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带资、垫资合同是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。目前,各地法院审理带资、垫资合同纠纷案件时,对其性质认识不一,且往往认定合同无效。
笔者认为,首先,带资、垫资合同不是单纯的借贷合同,虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为,但就合同的目的而言,双方根本的合意还是完成某一特定的工程,本质还是建设工程合同,将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。
其次,这类合同也不属于买卖合同的范畴,因为建设方拥有土地使用权,所以其对建设项目自始拥有所有权,而不是在施工单位完成一部分建筑工程后,建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份,才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工,但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设,施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权,否则势必造成建筑市场的混乱局面。
基于以上的分析,笔者认为,带、垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则,在建筑工程合同中,发包人与承包人就承包人进行工程建设,发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思,是双方当事人共同自愿实施的行为,就应当予以充分的尊重,赋予其应有的法律效力。应该看到,在竞争激烈的建筑业市场上,施工企业往往是弱势群体,一些建设单位以带资、垫资作为承揽工程项目的条件,如果带资、垫资合同管理不严,确实会给社会带来诸多负面影响。例如,出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程;诱发施工企业的转包再转包,层层“剥皮”,导致建筑质量的低下;施工企业的民工工资发放不及时,民工上访,影响社会安定等等。但是,要消除这些弊端,并不能简单采取“堵”的方法,而是要针对市场经济的新特点,依法因势利导。有关部门在审批建设工程立项时,应严格把关。同时建立工程风险管理制度,由建设方向带、垫资的施工方提供支付担保,以解决拖欠工程款这一“老大难”问题。
【关键词】 光动力疗法; 5-氨基酮戊酸; 尖锐湿疣; 电灼术
【Abstract】 Objective:To study the effect of 5-aminolevulinic acid photodynamic therapy (ALA-PDT) combined with multifunctional electricion therapy in the treatment of condyloma acuminatum.Method:127 patients with condyloma acuminatum in our hospital from June 2013 to December 2014 were selected as the research objects.They were randomly divided into the treatment group and the control group.The treatment group was given 5-aminolevulinic acid photodynamic therapy combined with multifunctional electricion therapy,the control group was given multifunctional electricion therapy alone.The results were analyzed 12 weeks after the treatment.Result:The effect rate of the treatment group was higher than that of the control group,the recurrence rate of the treatment group was lower than that of the control group,the differences were statistically significant(P0.05).Conclusion:5-aminolevulinic acid photodynamic therapy combined with multifunctional electricion therapy has high effective rate and low recurrence rate in the treatment of condyloma acuminatum.It can reduce the psychological burden for patients and it is worthy of clinical application and promotion.
【Key words】 Photodynamic therapy; 5-aminolevulinic acid; Condyloma acuminatum; Electrocautery
First-author’s address:The First Affiliated Hospital of Gannan Medical College,Ganzhou 341000,China
doi:10.3969/j.issn.1674-4985.2015.32.023
尖锐湿疣是临床较为常见的性传播疾病,由人类状瘤病毒(HPV)感染引起。随着社会的不断开放,人们性观念的变化和对性传播疾病的防控意识薄弱,尖锐湿疣的发病率有逐年上升的趋势,逐渐成为了公共卫生的一大问题。目前临床上用于治疗尖锐湿疣的方法较多,包括激光、冷冻、外用药物等。由于尖锐湿疣皮损中存在肉眼看不见的亚临床潜伏感染,传统治疗不易清除,这是尖锐湿疣复发率较高的原因之一[1-2]。近年来广泛应用5-氨基酮戊酸光动力疗法治疗尖锐湿疣,取得良好的疗效,且复发率低,但对疣体较大者单纯应用光动力治疗疗效较差。本研究采用5-氨基酮戊酸光动力疗法联合多功能电离子治疗尖锐湿疣,取得良好疗效,现报道如下。
1 资料与方法
1.1 一般资料 选择2013年6月-2014年12月本院收治的127例尖锐湿疣患者作为研究对象。所有入选的患者均签署知情同意书。纳入标准:临床表现符合尖锐湿疣诊断,醋酸白试验阳性。所有患者均为初发患者,未经过任何治疗。排除标准:对5-氨基酮戊酸散过敏,妊娠及哺乳,患有精神疾病、自身免疫性疾病、恶性肿瘤、光敏感、严重心血管疾病等。采用随机数字表法将其分为两组,治疗组65例,其中男30例,女35例,平均年龄(32.45±10.92)岁,较大疣体(直径0.5~2 cm大小)者16例。对照组62例,其中男30例,女32例,平均年龄(32.68±10.78)岁,较大疣体者15例。两组一般资料比较差异无统计学意义(P>0.05),具有可比性。
1.2 仪器与试剂 LED-IB治疗仪(武汉亚格光电技术有限公司生产)。GX-Ⅲ型多功能电离子手术治疗机(广西南宁科伦新技术有限公司生产)。光敏剂:5-氨基酮戊酸散(ALA,5-aminolevulinic acid,由上海复旦张江生物制药有限公司生产,规格118 mg/瓶)。
1.3 方法 所有患者在治疗期间禁性生活、熬夜、饮酒、辛辣刺激饮食,加强营养补充[3]。若女性患者遇月经,则待月经干净后治疗。两组均在治疗后第12周统计疗效及不良反应,并于第12周行治愈率及复发率评估。具体治疗方法如下。
1.3.1 治疗组 对疣体及其周围常规碘伏消毒和2%利多卡因局部麻醉后,先行多功能电离子手术治疗机烧灼治疗,选用短火,将该机功率调至中档对所有疣体进行由浅入深逐步烧灼,出血多时临时转长火止血,烧灼范围包括疣体周围2~5 mm以内的组织,治疗后莫匹罗星(百多邦)软膏外用,2次/d,直至创面愈合。电灼部位皮肤愈合后,嘱患者先排尿,用0.9%的生理盐水棉球擦净皮损及周围正常皮肤,再将光敏药物5-氨基酮戊酸(5-ALA)+生理盐水配制成20%的新鲜溶液,保存时间不超过4 h,将配制的溶液涂于皮损创面及其周围1 cm以内的皮肤及黏膜上,避光封包3~4 h,使局部组织吸收足量的5-ALA。而后采用光动力激光治疗仪(武汉亚格光电技术有限公司),按80~100 J/cm2照射能量,距离10~15 cm,光斑直径2 cm,对患处行照光治疗,每次照射20 min。若1周后疣体未消退,则每周治疗1次,最多治疗3周。
1.3.2 对照组 行单纯高频电离子烧灼治疗,治疗步骤同治疗组的高频电离子治疗方法,治疗后莫匹罗星(百多邦)软膏外用2次/d,直至创面愈合。若第1次治疗后复查时疣体仍存在,则每周治疗1次,最多治疗3周。
1.4 疗效判断标准 治疗后随访3个月。痊愈:疣体完全消失;显效:皮损直径总和缩小60%~99%;进步:皮损直径总和缩小20%~59%;无效:皮损直径总和缩小
1.5 统计学处理 应用SPSS 13.0软件对所得数据进行处理,计数资料以率(%)表示,比较采用 字2检验,以P
2 结果
2.1 两组疗效比较 治疗组有效率为95.38%,对照组为67.74%,治疗组有效率高于对照组,比较差异有统计学意义( 字2=16.35,P
2.2 两组较大疣体治疗效果比较 对于较大疣体者,治疗组有效率为81.25%,对照组有效率为53.33%,两组有效率比较差异无统计学意义( 字2=2.761,P=0.097),见表2。
2.3 两组不良反应发生情况比较 两组均未出现严重不良反应,均有1例患者出现瘢痕形成。治疗组有3例患者在照光期间出现局部疼痛,4例患者出现局部皮肤疼痛、糜烂。对照组有2例患者出现局部较明显的疼痛,3例出现局部皮肤糜烂、渗液。两组不良反应发生率比较,差异无统计学意义( 字2=0.224,P=0.636)。
2.4 两组复况比较 治疗组有3例出现复发,复发率为4.62%,对照组复发20例,复发率为32.26%,治疗组复发率明显低于对照组,比较差异有统计学意义( 字2=16.35,P
3 讨论
尖锐湿疣是由人类瘤病毒(HPV)感染引起的性传播疾病,近年来随着社会的发展,其发病率也逐渐上升,有统计表明在性生活活跃者中发病率为75%~80%[5]。治疗尖锐湿疣的传统方法有激光、冷冻、外用药物等,但是上述方法具有创伤性,易出现局部的不良反应如溃疡形成、感染、瘢痕形成等,对机体免疫功能低下、特殊部位皮损暴露不充分的患者疗效较差,更加重要的是,传统方法只针对显性疣体,而对HPV的亚临床感染或潜伏感染毫无办法,且传统方法治疗尖锐湿疣的范围多为疣体周围2~5 mm,但有研究表明疣体周围1 cm也存在HPV[6],这是传统方法治疗尖锐湿疣具有极高复发率的最重要的原因之一[7-8],国内最高者可达65%[7-9]。因此,减少尖锐湿疣的复发是治疗中的一个重要问题。5-氨基酮戊酸光动力疗法则较好地解决了这个问题,但是因外用ALA穿透组织的深度仅
本研究采用5-氨基酮戊酸光动力疗法联合电灼治疗尖锐湿疣,有效率达95.38%,复发率为4.62%,其有效率与复发率均与国内报道的相近[13-15]。5-氨基酮戊酸光动力疗法联合电灼治疗尖锐湿疣治疗效果及复发率均优于单独应用多功能电离子电灼,比较差异有统计学意义(P
总之,在尖锐湿疣的临床诊治过程中,不仅要根据皮损部位、大小选择合适的方法,而且要考虑该方法的治愈率、复发率、不良反应率及治疗费用等,但是,5-氨基酮戊酸光动力疗法联合电灼治疗尖锐湿疣有着较高的治愈率和较低的复发率,对于减轻患者的心理负担有着明显的优势,因此,此法值得临床推广应用。
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1.订立合同的双方或多方在网络上运作,可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中,其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。
2.表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。
3.电子合同的生效地点为收件人的主营业地;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。
4.电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存,是无形物,改动、伪造不易留痕迹,其作为证据具有一定的局限性。
一、电子合同的效力问题
(一)电子合同具有书面形式的法律效力
随着电子合同的发展,不少国家已经意识到运用法律确定电子合同效力的必要性。联合国国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》。该法指出:因为数码信息具有以后被引用的可能性,足以担当书面文件的任务,不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。
我国合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。该法第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。
(二)电子签名的效力与电子合同的成立
合同法第三十二条规定:“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本,此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式,这就是电子签名。
随着电子签名确认技术问题的解决,需要从法律上给予其认可,确认其效力。目前,国际上已普遍建立电子商务认证中心,对电子文书的真实性进行证明和鉴定。《电子商业示范法》第七条已经对签名这一定义进行了拓宽,电子签名也包括在内。
我国刑法第二百八十条已规定了有关伪造、变造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体印章的犯罪。如果在司法解释中将公文和印章的概念加以扩大,扩展到电子签名,利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。
二、电子合同效力的认定
(一)电子证据与电子合同
传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证,被储存于计算机设备中的电子文件所代替后,这些电子文件就成为电子证据。因此,电子证据也被称为计算机证据。《电子商业示范法》第九条规定,任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
当然,电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据,但我国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因其属于计算机储
存的能证明事实的数据和资料,对照民诉法第六十三条的规定,可将其归入“视听资料”类。合同法也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式。因此,电子证据可以作为证据被采纳,只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。
(二)电子合同证据效力的认定
我国民诉法第六十九条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”可见,视听资料不能单独、直接地证明待证事实,属间接证据的范畴。由于电子证据容易被伪造、篡改,加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错,故也应将电子证据归入间接证据。
按照证据理论,只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实,而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。因此,审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点:1.审查电子证据的来源。包括形成的时间、地点、制作过程等。2.审查电子证据的收集是否合法。3.审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为证据。4.审查电子证据的内容是否真实,是否伪造、篡改的等。5.结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致,共同指向同一事实,就可以认定其效力,作为定案根据,反之则不能。
由于我国目前尚无要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度,造成了一旦发生争议,将无第三方可出具中立性的证据。对此,部分地方法规已有了相应规定。如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定:电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录;电子报文的存贮期最短不得少于5年;对进行电子数据交换的协议双方发生争议时,以该中心提供的信息为准。
三、认定效力需注意的问题
1.在实践中,双方均予认可的电子证据,其打印件应当作为证据认定。因为,当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定,而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证。
2.如当事人只提交打印稿,而原件已从电脑中永久删除的,除对方认可,该打印稿不可作为定案根据,因为根本无法判断是否就是原件。这时,不能以对方举不出反证而确认该证据有效。
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式,新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式,新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义,因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题,由此入手,采用"功能等同"的方法,对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决,从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词:电子合同 电子数据讯息 法律效力
一、导言
今天,我们所身处的这个时代,是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中,覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下,采用现代信息技术手段,以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式,因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要,发展迅猛。这一新型的贸易方式,是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革,正日益成为世界经济新的增长点,为各国所重视,成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式,就是电子交易(也即人们所称的电子商务,亦有称为电子商业的)[1]。
在电子交易的过程中,参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的,也即是,在这过程中,以电子数据讯息代替了传统的书面文件,实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式:电子合同。
电子合同,是指以电子数据交换(Electronic Data Interchange 缩写为EDI)、电子邮件(E-mail)等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式,通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中,合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息,该讯息首先通过一方计算机键入内存,然后自动转发,经过通讯网络或计算机互联网,到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息,无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读,除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知,电子合同这一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其载体,即电子数据讯息的采用。
因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同,这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题,也就无法确定电子合同的法律效力,这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用,各种电子交易活动才能广泛展开。所以,电子数据讯息的法律效力问题,可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语,简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念,不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ,即数据电文。规定:
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、和传真;[3]
"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了Electronic Record(电子记录),指信息系统所产生的数码形式的记录,而该记录--(a)能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统;并且(b)能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息,指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文",译自Data Massege ,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》:电子数据交换(EDI)是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式,作为一种新的电子化贸易工具,又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》:Data Massege ,数据电讯,是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外,对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文,有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞,特别是"电文"二字的使用,明显带有电报文书的痕迹,没有完全摆脱书面形式要求的影响,因而主张应译为"数据电讯",认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10];也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述,我们可以看出其中有一个层次问题,即:电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的,它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲,电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说,电子交易的最大特点,就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件,实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的,但它们通常总是产生一份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说,它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此,电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术,并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息,是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流,这应是排除了电报、电传、传真的。据此,对本文论述的电子数据讯息这一概念,从法律意义上可表述为:在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中,所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题,主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式,能否取得与书面文件同等效力的问题,也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式,是合同内容的载体。在传统法中,记载、传递具有法律意义的文件的形式,与当事人之间权利义务的享有与履行,有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式,是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中,甚至将书面形式的有无,当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载,作为重要的法律行为的形式要求,主要原因在于书面形式具有长久保存的优点,而且,如果加上手书签名的认证,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭证据要求,可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质,及帮助各方意识到订立合同的后果等,从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中,文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字,其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比,电子数据讯息具有如下特征:
(1)它实质上是一组电子信息,其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质,而不是传统的纸张;
(2)它的表现形式不是有形的纸张文字,而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息,利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢?《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况,向各国立法者提供一套国际公认的规则,以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同(functional-equivalent)"的方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可。据此,《电子商业示范法》在第6条中规定:"如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准,以"可以调取以备日后查用"为界,这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求,是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
就电子数据讯息本身来看,不能将其视为等同于书面文件,因为两者具有不同的性质,这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体,电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能,即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用,如:提供文件供大家可以阅读;可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本;文件在长时间内可以保持不变;可通过签字核证数据等,电子数据讯息在作为电子合同载体时,在必要的技术保障下,同样能够起到这些作用,并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此,电子数据讯息在电子交易中,作为交易各方当事人的真实意思表示,应当具有与书面文件同等的法律效力,不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定:"书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定,我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴,赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢?不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的,两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法,把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后,"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决,这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况:"尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定,但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上,对于书面文件的要求是有多种层次的,"书面形式"只是其中的最低层次,另外还有与书面紧密联系的手书签名,以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式,并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名,以及书面原件等规范合并在一起,才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式,即不附加签名或原件要求的,充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力,不应混同于更为严格的一些要求,如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中,人们对合同载体的书面形式要求,常常是与其他条件相结合的,比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
在传统的书面合同中,合同当事人的签名或盖章可以证明其身份,并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以,签章是合同生效的必要条件,它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的,在以电子数据讯息作为合同载体的情况下,由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此,技术专家们设计了一种称为"电子签名(Electronic Signature)"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥,他可以在电子交易中,利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密,形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值,附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改,但他并不知道发送方的私人密钥,那么在文件发生改变时,电子签名的值也将随之而发生改变,不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此,电子签名能够客观地辨别签署者的身份,并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联,而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同,所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力,等同于经签署的文书。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题,采用同样的"功能等同"法,"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面,它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质,它必须通过一定的方式,如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来,才能为人们所感知,但此时人们所看到的,应是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用电子签名的技术后,电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动,这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,从此种意义上说,经签署的电子数据讯息,符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认
综上,我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示,具有与书面文件同等的法律效力,不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息,在具备必要的技术保障下,符合传统法律中书面签名与书面原件的要求,起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中,电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性,不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同,不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性,只要其符合法律的其他一些规定,如不欺诈等,就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及,电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认,对于规范电子交易,保持其高效性,维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束,在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍,但在当前的技术条件下,只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定,相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。
[1] 本文之所以采用"电子交易"的说法,是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述,而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中,但这些并非本文所要论述的对象,因此采用"电子交易",籍以排除这些。
[2] 周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5] 香港《电子交易条例》第1部2释义
[6] 韩国《电子商业基本法》第1条 定义1
[7] 《中华人民共和国合同法》第11条
[8] 江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11] 郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页
[12] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标2
[13] 梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14] 蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标3
参考资料
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关键字:电子商务法律;电子合同;法律效力;
电子商务这一新型的商业模式,对全球经济已经开始产生重大影响,为了使电子商务更好的发展,并且在全球经济发展中发挥更加显著的作用,我们迫切地需要通过制定相关法律来对其加以规范。因此,总结电子商务遇到的法律问题,研究电子商务法律的含义,并在此基础上,根据电子商务发展遇到的法律问题制定出对策,就显得尤为重要了。
一、电子商务法律
电子商务法律规范,简称电子商法,是指调整因以电子交易和电子服务为核心的电子商务活动所发生的各种社会关系的法律规范的总称。电子商务活动中所发生的各种社会关系主要表现为一般商业活动所普遍存在的共有的社会关系和电子商务所特有的社会关系两个方面。与之相对应,电于商法也将主要由两个部分, 即一般商法和特殊商法所组成。电子商务虽是在计算机网络环境中的商务活动,但从其本质上讲,并没有改变商务活动的基本属性,仍然属于商务活动的范畴,依然适用我国现有法律体系中关于-般商务活动的法律规范,适用我国现有商法的规范。
二 电子合同及其法律效力问题
(一)电子合同
电子合同,是指以电子数据交换、电子邮件等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据信息的形式,通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。在电子合同中,合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据信息,该信息首先通过一方计算机键入内存,然后自动转发,经过通讯网络或计算机互联网,到达对方计算机内存中。
电子合同的意义和作用较传统合同而言,虽然没有发生改变,但其形式却发生了极大的变化:(1)订立合同的双方或多方大多是互不见面的。所有的买方和卖方都在虚拟市场上运作的,其信用是依靠密码的辨认或认证机构的认证。(2)传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易,并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式,表现为直接通过网络订购、付款,例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票,电子发票目前还只是理论上的设想。(3)表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名所代替。(4)传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。
电子商务合同形式的变化,对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一种新的贸易形式,与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。对于法律法规来说,我们面对的一个很重要的课题,怎样修改并发展现存合同法,以适应新的贸易形式。
(二)电子合同法律效力问题
电子合同涉及的法律问题主要是电子合同的生效要件和电子合同签名的法律效力。所以,我们应重点从这两方面着手,消除电子合同遇到的法律障碍,从而更好的发挥电子合同的作用,促进电子商务的发展。
作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件:
(1)订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力,有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑,认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是,这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥非但保护无过错方当事人的初衷不会实现,反而会损害双方当事人的利益,而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此 ,一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。
(2)电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件,二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步,当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺做出意思表示。在网络发达的今日,计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行"意思表示",而当事人则完全不介入意思表示的过程,此为"电子人",电子人独立代表个人的意思表示或接受意思表示 ,其所代表的个人应该承担相应的法律责任。
(3)合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段,并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络做出承诺,一般都是针对网络上发出的要约而做出的。承诺人既可以电子邮件的形式,也可以点击的方式做出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判,而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式做出承诺,则仍然属于一般合同订立中的承诺。而不是在订立电子合同中所做出的承诺。
电子合同的数字签名的法律效力:
我国《合同法》第三十二条规定:"自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本,此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式,这就是数字签名。数字签名是指以电子形式存在,依附于电子文件并与其逻辑相关,可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着数字签名确认技术问题的解决,需要从法律上给予其认可,确认其效力。目前,国际上已普遍建立电子商务认证中心(CA),对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004 年8月 28日,通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过,标志着我国首部"真正意义上的信息化法常"正式诞生。随着电子签名法的出台和实施,电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。
电子合同在我国仍处于初始阶段,无论是在立法与监管实践上仍处于探索之中。我国应加快电子商务方面的立法,学习和借鉴国际组织和一些发达国家在电子合同立法中的经验和做法,对我国现行法律进行及时地修改和补充。时机成熟时,单独制定和颁布《电子证据规则》、《电子合同认证规则》或统一的《电子合同法》或《电子商务法》,以弥补当前的法律空白。解决一直以来我国在电子商务方面立法滞后问题,为电子商务的发展扫清国内法律的障碍。完善电子合同国内立法是我国发展电子商务首先必做的一件事,这才足以确保电子商务的安全、信用,从而有利地促进其发展。
参考文献:
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