外资并购论文范文第1篇

摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资，虽然符合外资并购的规制特点，但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解，应结合外资并购的特点，从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外，根据相关规定和惯例，港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。 关键词外国投资 外国投资者 国籍标准 资本来源标准 2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中，使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么，何谓“外国投资者”，如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题，立法并未明确规定，理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念，不仅是外资并购中正确适用法律的前提，而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈，对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。 一、外国投资与外国投资者 (一)外国投资的认定 笼统地说，外资即外国输入之资本，其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念，是一个通俗的提法，后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性，世界各国对于外资的认定各不相同，大致可以分为以下三种: 第一，从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资，凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本，不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源，不能从实质上对外国投资作出正确的认定，实践中往往会引起适用法律的混乱。 第二，从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地，只要资本来源于东道国境外，不管资本的所有者是否外国人，均视为外国投资。比如，《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。 第三，混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来，只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定，“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资，并有权向国外汇出其资金或利润。” (二)我国对外国投资的认定 1978年改革开放以来，外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》，但该法并未对外资的概念进行明确的规定，仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》沿用了《中外合资经营企业法》的规定。2000年以后颁布的外资法规中，逐渐出现了“外国投资者”的提法，这其中主要的是调整外资并购的相关法规。从立法上看，在外资并购中我国并未明确规定外资的界定标准，虽然使用了“外国投资者”的概念，但却缺乏详尽细致的规定。 (三)外国投资与外国投资者的关系 根据《规定》，在外资并购中外资的概念是从主体角度来界定的，即外资是指外国投资者，也就是说外国投资与外国投资者的概念等同了。但是，实际上“外资”的内容要比“外国投资者”宽泛的多，二者并没有等同性。之所以使用“外国投资者”的概念是因为其更符合外资并购的特点，能够更好地对并购过程中的相关问题进行规制。实践中，我们应从广义上理解外国投资者，以便于正确的适用法律。《规定》及相关法规在外资并购中使用了外国投资者的概念，但对于外国投资者的内涵、界定标准及表现形式等问题并未予以明确，需要进行必要的辨析。 二、外国投资者之“形式”界定 《规定》中并没有就外国投资者的形式进行明确的规定，根据我国《中外合资经营企业》法第2条的规定，外国公司、企业、其它经济组 织和个人是四种常见的外国投资者的表现形式。但是，上述四种形式的规定是针对“绿地投资”，是否适用于“褐地投资”呢? (一)褐地投资中无需限制外国投资者的形式 外资并购又称褐地投资，与绿地投资不同，其并不产生新的经济增量，只是涉及资产所有权或股权的主体变更，并购完成后通常会设立外商投资企业。一般来说，并购法规通常会从国家经济安全、垄断、上市并购和外汇管理等方面进行规制，因此对褐地投资进行规制的重点在于并购过程，并购完成后所设立的外商投资企业的经营活动可由三资企业法来调整。无论是使用自身的资产并购，还是采用杠杆方式并购，外国投资者只要具备相应的并购能力即可，无需附加其他条件。另外，世界各国主体立法各不相同，如果对外国投资者的形式进行限制，可能会将资质优良的投资者拒之门外。综上所述，褐地投资中对于外国投资者的形式无需进行过多的限制。 (二)《规定》对外国投资者的形式并未限制 《规定》虽然没有明确外国投资者的形式，但却分别在第28条关于境外公司、第39条关于特殊目的公司的规定中涉及到了外国投资者的形式问题。根据第28条规定，境外公司是指合法设立并且其注册地有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚(除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度)。根据第27条规定，境外公司的股东可以股权作为支付手段并购境内公司，对于股东是法人还是自然人，《规定》并未明确，这意味着对于此类外国投资者并无形式上的限制。根据第39条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司是特殊的境外公司，其实际控制人(控股股东)为中国的法人或自然人，根据规定，特殊目的公司的实际控制人也可以外国投资者的身份来并购境内企业。可见在外资并购中，外国投资者可以是自然人和法人。 (三)从我国签订的双边投资条约看对外国投资者的形式也无限制 自改革开放以来我国签订了大量的双边投资保护协定，这些协定中都对“投资者”的概念进行明确的界定。从对投资者形式的界定来看，虽然不同的协定有不同表述，但并未限制投资者的形式。比如2000年《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和保护投资协定》中规定，“投资者”一词，系指国民和公司。“国民”一词系指:(1)在文莱达鲁萨兰国方面，系指根据适用文莱鲁萨兰国法律取得文莱达鲁萨兰国国民地位的自然人;(2)在中华人民共和国方面，系指根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人。“公司”一词系指正当设立、组建或组织的，具有或不具有法人资格的任何实体，包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。另外，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”一词，就缔约任何一方而言，系指具有该缔约一方国籍的自然人;“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。 三、外国投资者之“外国”界定 对外国投资者非国内性进行判定是适用外资并购相关法制的前提条件，但是《规定》并未设定明确的界定标准，根据我国相关立法及投资法理论，我们应当分别对自然人和法人进行界定。 (一)外国自然人投资者之界定 1.国籍标准 国籍是指一个人属于某一国家的公民的法律资格。一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人。包括我国在内的世界上很多国家都采用国籍标准来认定“投资者”，比如，如前所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”就缔约任何一方而言，系指具有该缔约国一方国籍的自然人。实践中，对自然人国籍的认定往往会出现消极冲突和积极冲突。就消极冲突而言，如果当事人无国籍或国籍不明，以当事人的住所地为其国籍国。就积极冲突而言，如果当事人具有两个或两个以上的国籍，则有以下解决办法:(1)以当事人最后取得的国籍为准;(2)以当事人的住所或惯常居所所在国国籍为准;(3)以同当事人有最密切联系的国籍为准。 2.住所标准 住所是指一个人以久居的意思而长期居住的处所。世界上有一些国家采用住所标准来界定外国投资者，比如我国1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国促进和相互保护投资的协定》第1条第3款规定，“投资者”一词在德意志联邦共和国方面系指，在本协定有效范围内有住所的德国人。 综上，《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准，但从我国签订的相关投资协定看，可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是，在外资并购中仅采用这两个标准，难以反映真正的外资流向，甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前，我国仍给于外商投资企业以优惠待遇，很多内资的投资者为了享受此种优惠，往往加入外国国籍，以外国投资者身份来进行返程投资。因此，除国籍标准和住所标准外，我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定，只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义，从资本流动的本质上界定外国投资者，防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。 (二)外国法人投资者之界定 1.注册成立地标准 在国际经济交往中，通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人，凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人，主要是其依照一国的相关法律进行设立，并经过该国行政机关的核准登记。实践中，我国也采用此标准来判断外国投资者，如前文所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准，虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地，到限制较少的国家进行登记，以达到规避法律的目的。 2.住所地标准 法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心，在内国有住所的法人是本国法人，在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中，对于此标准的界定尚存在争议，且法人可以随意选择住所规避法律，因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者 3.资本控制标准 资本控制标准又称成员国际标准，是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异，不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍，但已经改用复合标准。 4.复合标准 采用上述任一标准来确定法人的国籍，判断法人的外国投资者身份，均存在着一定弊端。因此，各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍，是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定，如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定，“……法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外，2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定，“投资者一词，系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建，且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准，后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。 综上，采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质，且符合我国对外国投资者的规制目标。 四、结论 根据《规定》第2条规定，“资产并购”是指，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说，采用资产并购方式，“外国投资者”包括在我国境内 依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外，根据《规定》第39条的规定，我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见，《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定，存在着冲突和不统一，我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定，以解决理论和实践中存在的争论和冲突。 注释: 从投资的整体概念出发，一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善.政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。 比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。 资料来源:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:2010/9/7. 资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7.

外资并购论文范文第2篇

关键词：外资并购反垄断入世

加入世贸组织以后，中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式，当然，在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制等。目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见，我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断

(一）外资并购的基本涵义分析

外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以下两个方面考虑：

第一，何谓“外资”，也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看，首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业，只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入外资并购的范围。

第二，何谓“并购”，并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时，通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为M&A(mergeandacquisition)，我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续存在；而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为，外资并购只是习惯提法，从习惯上讲主要指收购而不是兼并，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系”〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深，强强联合的外资合并也不为罕见，如，在2001年全球十大并购案中，有两起外资合并（英国保诚保险集团合并美国通用保险，欧洲三大钢铁公司合并），三起外资收购（德国电信公司收购美国声流无线通信公司，花旗银行收购墨西哥国民银行，雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司）〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围内的企业合并浪潮中占据重要地位。

值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。

(二）外资并购的现状

从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，几乎翻了一番。虽然在2000年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。2003年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕

由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策，这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也必然会向多样化发展。

(三）外资并购带来的垄断问题

外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺，这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之，外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展，与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制

(一）国家对外资并购反垄断法律规制的依据

国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家原则。但不同于原则在国家境内的绝对至上，要对外资进行反垄断规制，不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域，一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响，那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利？在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。

随着跨国公司影响的日益增长，这一原则也在发展，即使合并的企业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然，基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况，是国家属地管辖权的一种延伸适用，然而，一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利，阻止他国有害于本国企业的合并，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中，不是唯法律的，政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。

(二）对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择

从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）确立了国民待遇原则，反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看，有的领域采取单轨制，如订立合同时统一适用《合同法》；有的领域则采取双轨制，如在新建企业上，内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时，应该防止两种倾向，一是认为要采取两套法律分别予以适用，这种观点不符合我国的入世承诺，也不符合当前立法趋势，而且两部法律大部分内容都相同，不符合立法的原则；另一种是认为不能对外资并购作特殊规定，这种观点将“国民待遇”绝对化，不利于对我国企业和市场的保护。因此，我国有必要在统一立法的基础上，对外资并购进行一些限制，只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视，仍然被控制在国际允许的范围内，就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕

对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的，但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制，这对东道国政府来说是不可容忍的，它将削弱国家驾驭经济的能力，东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面，对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价，所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展，符合东道国利用外资的根本目的。

(三）入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则

目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织，各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则，外资并购也不例外，因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。

1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向

在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配〔9〕；其次，社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益”〔10〕

正如前面已经讨论过的，WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇，而在这一总的原则下，给予维护国家经济安全的需要，通过适当的待遇差别，对国内企业一定的扶持，还是合理合法的。但无论如何，鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应的承诺，WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题，归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。

2.对外资并购反垄断规制的基本原则

从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中，除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，并且应主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时，总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会，如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕

(四）国外对外资并购的反垄断法律规制

目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段，因此目前主要是对外国相关立法的研究，相关成果也比较多，本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。当然，其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。

1.美国的立法情况

美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：

第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。

第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数〔12〕衡量。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。

第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕

2.德国的立法情况

和美国一样，作为西方发达国家，德国也没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律，德国的规制措施有如下特点：

第一，程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。〔14〕

第二，规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。

第三，卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等。〔15〕

3.日本

日本作为一个后起的发达国家，对外资企业并购的法律管制独具特色，在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系，随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，日本对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》，这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本目前调整外商投资及并购企业行为的基本法。目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为紧急停止令的权力，当法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。

4.澳大利亚

之所以要提澳大利亚，是因为与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。〔16〕但是这一做法在国际社会已经不常见。

三、对外资并购实行反垄断规制的基本策略

以上主要从宏观方面讨论了外资并购反垄断规制中的一些问题，要将这些原则性的标准落实，还需要一系列的微观规定。下面就结合入世后我国的情况以及商务部（原外经贸部）联合其他三个部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，探讨外资并购反垄断规制的基本策略。

(一）禁止外资并购的实质标准

禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位，也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。应从以下几方面进行综合考虑：

第一，界定相关市场。

在考虑一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确定相关市场。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。产品市场方面，目前我国对外资新设企业已有《指导外商方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》调整，但在外资并购方面并没有规定，只能参照这两个规定执行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第四条规定：“不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”地域市场方面，随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在外资并购中通常将全国市场甚至是将世界市场作为某些产品的地域市场。

第二，界定市场的集中度和市场份额。

由于该行业的市场集中度表现了生产集中在少数几家大型企业手中的程度，企业的市场份额表现了企业的经济实力和它们在市场上的竞争力，两者可以说明企业并购后滥用市场优势的可能性，因此，它们也是确定是否批准并购的重要标准。在这两点上，其实与规范国内并购的规定应该是相同的，我国的《反垄断法》草拟稿已经就市场集中度做了相关规定，本文不在此赘述。

第三，对外资并购的豁免。

任何事物都有双重性，当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度，按其带来的积极效果却远远大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖法之正义、公平价值。〔17〕国外对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》则列举了四种情况：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。

(二）对外资并购反垄断规制中的程序要求

外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位或者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序方面的规定显得非常重要。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对程序方面做了较为详细的规定，包括审查机构、申报和审批的手续、提交的材料、协议的内容等。〔18〕《反垄断法》的草拟稿也有相关的详细规定。在程序方面，应该主要建立如下几项制度：

首先是外资并购的反垄断报告制度和听证制度。对并购的详细情况进行报告是完成并购的第一步，任何国家都是如此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法定期限内做出裁定的制度。

其次是外资并购的反垄断审查制度。审查的内容应该主要包括对相关市场的影响、市场优势地位的确立、对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。〔19〕

(三）对外资并购反垄断规制中的制裁与执行

反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效地法律制裁。〔20〕这些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确认并购无效，确认无效应该是一种自始无效；行政手段主要是强制拆分或勒令停业等；刑事手段在反垄断规制中并不多见，主要是采用罚金。

关于反垄断规制的执行，对境内的执行并没有什么问题，但是对境外发生的并购的执行则比较复杂，反垄断法的域外执行问题，是指“当前位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。”〔21〕这个问题我们在讨论法律依据时已经有所涉及，我国也注意到了境外发生的并购会对我国市场产生不利影响，在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了境外并购在五种情形下并购者必须报送并购方案：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这一规定，既体现了效果原则，不是对境外的跨国并购的无限管辖，也将可能影响我国的并购按国际通行做法进行规制，维护了我国的利益。

四、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善

(一）当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足

长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，而世界范围内通过并购形式实现的高于80％，我国与发达国家的差距相当大，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的，不足主要体现在以下两方面：

第一、法律体系不完整。我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据，但从适用对象上看，其主要是针对外商新建三资企业而制定的，而对外商并购缺乏具体的针对性，难以产生直接的指导意义。

第二、立法层次不高，法律效力低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据几乎都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，这与规范外商以设立企业进行投资的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》在法律权威上产生了巨大的反差。法律效力较低使法律的稳定性降低，增加了外资的进入成本，这样，相对于新设进入，外商选择并购进入会由于法律依据的差别面失去并购本身给其带来的经济上的优势。结果是由于进入方式的不同而造成事实上的待遇差别，降低了外商通过并购方式投资我国的积极性，而这有违于我国制度设计的初衷。

(二）入世对我国外资并购反垄断规制的影响

加入世贸组织后，我国要履行入世承诺，进一步开放市场，许多方面要与国际接轨，在对外资并购进行反垄断规制时，入世的影响不容忽视，WTO的目标是保持市场开放，为企业营造一个自由、非歧视、可预见、公平竞争的市场经济环境，WTO的三大协议TRIMS协议、TRIPS协议、GATS均含有关于或与竞争政策有关的条款。当然，我们首要是要全面实行国民待遇的原则，用同一法律体系规制内、外资并购中的反垄断问题。此外，WTO规则中有关例外和免除义务的规定又形成一种保险机制，发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。比如，GATT的新兴工业条款，允许一发展中成员为促进建立某一特定工业〔22〕而背离其所承诺的市场开放义务，实施关税保护和数量限制的措施。还有就是一些例外条款可以利用，1994年GATT第20条规定了10种措施可免除成员方所承担的义务，另外，基于国家安全利益、军事国防、外交关系的考虑，成员可被免除部分义务，实施限制贸易的措施。当然，我们不能忘记中国要求以发展中国家的身份加入世贸组织的，我国可按WTO规定享受有关发展中成员应享有的权利，运用WTO允许的手段和过渡安排，合理合法地对我产业和市场进行保护。〔23〕

(三）我国对外资并购进行反垄断规制的法律体系的构建与完善

由于我国转轨时期的经济特点和特有的体制结构，加入WTO后，外资并购立法必须打破传统的双轨制立法模式，立法要体现市场的自由竞争原则。在法律体例上，应该制定《反垄断法》和《企业并购法》作为外资并购法的核心，完善《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。同时，在法律规制上注意国民待遇与国内行业的承受能力、外资并购与资本市场的发展、外资并购与国有资产管理体制改革之间的平衡与协调。当然，制定的法律需要一个权威的部门来执行。

第一、设立独立的反垄断执法机构。

从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成，因为控制并购过程所涉及的目标企业往往规模巨大、实力雄厚，外资并购不仅牵扯到部门利益和地方利益，还牵涉到与其它国家的关系。因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的、具备准司法权的行政机构负责执行反垄断法。在《反垄断法》草拟稿中设专章对反垄断执行机构进行了规定，国务院反垄断执行机关为主管机关，并规定其享有一系列的行政权和制定规章的准立法权。但该规定没有涉及反垄断机关的组织体制，笔者认为，在具体体制的设置上，借鉴国外经验，首先，在机构设置上，可以在垄断监督委员会下设立“并购委员会”，由财务、法律以及相关行业的专家组成，对与并购相关的事项进行专业判断；其次，在组织体系上，为保证反垄断机关的超脱性和独立性，委员会不能按现行的行政区划设立，可借鉴现行的证券监管机构的体制设置，实行集中统一的监管，同时在一些经济较发达的省市，设立派出机构，直属于垄断监督委员会领导。

第二、尽快颁布《反垄断法》，完成相关配套规定的制定

经过很长时间的酝酿，去年年底《反垄断法》草拟稿终于推出，就外资并购来说，这部法律的相关规定还是基本到位的，比如对相关市场和垄断状态的认定，豁免制度、申报制度等，但是也有一些条款需要制定配套规定，比如，审批的具体程序，相关市场和地域市场的详细量化规定等。

第三、制定《企业并购法》

《企业并购法》是一部规范内、外资企业并购的基本法，体现我国遵循国民待遇原则，给以内外资并购同等待遇。内容上主要调整平等主体间的并购交易行为，包括并购的涵义和类型,并购的基本原则、并购程序、并购合同、中介机构的权利和义务以及职工安置等。

五、结语

通过以上的分析，我们不难看出，在外资并购活动日益频繁的现代社会，如何对外资并购进行反垄断法律规制是一个重要的议题。目前，国际社会对国际性的并购活动也十分关注，并试图对其进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。国际双边合作与多边合作也积极展开，也有越来越多的学者提出，应该在世贸组织的统一下建立国际市场的竞争规则。当然，这还要得到各国的积极配合，需要一个长期的过程才能实现。近年来，我国理论界广泛参考美欧日等发达国家的先进理论和经验，对外资并购的反垄断规制研究也渐渐深入，相关立法也层出不穷，这对充实我国的相关理论是一个可喜的进步。但是，我国毕竟还是一个法制不发达的国家，如2003年施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》仍然采用双轨制的立法，要建立一个完善的外资并购反垄断规制体系还有很长的路要走。现代世界各国反垄断理论相互渗透,共同进步,已是不可抗拒的潮流,如何更积极、更广泛、更深入地吸收各国先进合理的理论,并融入中国的立法经验与特殊国情，是我们今后的课题。

注释：

〔1〕该条规定：“外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）的股东股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商独资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）”。

〔2〕翁国民：《入世与全球化经营的法律保障》，世界图书出版社2001年版，第72页。

〔3〕参见韩峰：《入世后的企业并购》，中国社会出版社2002年第1版，第38页以下。

〔4〕以上数据来源于联合国贸易和发展会议1995年到2003年的《世界投资报告》。

〔5〕参见陈海明，刘志云：《试论对外资并购的反垄断法律规制》，《内蒙古财经学院学报》2001年第1期，第93页。

〔6〕SeeWangXiaoyeandTaoZhenghua,“WTOcompetitionpolicyandChina”,inSOCIALSCIENCESINCHINA,Spring2004,P.45.

〔7〕SeeEleanorM.Fox,Canwesolvetheantitrustproblemsofglobalizationbyextraterritorialityandcooperation?Sufficiencyandlegitimacy,inTHEANTITRUSTBULLETIN2003,P.373.

〔8〕参见高庆年等：《论入世后外资并购的反垄断控制》，《财经理论与实践》2003年第2期，第116页。

〔9〕参见王晓晔：《巨型跨国并购对反垄断法的挑战》，《法学研究》1999年第5期，第36页。

〔10〕王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，《法学》1999年第11期，第45页。

〔11〕参见朱彦：《外资并购中的反垄断法律制度研究》，《江西财经大学学报》2002年第2期，第7页。

〔12〕该指数的具体规定可参见聂名华：《美国对跨国并购投资的法制管理》，《国外社会科学》2003年第4期，第45页。

〔13〕林晓静：《跨国并购的反垄断规制——兼评<反垄断法>（征求意见稿）》，载《华东政法学院学报》2003年第一期，第80页。

〔14〕前引〔13〕林晓静文，第80页。

〔15〕参见蒋泽中：《企业兼并与反垄断问题》，经济科学出版社2001年版，第173页。

〔16〕参见李凌云：《我国反垄断立法中有关外资并购的国民待遇问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期，第44页。

〔17〕参见沈益平：《外资并购的反垄断规制》，《杭州商学院学报》2002年第6期，第45页。

〔18〕参见《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条，第12条至第19条。

〔19〕参见肖金林：《外资并购国有企业初探》，《中南财经大学学报》2001年第5期，第116页

〔20〕王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第297页

〔21〕王为农：《企业集中规制基本法理—美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第247页。

〔22〕这些特定工业包括1.建立一项新的工业；2.在现有工业中建立新的分支生产部门；3.对现有工业的重大改造；4.对只能少量供应国内需求的现有工业的重大改建；5.因战争或自然灾害而遭到破坏或重大损害的工业的重建；6.按照发展中国家经济发展的轻重缓急，发展新的或改造扩大现有的生产结构。

〔23〕参见蔡红：《入世与我国外资并购监管中的反垄断规则》，载《法学》2002年第3期。

外资并购论文范文第3篇

随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。

主题词：外资并购经营者集中反垄断审查

2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。

自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。

1.外资并购反垄断审查的法律依据

1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;

1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;

1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;

1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。

2.经营者集中定义

反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：

2.1经营者合并;

2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。

3.反垄断审查执法部门

《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。

值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。

4.经营者集中申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。

应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。

5.经营者集中申报主体

根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。

6.经营者集中申报文件

申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:

6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。

6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。

6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。

7.经营者集中豁免申报

《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。

7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

8.经营者集中审查时限

反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：

8.1为期30天的初步审查阶段。

初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。

反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

9.经营者集中审查内容

根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：

9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

9.2相关市场的市场集中度；

9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

9.5经营者集中对国民经济发展的影响；

9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

10.经营者集中审查方式

根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：

10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。

10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。

10.4查封、扣押相关证据。

10.5查询经营者的银行账户。在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

11.竞争问题评估

以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：

a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

12.反垄断审查的中止及恢复

《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。

有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

13.经营者集中审查结果

根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。

商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。

14.审查结果公告

根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。

15.经营者违法集中的处罚

《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。

外资并购论文范文第4篇

关键词：外资并购国民待遇反垄断

随着世界性的经济复苏，世界性的第五次并购浪潮延续至今。我国自二十世纪90年代以来一直深受此次浪潮的影响。外资直接或间接进入上市公司乃至控股上市公司已成为跨国公司并购我国上市公司的新动向。世界性的资产流动早已以公司并购方式为主，1999年跨国并购金额占全球投资的60％以上，而反观中国吸引外资的主要方式还停留在设立外商投资企业的基础上，直至现在以并购方式吸引外资的比率仅在全部吸引外资总量的6％左右，足见差距之大。以外资并购方式吸引外资有着其独特的优势，它可以在促进我国产业结构和产品结构调整、盘活国有企业、改善企业经营机制、加快技术改造以及提高企业竞争力等方面发挥作用。它作为一种吸引外资的形式在我国还得不到普及的原因就在于我国相应的基本法律、法规不健全、不协调甚至法律之间存在矛盾，存在着外资并购无法可依等诸多急需解决的问题。

一、概述

外资并购上市公司是外资并购的目标为上市公司的并购。综观我国现今该种类并购中主要有三种并购模式：（1）通过协议认购国有股、法人股的直接控股模式，如著名的“北旅事件”；（2）协议认购上市公司拟发行的B股模式，如“赣江铃事件”；（3）收购国内上市公司原外资股东股权的间接收购模式，如“福耀事件”。（4）收购上市公司的境外上市外资股H股，这种并购应按国际私法由股票上市地法律调整。前三种并购事件的出现多是在我国法律法规没有相应的规定下出现的，外资并购立法远远落后于现实发展，给我国很大的冲击。急需进行相应的立法，对并购行为进行规定，确保发挥外资并购的积极作用，最小化其负面作用。目前我国对外资并购的行为规制的法律主要散见于外商投资法、公司法、证券法、企业兼并法中，所涉及的法律法规数量无比庞大，但专门规定却不多。这些法律法规中专门规制外商投资的有三资企业法及实施细则、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于外商投资企业合并与分立的决定》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息批露管理办法》及最新颁布的《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。上述法律法规的颁布和实施客观上填补了我国外资并购的法律制度的空白，初步改变了以前无法可依的情况。特别是最新颁布的《向外商转让上市国有股和法人股有关问题的通知》它不仅为外国投资者进入国内证券市场提供了法律依据，而且体现出我国在加入世贸组织后努力适应世界性并购浪潮的努力。然而必须正视的是在外资并购实践对立法的要求方面，立法存在着相当大的差距。

二、外资并购我国上市公司存在的问题

外资并购我国上市公司作为我国利用外资的新形势由于法律法规的问题，造成了实践中若干并购问题的出现，表现在如下方面：1国家股和法人股的转让不规范，经常出现违规现象。2股份转让和收购进行“暗箱操作”、违背了信息公开原则。3并购中常伴随关联交易，损害被收购方、中小股东和其他利益相关者的利益。4对于恶意收购，目标方常常束手以待，缺乏合法的反收购手段。5用间接收购规避我国法律。6外资低成本并购我国上市公司，造成国有资产的流失。7外商进行投机性并购。8外资并购具有成片、成行业、集团化趋势，已经在某些行业形成了事实上的垄断等等问题。外资并购我国上市公司犹如一把双刃剑，其给我国经济发展所带来的积极意义和消极影响都是无法回避的事实。基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的但是基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国的经济产生消极影响。我认为只有制定合理、科学的外资并购的政策和法律，充分发挥政策与法律对经济发展的指导和规制功能，才是解决问题的正确途径。之所以会出现如此多的问题，我认为至少应该归因于如下原因：①外资的“超国民待遇”②现行立法的内容不完善，存在法律漏洞，不仅造成许多行为无法得到有效的规制，而且使法律规范缺少可操作性③我国一些相关的法律制度没有及时出台，导致法律规范的不协调与法律的盲区的存在。

三、问题的解决

针对以上存在的问题原因，至少应该从如下三方面着手解决：

1对外资并购循序渐进“有限制”的采取“国民待遇”标准。目前，我国在税收、投资、金融、外贸管理、简化审批程序方面给予外商以“超国民待遇”。例如，在缴付出资的规定方面，我国《公司法》第25条规定“股东应当足额缴纳公司中规定的各自认缴的出资额”“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户”。这说明中资企业必须在足额缴清注册资本经审查合格后方可获取营业执照。而根据《中外合资经营企业法》规定外资企业实行认缴制其第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％也就是说外商要想取得国内一个企业的控制权，即取得51％以上的股份，只需要首期缴付相当于总股份7.58％51％×15％＝7.58％的出资，即可取得被并购的中方企业的绝对控股地位。这样外资企业在资产筹措和实际运作方面就有了较大的自和灵活性于是，有些外商干脆采取在国外“借壳上市”的手法用“借壳上市”所取得的资金，缴纳剩下的收购所需的资本，从而使外商只需要用极其微小的代价就可获得中方一家企业的绝对控制权。而按照我国《公司法》的规定，这样的操作内资企业是无法实现的。因此，“超国民待遇”对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，“超国民待遇”的实施不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位而且造成了国家财政收入的直接减少国有资产的大量流失损害了国家利益。由于发达国家经济发展程度足以对抗外资并购对其的冲击，所以对外资并购基本上一直持“国民待遇原则”，即立法上表现为较少对外资并购制定专门法律，而是制定涉内、涉外企业并购统一适用的企业并购法律制度。我国已经加入世贸组织，应该在立法上对外资并购循序渐进“有限制”的采取“国民待遇”标准。“循序渐进”的原因在于给予内外资企业同样的待遇可能会遇到阻力及吸引外资总额在一定期间减少的情况，但这是和国际惯例接轨的必经阶段。“有限制”的国民待遇则是必然的，世界上的任何国家不论经济发达与否，出于对垄断和失业的恐惧也致使政府不得不对跨国并购谨慎有加，即不排除作出一些特别规定，对外资并购在某些特殊情况下加以限制直至禁止。其限制主要出于对国家安全的考虑和保证本国企业对关键经济部门的控制。比如，美国在航运、通讯、采矿、国防等要害领域禁止外资染指；同时对外资并购房地产、银行业和农业领域亦有限制。中国加入WTO后作为发展中国家在市场格局日益开放的格局下，并购的天然优势势必会使其逐步取代跨国创建企业方式而成为外商直接投资的主要方式。在我国缺乏反垄断规则的情形下，那些具有规模优势，市场竞争力强劲的外国企业若并购我国上市公司不可避免的会出现对中国市场的垄断状态或滥用其先天优势实施反竞争的并购等垄断行为。外国资本已经在一定程度上威胁到了我国民族工业的独立性，这种状况若不能予以有效抑制，势必严重制约我国民族工业的发展。故应该根据我国的现实情况对国内的“敏感产业”作出限制或禁止外资并购的规定，同时对外资并购实行必要的监督和管理。表现在立法上就是应该变内外资分别立法的双轨制模式为单轨制模式。这同时也是用实际行动对世贸规则的遵守。但这些都是应该在保证经济安全的基础之上的，即需具备抗衡外资垄断国内市场、提高本国权益和外资转移风险的能力。如我国目前《公司法》对公司出资规定的是法定资本制，而三资企业法则实行授权资本制，若根据单轨制原则立法则内外资企业就能采用统一的标准。这就意味着外资并购将取得与国内企业相同的法律环境，从而表明我国所采取的并购的“国民待遇”原则无论在形式上和实际上均将与国际惯例接轨。2对现行法律法规的完善。现行的立法散乱、不系统、缺乏体系。①我国现今虽未制定反垄断法，但目前从我国颁布的有关法规中也有一些对外资并购范围的规定。1995年6月，国家计委、经贸委、外经贸部联合的《指导外商投资方向暂行规定》及相应的《外商投资产业目录》。其中《方向》中就明确将外商投资项目分为允许、鼓励、限制和禁止四大类，并把鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《目录》，使得外商投资产业政策得以统一化和具体化，外资并购当然应该遵循该规定。但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有确定外资进入的范围。为了维护本国经济自和独立性，防止本国经济过度的依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，还对外资的进入设定了一定的范围。运用产业政策对外商进行引导是各国政府的通行的做法，产业政策直接体现国家宏观调控意图，外资并购行为必须符合一国经济发展战略和国家产业政策的要求。目前面对外资大规模地并购中国企业我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理、设定制度条件和法律规定来指引外资并购行为。从维护国家的经济安全、保护民族工业的自和独立性出发，分步骤、分阶段地进行，并且随着我国国有经济行业分布地调整和经济发展的需要，及时地对外资进入行业和领域进行调整，在调整过程中加强产业政策的立法导向作用。②“一般来说，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低，反之则较高。”在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，对一般行业只规定了出资比例并无上限的规定，只是对一些重要的行业才规定了上限。我国目前的法律法规只明确了外资进入的具体行业和范围，并没有明确进入的程度。所以有必要完善法律法规区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体外资进入的程度，只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少外资并购我国企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。③另外对外商增资扩股的行为进行规制缺乏明确具体的法律依据，在法律上也应补充合资期间外资增加投资的数额限制和程序的规定，以防止规避法律行为的出现，这是对中方利益的维护，同时也防止了国有资产的流失。

3在立法体系中进行完善，及时补充修改法律，注意法律的空白和漏洞。在西方国家规制外资并购行为时，都是从本国的实际情况出发建立了较为完善的规制体系，并且其基本的规制体系大致相同，都是通过反垄断立法和公司立法、证券立法确立并购规则。而且其对企业并购的法律制约主要也反映在其反垄断法中，旨在维护存在适度竞争性的合理结构，保护公平竞争机制。我国应该制定颁布如下法律：

①应尽快制定《反垄断法》及《反不正当竞争实施细则》以建立健全竞争法律体系。从我国现阶段垄断的表现来看，我国现在已经具备了制定反垄断法的现实必要性。针对目前外资成片、成行业并购我国国有企业并已经在某些行业、区域形成垄断局面的情况，光依靠现有的《反不正当竞争法》，已经不足以对此进行规制，因为，《反垄断法》与《反不正当竞争法》虽然同属竞争法的范畴但《反垄断法》的根本宗旨在于反对限制竞争这与反对不择手段的恶意竞争的《反不正当竞争法》的宗旨是有性质差别的。而且，利用《反垄断法》规制外国企业尤其是跨国公司的垄断行为以维护竞争保护民族工业维护国内的经济安全是国际上通行的做法，许多国家都将《反垄断法》作为克服外资并购负面效应的核心法律。面对中国日益增多的外资并购，应当依据国际惯例，立即出台一部《反垄断法》，对垄断行为的界定、构成、监管、处罚等作出实质性的规定。

②为了统一并购立法，立即制定一部统一的、规范化的、权威的《企业并购基本法》十分必要并具有重要现实意义。目前我国规范并购的多是法律规定，法律层次低，法律之间不协调、不衔接甚至互相之间存在矛盾，操作性亦差，所以很有必要制定内外资并购均适用的《企业并购基本法》，使并购行为规范化，以此作为外资并购法律体系的统率和核心以及外资并购的相关法律制度的立法依据和基础。

③制定一部完善的《外商投资审查法》。重点对审批机构、审批程序、审批责任等做出规定。从而完善外资并购的审批制度规范审批程序强化审批责任以避免和减少国有资产的流失。

④应针对产权交易市场混乱的问题，制定有效的管理规则，在条件成熟的时候出台《产权交易法》，对产权交易的概念、对象、管理机构、运作机构、中介机构等作出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是对造成国有资产重大损失的有关当事人应予追究行政责任和刑事责任，把外商与国有企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中，增加外资并购的公开、公平、公证性，实现产权交易的规范化。

对外资并购的行为的规范是《合同法》、《证券法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律的共同任务，不可能单由某一步法律单独调整，它涉及的内容非常广，故需要众多法律法规的共同调整，从而构成一个完整的法律体系。而且它的内容也不是一成不变的，需要根据情况不断完善补充。

外资并购论文范文第5篇

[关键词] 资本市场外资并购上市公司

一、引言

外国直接投资（FDI）有“绿地投资”和并购两种方式。据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，2003年全球外资并购占当年全球FDI金额的比重为90.01%，是全球外国直接投资的最主要形式。20世纪90年代以来，外资对我国的系统化投资逐步展开。但是，截止到2005年2月底，我国累计实际利用外资5700多亿美元，其中只有5%通过跨国并购完成。1995年北旅股份(现名航天长峰，600855)并购案拉开了我国资本市场外资并购的序幕。从表1统计数据可知，1995年至2002年由于政策的限制，外资并购数量处于低落状态，每年零星发生几笔。2002年底国家政策开始松动，导致2003年～2006年间外资并购数量迅速增加，而且多是针对国内各行业龙头企业进攻型的战略性并购，如美国凯雷并购徐工案、利伊洛瓦收购张裕案、达能与S.I.Food Products Limited收购光明乳业、高盛投资收购双汇等等。根据我国加入WTO的承诺，对外资开放的行业和区域等方面的限制正逐步消除，我国资本市场外资并购活动将更积极、范围更广。

表11995年～2005年我国资本市场外资并购案数量统计表

数据来源：上市公司公告

二、基本概念的界定

1.并购的涵义

从目前中外成文法、经济学及法学学术论文对并购概念的应用来看，正在淡化兼并和收购的区别，而趋于将二者统称为并购（M&A）。本文将并购定义为：某一企业或法人机构通过吸收或购买的方式获取另一企业或法人机构的全部或部分资产和股权，从而取得该企业实际控制权的行为。

2.跨国并购与外资并购

跨国并购是指一国企业为了实现某种目标，通过一定的渠道和支持手段，取得另一国企业的全部或部分资产（或股份），对另一国企业的经营管理实施一定（或完全）的控制行为。UNCTAD（2000）以交易主体的属地标准来确定跨国并购是否发生，即发生在东道国内资企业与外国某企业之间，或是东道国外资企业与第三国企业之间的并购为跨国并购交易。

基于东道国而言的跨国并购即为外资并购。我国《外国投资者并购境内非外商投资企业暂行规定》（2003）指出，外资并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（也称“股权并购”）；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买且运营境内企业资产，或外商投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（也称“资产并购”）。

三、外资并购我国上市公司的动因分析

1.境外并购方的动因分析

境外投资者的界定。对境外投资者的判断标准，我国政策制定机构在实践中一直混合采用“设立地标准”和“资本来源地标准”两种标准。所谓“设立地标准”，即在中国注册设立，符合中国法律规定的外商投资者为中国法人，反之就是境外投资者。《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》均采用该标准。所谓“资本来源地标准”，是根据公司设立资金的来源来判断是否属于外国投资者。原外经贸部（现商务部）制定的《关于外商投资举办投资性公司的规定》规定，国内企业仅指在中国本土（大陆）的企业，中国本土之外的投资者（包括我国港澳台）为境外投资者。

2.外国投资者的动因分析

目前跨国并购动因研究归纳起来有三方面，一是引用企业并购的相关理论直接适用于跨国并购，代表性理论主要有：规模经济理论、交易费用理论、效率理论、市场势力理论和问题等等;二是应用对外直接投资的相关理论诠释跨国并购动因，代表性理论主要有：垄断优势理论、产品生命周期理论、内部化理论和国际生产折衷理论等等;三是跨国并购理论也对其动因进行了更独立的理论解释，比如钱德勒提出的“获取速度的经济性”。本文认为上述理论只能部分地解释发生在我国资本市场的外资并购活动的动因，最重要的动因是分享我国经济发展的成果、快速进入并占领中国市场、利用劳动力成本优势、获取我国上市公司的重要资源、做好在我国资本市场上的战略布局、实现本土化、饶过政策限制、避开关税与非关税壁垒等等。

(1)分享我国经济发展的成果。从2001年初以来，全球经济出现了罕见的同步衰退现象，世界上绝大多数的主要经济体涉及其中，相对过剩的国际资本需要新的、安全的利润增长点。目前我国宏观经济虽不可避免地受到全球经济衰退的影响，但总的说来，近几年来,中国GDP、进出口贸易一直稳定增长，基础设施建设逐步改善,为外资提供了利润增长的空间和良好的投资环境。

我国现阶段宏观经济发展潜力巨大。按2004年重新修订后的GDP数据计算，1990年～2005年，我国GDP年平均增长率为9.4%，其中1995年～2005年间，增长速度保持着相对平稳的态势，最大变动幅率在3.4%。受世界经济波动的影响，我国进出口额在1990年～2005年间也出现明显的周期波动现象，但从整个时序来看，年平均增长率为18.22%，增长迅猛且远高于GDP平均增长率，对国民经济的拉动作用很大，见表2。据世贸组织的统计，2004年我国进口和出口总额均超过日本，位列世界第三，对世界经济的贡献日益显著。我国在能源、交通、通讯、工程施工和设备安装等各方面建设投资很大，已能为制造业提供比较充分的配套设施。

表21990年～2005年我国GDP和进出口增长趋势 单位:%

数据来源:根据国家统计局和国家税务局相关数据整理。

(2)快速进入并占领中国市场。我国国民经济平稳高速增长，居民收入状况也得到了改善。2005年我国城镇居民人均可支配收入为10493元，比1990年增加了近7倍；农村人均纯收入为1990年的4.7倍。这为满足消费需求上升提供了物质保障。1990年～2005年间，社会消费品零售总额（扣除价格因素）基本按10%左右的速度增加，略高于同期GDP增长速度，对我国国民经济也有拉动作用。我国城镇居民和农村居民生活恩格尔系数在2000年分别下降到40%和50%以下，进入了小康和温饱阶段。除食品支出外，其他支出前三位为：教育文化娱乐服务、交通通信和居住，其比重基本都超过了10%。这说明我国居民消费结构逐渐趋向高档化，生活质量日益提高，新的消费结构也将引致新的经济增长点和新的消费市场的形成。

根据钱德勒“获取速度的经济性”理论，并购比新建投资能更快取得目标企业的生产、销售、开发等方面的资源。“市场势力论”认为并购可以减少竞争对手，提高市场占有率，增强企业对市场环境的控制能力和长期获利能力，这一点在横向并购中尤为突出。中国巨大而有潜力的市场是众多跨国竞争对手的主要战场，为了能比竞争对手更快地进入并占领中国市场，并购中国企业无疑是最好的选择。

(3)利用劳动力成本优势。我国劳动力成本虽然一直以较小的幅度在递增，但劳动力专业技术技能也日趋熟练，相对成本优势仍然明显。2002年我国非农部门平均劳动力成本为0.69美元每小时，只相当于美国的4.8%。外资投资于我国企业，可以借助相对低廉、技术熟练的劳动力资源，降低生产成本，提高劳动效率，最终获取成本优势。

表3中美非农部门雇员工资比较

注：①每小时报酬=非农部分雇员从业人均年报酬÷（45小时/周×4周/月×12月）÷当年汇率

数据来源:根据国家统计局相关数据整理。

(4)获取我国上市公司的重要资源。2004年，纽卡斯尔公司与重庆啤酒集团的股权转让活动创造了320%的收购溢价率。根据有关统计，我国资本市场外资并购的平均溢价率从2003年以前的32.81%增至2003年以后的49.88%，远高20%的国际平均溢价率。外资这样急于进入中国资本市场，与我国上市公司的基本特性和资本市场的整体表现有很大关联。

与非上市企业相比，我国上市公司在制度和资源方面存在明显的优势。我国上市公司基本上都处于所属行业的国内前列甚至龙头地位，拥有大量的有形和无形资产，比如拥有良好的品牌优势、较完善的本地营销网络或进入许可等等。在解决公司产权及治理结构问题的基础上，上市公司既可以通过内部化提高配置资源的效率，又可以借助证券市场实现外部化配置资源的目的。因此上市公司群体在国内企业中具有资源优势和制度优势。国际资本选择上市公司可以实现其直接投资的内部化优势和垄断优势。

(5)做好在我国资本市场上的战略布局。随着我国法律、政策等制度环境的逐步完善，政策管理部门正积极推动我国资本市场的对外开放。由于历史原因，我国上市公司的股权结构复杂，非流通股占总股本的比重远高于流通股，但定价机制还没有完全与国际接轨，其转让价格比流通股要低许多。因此，在允许向外商转让上市公司的国有股和法人股的政策出台的情况下，收购非流通股可以获取大量资本溢价。

自2001年以来，中国股市历经了5年的低迷状态，股价已回落到正常水平，估值水平已基本与国际市场接轨，部分上市公司的投资价值开始凸显。天软金融分析报告（2003）以所有的A股上市公司为样本，以2003年累计收益率为标准划分样本群体，并分别计算了每一个样本群体的平均每股收益，结论表明股价收益与公司业绩存在高度的相关性。

目前由于政策的推动、大量非上市公司利润资本化和整合效益产生，我国股市投资温度开始回升。从成熟市场的经验来看，牛市与并购活动相生相伴，加上股权全流通，并购活动将更积极，外资通过并购行为可以实现在中国的产业布局和资本布局，甚至是获取投机收益。

此外，实现本土化发展、饶过政策限制、避开关税和非关税壁垒也是外国投资者并购我国上市公司的重要动因之一。

3.国内目标企业的动因

对我国的目标上市公司而言，最根本的动因是通过嫁接外资实现技术创新和制度创新，从而提高核心竞争力。外资并购带来的产权交易可以使上市公司治理结构的继续完善、效率继续改进，从而提高其盈利能力。利用国际资源和国际市场可以增强我国工业的国际竞争力。此外，在海通集团、美罗药业、张裕等并购案中，上市公司还实现了管理层持股等目标。对于我国上市公司而言，外资并购是一件既有战略意义、又有商业利益的行为。