。

一、司法独立与舆论监督

（一）司法独立

《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这从根本法上确立了司法机关独立行使司法权。此外在我国《民事诉讼法》 、《刑事诉讼法》 、《行政诉讼法》中都有类似的规定。

司法独立可以分为三个层次：第一层次是司法权独立即司法权独立于立法权、行政权，不受立法、行政的影响；第二个层次是法院独立即法院与非法院机构、其他法院之间相互独立；第三层是法官独立即法官依法独立行使职权，依据事实和法律规定对案件作出公正审判。

（二）舆论监督

舆论监督，是指新闻媒体运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务并促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。

舆论监督实质是人民的监督，对于社会公平正义及人民大众知情权的实现有着重要的作用，是公民行使言论自由权的一种重要方式，舆论监督健康发展对于和谐社会的构建作用巨大。

二、司法独立与舆论监督的关系

司法独立与舆论监督在现实中有着矛与盾的关系，出现了不少舆论影响审判的案例比如”彭宇案”、“药家鑫案”等。“媒体审判”一词也频繁出现在了人们的视野里。但我认为司法独立与舆论监督是可以协调的，关键在于我们如何平衡。

（一）司法独立与舆论监督存在冲突的原因

1.两者对于案件真实性的要求不同

新闻舆论对于案件事实的收集没有司法部门一样经过严格程序，媒体可以肆意报道那些未经证实的信息而法院则不允许这些信息作为证据判案。

2.二者价值取向不同

媒体对司法案件的报道一般只注重结果，而司法权则更加注重程序公正，这使得媒体追求以惩恶扬善为倾向的正义，而法院追求程序正当基础上的正义。

3.媒体舆论往往具有倾向性，而法院司法则具有中立性

此外还有其他原因诸如：舆论媒体为追求点击率和经济效益肆意报道、部分舆论受个别人的利用、部分司法腐败案件和司法不公正案件的出现等。

（二）司法独立与舆论监督相互促进的可行性

司法独立与舆论监督有共同的价值基础—正义，无论是司法独立还是与舆论监督都是为了更好地实现正义，都只是实现社会公平正义的手段。

三、对于司法独立与舆论监督协调发展的几点建议

美国最高法院大法官布莱克曾言：“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西，实在难以在两者之间取舍。”因此我们应该着眼于司法独立与舆论监督的协调发展，既充分发挥舆论监督对于司法独立的积极作用，又要竭力避免舆论过度对于司法的影响。

（一）加强法院的自身建设

1.保障法官独立行使审判权

“司法独立在本质上必然表现为法官独立；没有法官独立也就没有真正意义上的司法独立”，在我国司法改革中也应该保障法官独立行使审判权，避免法院内部管理行政化。这点可以借鉴外国关于法官选任制度、法官终身任命制度、法官不可任意调换制度等。

2.提高法官的自身素质

提高法官的自身素质要求在法官选任、法官业务能力、法官心理素质等方面的加强，要求提高法官的独立裁判力，提高法官在面对外界舆论压力和内部压力时依据法律进行裁判的能力，同时也要要求法官在作出裁判后在裁判文书中应清晰罗列定罪量刑的依据，让社会知道法官裁判的根据。

3.设计防止舆论侵害司法独立的程序制度

我国的法院可以事先确立一套防止舆论侵害司法独立的程序，可以借鉴美国的做法。具体如下：第一采取“冷处理”的方式即延期审理。第二改变判决的地点。美国联邦法院规定：州法院审理的案件可以在本州异地进行。第三隔绝或者变更法官。

（二）规范媒体舆论对司法的监督

1.加强媒体、网络舆论的自律。媒体舆论对于案件的报道应该坚持客观、及时、中立、全面的态度。在对案件进行报道时用语应坚持中性，不能带有强烈的感彩，不能对案件的定罪量刑加以严重的干涉，应听取专家意见全面的报道，不因为个人私利而片面煽动民众情绪。

2.建立完善的法律制度进行规范。对于舆论监督司法的范围、方式、时间进行限制，力求做到在合理的时间对合理的案件事实进行披露。

3.明确舆论媒体违反相应法律制度的责任

在指定了舆论监督的规范性文件后应该严格执行，对于违反规范的舆论媒体进行相应处罚。

（三）加强司法机关和舆论的协调

司法机关应对新闻媒体负有必要的宽容义务，也应当给与舆论一定的便利，做到接受外界舆论的正常监督，舆论媒体也应配合法院对社会公平正义进行弘扬。

四、结语

社会公正是全社会共同追求的目标，舆论监督和司法独立都是其不可或缺的制度。只有我们制定出一系列的制度进行规范才能使其冲突最小化，为社会主义法治国家和和谐社会的建设发挥出最大作用。

参考文献

[1] 景汉朝.媒体监督必须注意司法规律[N].人民法院报，2009-10-13（1）.

[2] 余绍尹，向海波.论媒体审判与司法独立的冲突与协调.河北公安警察职业学院学报.2010（9）.