工程变更法律依据范文第1篇

    这种由执行机构决定的执行当事人变更的规定，也有背于我国在立法和司法实践中所采用的“审执分立”的原则。将变更的决定权赋予执行机构，也就意味审判庭不具有裁定变更执行义务主体的权力。虽然变更发生在执行程序中，但确认当事人之间的权利义务关系是审判的职责，而不是执行的职责。民事诉讼法及相关司法解释对变更执行义务主体更多地是从保障申请执行人债权的角度出发，剥夺了被变更执行主体对债务的抗辩权。从证据的全面性看，仅使用申请人提供和法院调查的证据，不审查被变更的对象是否有相反的证据，又不进行公开质证和举证，剥夺了被变更对象的诉讼权利。

    对于当事人变更的决定机构，其法律变更权应归属于执行依据制作机关。因为变更权属于法律文书的制作机关，符合我国法律的规定。而且在通常情况下，法律文书的制作机关对案件的情况比较熟悉，其对案件的双方当事人的实体权利有清楚的了解，在其制定法律文书期间对双方当事人的实体权利和义务作出了较为明确的调查，充分的听取了双方当事人辩论意见，有利于在执行当事人的变更中保护双方当事人的权益；也有利于减轻人民法院的工作压力，避免了诉累；更有利于维护仲裁等其他机构在处理社会纠纷的权威性。

    人民法院据以执行的法律文书可以分为三大类。一是人民法院制作的已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，民事制裁决定书、支付令，行政判决、裁定、（赔偿）调解书，具有财产执行内容的刑事判决、裁定书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。二是依法可以申请人民法院执行的已经发生法律效力的我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；行政机关制作的行政处罚决定和行政处理决定书；公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债务、物品的债权文书。三是经中级人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决和执行令。第一类执行依据是人民法院制作的，执行中发生需要变更被执行主体的情形，人民法院有权直接裁定变更。第二类执行依据是仲裁机构或公证机关制作的，人民法院对其具有司法监督权，但不能越俎代庖。在执行中发现变更情形，人民法院应当裁定中止执行，根据最高人民法院法（经）复（1990）17号批复及法行（2000）16号答复的精神，是否变更、如何变更，应由仲裁机构等决定7.如在申请执行人以仲裁裁决申请法院执行时，发现被执行人已撤销的，法院应不予受理，并告之申请执行人可向原仲裁机构申请变更义务承担人，待变更后再向人民法院申请执行；如在执行过程中发现被执行人已撤销的，应当裁定中止执行，并告之申请人向原仲裁机构申请变更义务承担人，如果仲裁机构依法变更了义务承担人，申请人可向人民法院申请恢复执行，仲裁机构拒不变更的，可裁定不予执行。第三类执行依据是外国法院或仲裁机构制作的，执行中发生需要变更被执行主体的情形，变更事宜亦应由外国法院或仲裁机构决定。但是，要补充指出，由于历史或现实的可能会出现仲裁、公证机关的撤销调整，使法律文书的制作机关不存在或发生重大变更。根据我国现行法律，我认为如果出现仲裁、公正机关撤销、变更、合并的，原法律文书制作的机关不存在的，因仲裁机关、公正机关不存在上下级以及同级制约的关系，为了保护当事人合法权益，维护法律的尊严，应由当事人向人民法院提出申请，由人民法院组成合议庭对执行依据中的当事人变更作出裁定。

    人民法院裁定变更当事人，也存在一个管辖权划分的问题。我国法律只对执行管辖作出了划分，总结为各级人民法院负责执行本级人民法院作出的生效法律文书、上级人民法院指定执行的生效法律文书或外地人民法院委托执行的法律文书，以及因标的而确定的由本级人民法院执行的其它法律文书。参考我国各级人民法院有关执行管辖的划分，我认为，对于人民法裁定执行当事人的变更应为：负责执行的人民法院执行本院一审生效的案件，有权作出变更被执行主体的裁定。经上级人民法院二审终审的案件，执行中需要变更执行当事人的，原则上应当报请上级法院作出裁定。对二审维持原判、裁定准予撤诉及按自动撤诉处理的案件，因为执行标的仍然是一审法律文书所确定的内容，执行中需要变更执行当事人的，可以报经上级法院同意，由负责执行的一审人民法院直接作出裁定。对于外地人民法院委托执行的案件，执行中遇有需要变更执行当事人的，应当将有关情况及时函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。管辖权的划分有利于保护双方当事人合法权益，避免当事人以及人民法院因当事人变更而陷入没有必要的诉讼当中，同时也有利于协调各级人民法院之间的关系。

    人民法院裁定变更执行当事人，还有一个内部职能分工问题。根据最高法院的要求，从目前的执行实践出发，将执行权划分为执行裁判权和实施权，由执行裁判庭、执行实施庭分别实施，比较妥当。这种划分的优点在于：其一，执行权具有司法权和行政权双重属性，是执行机构裁判权和执行权的分离依据。分离后，互相监督的目的基本达到，符合公正原则。其二，符合我国目前解决执行问题的实际，或者说符合效率和效益原则。目前，执行权运行中必须考虑简约程序和节约司法资源，从这个角度讲，由执行裁判庭、执行实施庭分别行使这两种权力的做法符合效益原则。而且，在同一层面上进行权力的划分，便于权力之间的协调，效率和效益同时可以兼顾。当然，在执行机构内部将执行权分为执行实施权和执行裁判权，即采用“两权分立”的执行权运行机制可能会造成相互掣肘，降低执行效率。但我认为，在执行机构内部将执行权进行划分对效率可能会有一定影响，但这种分权能够形成对权力的有效制约和监督，减少或杜绝权力的滥用，保证执行权公正的行使。从这个意义上讲，分权对效率的影响可以看作是确保公正所必须付出的代价。这种执行权的分立是在执行机构的内部进行，有效的处理，不仅不会影响效率，反而会提高效率。当前有很多法院采取，在执行机构中内设相对固定的合议庭来裁决执行当事人变更，是比较符合我国国情的。不仅能减轻当事人的讼累，节省司法资源，强化法院执行机构的干预职能；而且可以防制当事人正当诉权被遏制的结果。可以避免由执行人员审查，有先入为主的思想。对于变更的执行当事人而言，在法院变更执行当事人之前，其可以向合议庭提供证据材料来证明自己是否应该成为执行当事人。另外，这种由执行机构中的专职合议庭来决定执行当事人变更的做法，也体现了“审执分立”的原则。不仅充分尊重当事人的处分权，而且有利于进一步完善人民法院审执分立、分工负责、互相配合、互相制约的工作机制。执行权的分离，较好的解决了以往执行权集中于一身的缺陷，从机制上为防止和解决执行的“暗箱操作”、效率低下、质量不高以及违法执行提供了可靠保证。

    以上论述根据不同的法律关系，从不同的角度对变更执行当事人的裁定机构，进行了理论探讨。根据我国现行法律法规和最高人民法院司法解释，笔者认为，当前人民法院在执行中应当对《执行规定》第83条作如下理解和适用：变更主体的事实发生在执行依据生效后的，可以由执行机构变更；变更主体的事实发生在执行依据生效前的，应当由原作出该法律文书的机构依法进行变更。

    二、执行当事人变更的程序与执行当事人的变更决定机构相比，我国法律对执行当事人变更的程序可以用几乎没有规定来形容。法律规定由执行机构来裁决，但对于这种实体权利义务关系的处理以何种程序作出，法律没有规定。如民事诉讼法第二百零八条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应按照法定程序进行审查。在最高人民法院的执行若干规定中也以“对案外人提出异议，执行法院应当按照民事诉讼法第二百零八条规定进行审查”一言蔽之，却未设立具有可操作性程序规范，形成了对当事人申辩权利的立法保障缺憾，致使长期以来，执行当事人的变更因无程序、无规范、无依据而处于随意、无序之中。从传统审查方式的演进过程看，最早是书面审查定输赢，执行法官与当事人不见面，而依据一定证据作出裁决。当事人意见很大，认为有话还没说、有理还没讲，也不知为什么就成了被执行人，“暗箱操作”的弊病十分明显。后来，过渡到执行法官会见异议人，直接听取申诉理由。这种“见一面”虽优于原来的“不见面”，但对方当事人仍对突如其来的变更有意见，认为执行法官只听一面之词，剥夺了自己申辩的权利，怀疑法官在办人情案，仍然没有完全杜绝“暗箱操作”的弊病。对此，执行法官又加以改进，分别与双方当事人见面，直接听取双方的意见，力争“兼听则明”。这样的做法虽比“见一面”又进了一步，但当事人还是认为法院审查执行案件不公开，“背对背”的做法没有透明度，也可能存在着办案法官“独导独演”、先入为主或故意偏袒一方当事人的弊病，缺乏必要的监督机制。许多当事人，认为不明不白被驳回或被变更，强烈要求法院开庭，但开庭依据不足，处于进退两难的局面。目前各地方法院纷纷制定了《执行听证实施办法》，对执行听证的原则、执行听证适用范围、听证组织、听征程序等进行了规定。但是，各地方法院制定的听证实施办法无论在内容上还是形式上都存在着诸多不同，形成了诸侯割局的混乱局面。

    对于当事人的变更是否应听证，对此有人依然认为没有必要进行，只要进行书面审查就可以作出裁定，听证就等同于重新开始一个新的诉讼过程。对于这种观点，笔者认为，不开庭审理或听证会增加双方当事人对法院裁定的不信任度，使双方当事人在执行程序中处分各自的实体权利处于一种程序地位上的不平等，不能保护新变更当事人合法权益，剥夺了其辩护的权利，也使法律的尊严有所降低。因此，在执行程序中变更执行当事人，应当进行听证。只有听证，让当事人充分的行使抗辩权利，给新的被执行人充分说理的机会，才能确保证据的真实、客观、合法、有效。在进入执行程序后，作出实体权利裁决的案件涉及的法律关系较为复杂，种类较多，大多数是裁判文书生效进入执行程序后新发现的事实或证据，这些证据未经一审、二审的开庭质证，证据来源主要是当事人提供的证据或执行员依法调查的证据。审查这些证据，只有通过听证，对证据进行质证认证，才能保证做到证据确凿，使作出的裁决公正。如果执行机构做出实体权利的裁决，不听证，当事人会认为法院“暗箱操作”。听证增加了执行工作的透明度，有利于法院执行人员秉公执法、依法办案，保证案件质量，维护司法公正。听证应参照民事诉论法有关开庭审理的有关规定，按照听证前的准备、听证调查、法庭辩论，评议裁决四个阶段进行。

    在执行程序中当事人变更程序的发生，应由申请执行人提出申请或申请执行人的法定继承人提出申请，并依法向人民院提供相关的证据材料。对于申请人不能提供证据但提出书面申请的，依照法律规定应由人民法院依职权进行调查。作为一个私权领域的问题，执行程序应采用当事人主义原则减少执行程序中法院的职权主义色彩，应在执行程序中实行当事人意思自治，保障当事人程序权利。这就要求法院的执行人员不应依职权提出当事人变更。也就是说，执行当事人变更的法定程序不能因执行人员的提出而启动。在民事执行中，“职权干预”这一概念应当慎用。哪些程序的进行应当依职权，哪些程序应当按照当事人的意思，必须要考虑实体权利的性质、权利实现的正当性和权利实现的效率。因此，执行机构对此仍应保持一定的消极性，尤其是在执行程序的启动方面。

    依据《民事诉讼法》第140条的规定，只有对不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的三种裁定，当事人可以上诉，其他裁定当事人不能上诉。所以，人民法院在执行程序中作出的裁定，当事人也不得上诉，对变更后的当事人也不例外。但没有上诉权，缺少一个审判环节，缺乏有效监督，就不能从根本上保障当事人的合法权利，而易使当事人误解，认为法院偏袒，产生抵触情绪，增加了当事人与法院之间的对立情绪，易引起矛盾激化，不利于社会稳定。笔者认为，变更被执行当事人的裁定与人民法院在执行过程中作出的有关强制执行措施的裁定及中止、终结执行的裁定是有区别的。因为变更执行当事人的裁定，解决的不仅仅是程序性的问题，而是一种实体权利和义务。建议应给予当事人向上级法院或执行机构内设专职合议庭申请复议一次的权力，但在复议期间不停止裁定的执行。其理由如下：第一、不赋予当事人的申请复议权不利于维护当事人的合法权益。在执行程序中，变更被执行人的裁定一经作出，新的被执行人就必须按照原法律文书履行义务，裁定直接处理了被执行人的实体权利。根据民事责任的一般原则，公民、法人认为其合法权益受到侵害时，有权请求司法保护。如果裁定不赋予新的被执行人申请复议权，那么在其认为合法权益受到侵害时就无法请求人民法院依法保护。裁定变更的新的被执行人一旦确定，就意味着其成为新诉讼当事人，也就应享有平等的诉讼权利。不赋予其申请复议权，就是剥夺了其诉讼权利。违背了“当事人平等诉讼权利原则”和“有权进行辩论原则”，被执行人的程序权利就受到了侵犯。对申请执行人来讲，如果其认为违法的变更被执行人，损害了自己的合法权益，也不能运用法律手段维护自己的权益。第二、不赋予当事人的申请复议权就难以保障裁定的准确性。因为一方面变更当事人裁定涉及面广，情况复杂，有的甚至没有法律规定。另一方面，我国现在执法环境还存在一定的不平衡性，地方保护主义比较严重。只有对执行中出现的问题，给予当事人申请复议权才能对其合法权利予以保护。第三、赋予当事人申请复议权，有利于对人民法院的执行工作实行有效的法律监督。对人民法院的裁判，除了检察机关的抗诉外，重要的是通过申请复议或上诉、申诉的形式进行。如果变更当事人的裁定不能上诉或申请复议，就意味变更当事人在程序上失去了有效的法律监督，可能就会导致执行人员失去应有的责任感。对变更当事人赋予申请复议权既有利于对人民法院的执行工作进行有效的法律监督，又有利于加强执行人员的责任心。为了保障申请执行人的利益，防止被执行人利用申请复议期间，进行非法行为以对抗执行工作，因此在复议期间，不停止执行。

工程变更法律依据范文第2篇

一、变更罪名与独立审判

关于变更罪名的争论中，有人认为，人民法院直接变更指控罪名作出有罪判决，有越俎代庖之嫌。理由为：1、根据刑事诉讼法的规定，人民法院在刑事诉讼中只享有审判权，而无权。刑事诉讼审判程序的启动，必须依赖于控方的。对被控被告人所犯的此罪未予认定，却将无人指控的彼罪加诸被告人，这一做法显然违反了刑事诉讼的基本程序；2、人民法院对控方的罪名认为不当时，如果直接改判彼罪，显然是代行了控方的职能，集检控权和审判权于一身，有悖于刑事诉讼法确立的侦查、检察、审判机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则。笔者认为，法院变更罪名直接作出有罪判决并非越俎代庖，而是独立审判的体现。在我国，按照宪法规定，人民检察院、人民法院的法律地位是平等的，人民检察院依法独立行使检察权，人民法院依法独立行使审判权。在刑事诉讼中，法院无权要求人民检察院对某案必须或必须追加被告人，不能对人民检察院的案件“予以驳回”。同样，检察院也无权要求法院对“无罪”案件做“有罪”判决，对“此罪”作“彼罪”判决，这都是人民检察院、人民法院依法独立行使司法权的基本内容。如果法院只能按照人民检察院指控的罪名作出判决的话，人民法院岂不成了人民检察院的办事机构，成了刑事诉讼中的“量刑工具”，这样显然是有悖于依法独立审判的宪法原则的。同时，刑事诉讼从立案、侦查、到审判，是一个流水式的渐进过程，在此过程中，侦查机关在侦查意见书中对案件性质确定罪名，检察机关在书中对案件性质同样要确定罪名，而法院在判决时，则要对被告人的犯罪行为确定罪名，这是司法机关对案件性质不断深化认识的过程。既然侦查、检察机关能对案件性质确定罪名，人民法院作为诉讼的最终定案机关，更有权对案件性质做最后定性。这也是我国公、检、法各负其责，互相配合，互相制约的宪法立法精神的体现。所以，法院对罪名与审理认定的罪名不一致的，有权直接变更罪名作出有罪判决。

二、变更罪名与侵犯被告人辩护权

有人认为，刑事诉讼法规定，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。人民法院直接变更指控罪名作出有罪判决，严重侵犯了被告人的辩护权。持这种意见的理由有二：1、被告人在法庭上的辩解和辩护人的辩护，是围绕控方指控的罪名和犯罪事实，针对控方向法庭提供的证据展开的，其对人民法院变更罪名没有思想准备，不能就此项新罪名为自己做充分辩护；2、人民法院认定被告人的行为是否构成犯罪，构成何罪都是在庭审结束后判决时才作出结论，此时被告人已没有针对人民法院变更后的新罪名为自己辩护的时间和机会了。在被告人对新罪名未行使辩护权的情况下，人民法院就判决被告人的行为触犯了该罪名，这与现代法治精神完全背道而驰。对于这种观点，笔者亦持不同意见。众所周知，法院审判的对象主要是检察院指控的“犯罪事实”，而非检察院认定的“罪名”。就刑诉法证据意义上而言，犯罪事实是客观存在的，它所指证的是犯罪行为本身，即某种行为的实施已触犯了刑律，构成了犯罪，至于构成何种犯罪，犯罪事实都是指控的对象，不会因为某种犯罪情形而改变。同样道理，被告人与其辩护人在法庭上行使辩护权的重点是针对指控的“犯罪事实”进行的，而非对所控“罪名”进行辩护。人民法院经过法庭调查和法庭辩论及被告人最后陈述后，根据查证属实的事实和证据，依照有关法律规定作出被告人有罪还是无罪判决是完全正确的。法院的判决中，对某个事实、某个情节未认定，或者未按指控的罪名定性，或者对辩护人提出有利于被告人的量刑情节等辩护理由成立予以采纳或予以舍弃，都是极其正常的，根本谈不上剥夺被告人及其辩护人的辩护权。这是法院依照证据事实和法律规定所行使的职能。因此，法院依据查证属实的事实和证据变更指控罪名，作出有罪判决的做法并没有侵犯被告人的辩护权。

工程变更法律依据范文第3篇

关键词：黑白合同；立法初衷；法律适用；效力认定

“黑白合同”现象普遍存在于建设工程领域，“白合同”内容完备合法，足以应付建设行政主管部门的检查，仅作备案。而“黑合同”则常常以补充协议为表现形式，其本质为当事人双方实际履行的合同。“黑合同”出现的原因多种多样，有的是发包方为避免投标人围标、陪标、抬标、串标而设定，有的是发包人利用自己的优势地位，“逼迫”施工单位签订“不平等”条款而设定，表现为合同总价远低于“白合同”、垫资施工、指定分包商等①，还有的是招投标双方为规避法律而合意订立。如何根据相关法律规定对这两种合同的法律效力问题做出认定，一直是民事审判实践中棘手而又紧迫的现实问题。

一、对相关法条的理解

认定建设施工“黑白合同”效力涉及的法条众多，因此有必要在此做一个简单梳理，对其立法初衷做一个解读进而推导出其适用条件，以防止出现对于法条的滥用以及适用过程中出现顾此失彼的情形。

1.始终坚持将合同法关于合同法律效力的基本规定作为参照标准

要讨论合同效力，首先必然先要对《合同法》中有关效力问题的法条做一个简单回顾。合同法第一章概括性规定：合同当事人一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人订立、履行合同不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第四十四条规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。对于合同法的以上规定，我们应当将其始终贯穿于对建设施工“黑白合同”的效力认定中。

2.情势变更不同于“黑合同”

大多数建设施工合同订立之前依法都得经过一个招投标的过程，司法实践中常用引用《招标投标法》第四十六条的规定来判定合同效力，其内容为“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。对于此法条的理解，不能机械地认为那些背离备案合同实质性内容的合同全然无效，这一法条在法理上属于管理性的强制规定，其相对于效力性的强制规定。前者被违反以后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若违反后者，则在效力后果上以私法的方式予以制裁，即私法上的法律效果会受到一定消极影响。一句话即违反效力性的强制规定，合同无效；违反管理性的强制规定，合同不一定无效。②所以这一法条有其严格适用前提：其一是法律要求必须要进行招投标程序的项目；其二招投标程序合法有效；其三、当事人双方严格按照招标文件和中标人的投标文件订立了书面合同并进行了备案；其四实施过程中客观情势未发生变化，备案合同可以顺利履行。在此前提下，我们才可以认定再订立的与之背离的“黑合同”无效。然而，若是在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，合同双方经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。从诉讼程序上来说，主张变更的一方只需证明合同情势变更的情形成立即可进而肯定所谓“黑合同”的效力。③这便是合同法中的情势变更制度，其强调情势变更是合同当事人不可预见的，以及发生情势变更后若继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，同时还要注意情势变更不能将商业风险包括在内，因为对于商业风险，合同当事人要么自愿承受，要么通过其他安排来防范风险，但不能因为存在此种风险便要解除合同，否则合同无法严守，也让对方当事人承担了不利后果。④

3.正确理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也值得我们探讨。该司法解释的第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。这条规定是在建设施工合同效力认定中最直接的认定依据。该司法解释的第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。不过，这条规定不能作为认定合同是否有效的绝对依据，因为：首先，按照合同法原理，备案只是一种为便于行政管理而设计的手段，备案制度并不等同于合同法四十四条所说的应办理批准、登记等手续才能生效的那种情况，因此是否备案并不直接影响合同的真正效力；其次，本条文仅仅只是对于结算工程价款这一合同条款效力进行了局部认定，不足以否定整个“黑合同”的效力；最后，这个条文的初衷是为保护处于弱势地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的让利、垫资等妥协后，最终可以依据法律监督下公平订立的原“白合同”取得其应等的利益而设立的。此外，我们要对二十一条所肯定的“备案合同”有一个准确理解，在2007年12月西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司一案中，最高院对二十一条做了如下解释：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。即备案合同内容上一定是严格与招标文件和中标的投标文件完全一致，而不应当仅是形式上在城市建设档案馆或城乡建设委员会等相关行政部门进行了存档。

二、常见“黑白合同”种类及其效力认定

1.第一类情形

对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违反法律、行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，或者根据施工合同司法解释中的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效”出发，两个合同都应认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任。

2.第二类情形

依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位在合法有效的招投标程序后与施工单位按照招标文件和中标的投标文件订立了书面合同，并且进行了备案，但在施工前或施工过程中双方又签订了更改备案合同实质性内容的补充协议（即“黑合同”）作为履行合同。而在此种情形下又分为两种不同的情况：

（1）招标方为规避法律，私下以强势地位迫使弱势的中标施工单位签订不公平的补充条款，内容包括强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款、压缩工期并附加严厉的工期违约惩罚等，从而达到其获取暴利的目的。典型案例有2005年咸宁公司诉枣阳市北城信用社案：98年12月，咸宁市建筑工程总公司（下称“咸宁公司”）通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16%，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。99年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提讼。⑤本案是可以适用《招标投标法》第四十六条规定的典型案例，其完全符合笔者在上文中提到的使用前提，因而在本案中“黑合同”无效，中标备案合同基于双方合意且经法定程序订立合法有效。

（2）由于施工合同履行周期长、不确定性因素多以及不可抗力、情势变更等因素导致的为使合同能够继续履行下去而对合同做了实质性内容改变，然而在双方已经按照变更后的合同实际履行后，当事人却又反悔，诉求用对自己有利的白合同得到差价补偿。在此种情况下若法院查明确有导致合同无法继续履行的事由发生，且订立所谓“黑合同”过程符合合同法规定，确为双方真实意思表示，且无合同法第四十二条规定的无效情节的即可认定为有效。然而判断是否为双方真实意思表示时，一方面不能仅以行为人表示于外部的意思为根据，而不考虑行为人的内心意思。例如，行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意完全不符。如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，也会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。另一方面也不能仅以行为人的内心意思为依据，而不考虑行为人的外部表示。因为行为人的内心意思往往是局外人无从考察的，如果行为人随时以意思表示不真实为理由主张合同无效，就会使合同的效力随时受到影响，使对方当事人的利益受到损害。所以，在合同成立后，任何当事人都不得借口自己考虑不周、估计不足、不了解市场行情、业务能力差等原因而否定合同效力。尤其应当看到，行为人因其外部的表现行为，产生了一种客观状态，相对人对表示行为形成了合理信赖，对这种信赖在法律上予以保护，才有利于维护交易的安全和秩序。⑥具体到建设施工合同，应当着重综合考虑以下两个方面的因素：一是用合同约定的工程价款减去工程成本，看其利润是否与当时当地同行业的平均利润相当。如果某一合同的利润越接近于平均利润，则越有可能是当事人的真实意思表示。二是实际履行情况。当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，应当认定为当事人的真实意思表示。⑦

（3）对于招投标法未明确规定必须招投标的工程，当事人双方合意订立了建设施工合同，之后又根据地方性规定通过招投标程序签订了用于备案但与原合同有实质性差异的中标合同。笔者认为在此种情况下，“黑合同”的订立并没有违反任何强制性法律规范，只要其订立过程秉着诚信公平互利原则进行了真实意思表达，且没有危害到社会公共利益或第三人利益，那么其就是有效的，相比较此种情形下的“白合同”则并非当事人真实意思的表达且没有实际履行，故应认定为无效合同。典型案例如：2004年3月，原告东风公司与被告唐朝公司签订《建筑装饰工程施工合同》。该合同约定，唐朝公司将唐朝大酒店装修工程发包给东风公司施工；承包方式为包工不包料；合同总价款暂定人民币1，000万元（其中人工费一揽子包干价187万元）；上述《建筑装饰工程施工合同》未经招投标管理部门备案。事后，双方另行签订一份《建筑装饰工程施工合同》，并于2004年4月9日经该区建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。该备案合同约定：承包方式为包工包料；合同价款3，900，380元。2004年4月19日，东风公司进场开始施工。2004年6月16日，东风公司向唐朝公司出具报告称，目前工程已完成80%，并要求“根据合同约定，我方整体施工进度已完成80%，甲方（唐朝公司）应支付工程合同价的15%，即为28万元”。8月28日，唐朝大酒店开张试营业。9月3日，东风公司向唐朝公司发出敦促函指出“本工程我方为包工不包料、施工材料全部由贵方自行采购”。迄今，唐朝公司向东风公司累计支付工程款187万元。之后，东风公司提讼，请求判令唐朝公司支付东风公司合同工程欠款20，303，807元。⑧根据本案中双方当事人实际履行情况，施工范围与双方当事人于04年3月所签订的第一份合同相一致，并未按照备案合同施工，且唐朝公司支付款项的方式也与第一份合同相符，所以双方当事人在实际履约中系按第一份合同履行，据此在此案中应认定所谓“黑合同”有效而“白合同”无效。

三、结论

从以上分析来看，由于“黑白合同”存在不同情形，其法律效力不应一概而论，而是应当本着具体案件具体分析的原则认真剖析案件的每一个细节，将其归入不同情形中，再根据这一情形的统一标准判断应当适用哪部法律哪一法律条文，如此可最终达到稳定建筑市场秩序，推动建筑行业良性发展的效果。

注释：

①王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，载《交通企业管理》2012年7月总第287期。

②参见崔建远著：《合同法》，法律出版社2010年版，第105-106页。

③任端军：“建设工程‘黑白合同’的法律效力研究”，载《财经政法资讯》2012年第3期。

④参见王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第331-333页。

⑤材料来源：，建设工程施工合同纠纷典型案例分解，2012年4月27日。

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第560页。

⑦王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”，载《交通企业管理》2012年7月总第287期。

⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的纠纷”，载《施工企业管理》2008年第11期。

参考文献：

[1] 崔建远.合同法（第五版）[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4] 胡冰.建设工程“黑白合同”法律效力问题探讨[J].山西建筑，2010（28）.

[5] 汪金敏.拨开黑白合同迷雾[J].施工企业管理，2011（1）.

[6] 王宝忠、王加宁、李成业. 建设工程施工“黑白合同”的法律效力分析[J].交通企业管理，2012（7）.

[7] 任端军.建设工程“黑白合同”的法律效力研究[J].财经政法资讯，2012（3）.

[8] 谢东. 建设工程施工合同中“黑白合同”效力认定及其处理[J].学习月刊，2009（22）.

[9] 张 卫、刘洪坤.建设工程“黑合同”效力认定探析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2008（5）.

工程变更法律依据范文第4篇

比如XX市XX重点工程项目，2007年10月经公开招投标施工方中标承建，2008年1月开工，2009年4月工程竣工验收合格并交付使用。在合同履行期间，建设方与施工方因建筑市场材料价格持续上涨以及变更工程量等问题，进行了多次协商，并于2008年9月针对以上问题，对原施工合同约定的价款进行调整，形成会议纪要一份。2010年1月，施工方提交了竣工结算文件。政府结算审核过程中否定了该会议纪要的部分内容，要求严格按原施工合同执行，最终建设方按政府结算审核的价款（12302万余元）支付了相应款项。2013年4月，施工方诉至当地法院，其中一项诉求：要求建设方按会议纪要内容结算（12836万余元，比审计结果多出534万元），支付相应款项。法院在审理过程中查明：1、建设方对此会议纪要的真实性无异议；2、双方的施工合同竣工结算条款仅对审计的时限做出了约定，并未提及以政府审计结论为准。相对此案的争议焦点有两点：一是建设方与施工方形成的会议纪要是否违反招标投标法的相关规定，是否有效？二是工程竣工结算以建设方自行认可的结算价款为准，还是以政府相关部门的结算审核为准？最终法院认定：建设方与施工方2008年9月形成的会议纪要本质上系补充协议，招标投标法第四十六条中规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，其规范重点在于合同的订立阶段，对于此后合同履行过程中确因必要而发生工程变更或者工程量增减等情况时，是否可以变更合同，并非绝对禁止。现双方在合同实际履行过程中根据市场变化等综合因素进行的合理调整，为双方的真实意思表示，故对施工方的主张予以认可；而以政府相关部门的审计报告对抗经发承包双方确认的会议纪要，缺乏法律依据，法院不予采信。最终，法院支持了施工方的诉请，按会议纪要内容结算价款。

关于财政审计的法律效力，预算法赋予了财政部门履行检查、监督本级政府基本支出预算执行的职能，但未有更详细的操作条款；而在《2013版建设工程施工合同示范文本》中根本未提及财政部门及其下属评审机构；2001年最高院针对发承包双方确认的工程决算价款与审计部门审计的决算价款不一致时如何适用法律问题的答复意见为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”即只有合同明确约定以审计结论作为结算依据才能将审计结论作为判决的依据。故结合以上案例及最高院的解释，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督，即使项目依法必须经国家审计机关审计，也不能认定国家审计机关的审计可以成为结算的当然依据，因司法体系对结算条款的约定有较为严苛的要求，故在工程合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定应当明确具体，否则约定形同虚设。

《2013版建设工程施工合同示范文本》约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”；住建部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定 ：“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程咨询企业出具的竣工结算文件审核意见，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可……国家没有规定的，可认为其约定期限为28日。”最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。所以，发包人未在约定的时间内审核完毕，可能要承担“逾期不答复即视为认可对方提交的竣工结算文件”的不利法律后果。

所以，为了避免以上两种情况发生，首先要完善合同条款，在招标文件和合同的相关条款中明确约定以财政评审的审核结论作为竣工结算的依据，并约定发包人的结算审核期限不包括财政评审的审核时间，而且需明确当发包人逾期完成结算审核时，不得视为发包人已认可承包人提交的竣工结算文件。

其次，要提倡全过程跟踪审计。现在结算审计多为事后审计，容易因对项目不了解而对争议事项理解错误和拉长审核时间；另外，项目实施过程中，经常出现有关工程价款的争议事项，多半被搁置，留待结算时一并解决，这就导致可能因争议不下而造成结算被无限期拖延，也影响了工作效率。实行全过程跟踪审计可避免这些问题，审计人员或者委托有相应资质的造价咨询企业对工程造价从项目决策开始到项目竣工结算进行全过程动态跟踪审计，也可以在项目实施过程中就积极及时的解决那些可能会影响到结算的争议事项，可大大提高审计的效率和准确性。

工程变更法律依据范文第5篇

【论文摘要】行政行为的性质实质性地影响到了行政案件审理的一系列过程，是行政审判不可回避的前提问题。行政审判实务中，对于工商变更登记的性质存在着激烈的争论和重大的分歧，主要有准法律行为性质的行政行为和行政许可行为两种观点。但是，这两种观点缺乏理论基础和法律依据，是不能成立的。工商变更登记行为应归属于行政确认行为，这一性质的确定对于行政审判具有直接而重大的指导意义。 【论文关键词】工商变更登记 准法律行为 行政许可 行政确认 行政行为的性质（种类、类型）是行政法学上进行理论思考、体系构建的有效工具。正如拉伦茨所言：“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补充思考形式是类型。”那么，行政行为的性质（种类、类型）对于行政审判有何意义呢？司法实务者为什么也揪住工商登记行为的性质不放呢？ 一、行政行为性质—不可回避的案件审理前提问题 （一）行政行为的性质决定行政案件案由。行政案件案由是行政诉讼案件的名称，反映案件所涉及的行政法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括。最高人民法院2011年1月14日的法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》规定，确定作为此类行政案件案由的基本方法是划分案件的类别，以行政管理范围为“类”，以具体行政行为种类或性质为“别”进行构造。案由的结构应具备行政管理范围和具体行政行为种类两个要素。据此，行政行为性质（种类）的界定就成为确定行政案件案由的重要前提和关键点，对于行政案件案由的准确确定起着决定性的作用。而行政案件案由的准确确定，能够帮助法官对纠纷作出正确的“定性”，有助于法律事实的客观化、类型化，也有利于把握行政法律关系的性质和当事人的争议焦点，便于组织诉讼活动。 （二）行政行为的性质决定人民法院的主管范围。行政诉讼受案范围即人民法院的主管范围是人民法院在立案和审理时首先要审查和解决的重要问题，也是自然人和法人成功提起行政诉讼必须具备的法定条件之一，而要对此作出合法、准确的判断，必须正确认定被诉行政行为的性质（种类）。因为，我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》对于受案范围的规定除了以概括的方式确立了其基本界限外，还以明确列举的方式对应当受理和不属于受案范围的行为作出了规定。而且，无论是对受案范围的肯定列举还是否定排除主要都是以行政行为的种类为基础的，即列举的是不同性质和种类的行为。如《行政诉讼法》第11条规定的行政处罚、行政强制措施等，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条第2款规定的行政指导等。由此，行政行为性质（种类）的准确界定就成为判断和认定被诉行为是否属于行政诉讼受案范围的重要前提。 （三）行政行为的性质决定法律的选择与适用。众所周知，我国的行政立法除了依据行政管理的具体事项制定相应的专门性法律、法规（如《消防法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《城市规划法》等）之外，还制定了基本性、综合性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》及正在起草的《行政强制法》等。因此，行政机关就某一具体事项作出行政行为时，除了依据专门性法律、法规外，还应遵循和符合前述的基本性、综合性法律的规定和要求，特别是在具体性的法律、法规对有关内容没有作出规定的情况下，行政机关更要依据基本性法律的规定作出行政行为。这也是人民法院审理行政案件时必须审查和裁断的基本问题。而人民法院欲对此问题作出准确的认定，首先必须准确确定被诉行政行为的性质。因为，只有在确定行政行为的性质之后才能确定应当依据和适用哪一个基本性法律，否则，人民法院的裁判在法律适用上定会出现错误。 综上，行政行为的性质（种类）已实实在在地影响到了行政案件审理的一系列过程（诸如司法审查的标准、强度及裁判方式的选择等），成为人民法院正确裁判行政案件必须先行解答的问题。 二、工商变更登记不属于准法律行为性质的行政行为 关于工商变更登记行为的性质，司法实务者新近的观点有两种：一种观点认为工商变更登记有别于行政许可，亦非行政确认，而属于准法律行为性质的行政行为。另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可，并认为已得到行政许可法的确认。对这两种观点，我们均不敢苟同。关于工商变更登记属于准法律行为性质的行政行为的论 述理论性较强，涉及行政行为的诸多理论问题，需要全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥。具体理由如下： 首先，准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果。“准法律行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念，意指公证、通知、受理等一类行为。然而，在当今的德国行政法学上，一般只有法律行为和事实行为之分，单独的准法律行为概念已不再存在。在法国行政法上，公证、通知、受理行为归属于事实行为的范畴，也不存在准法律行为的概念。在日本，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学者的观点，此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说，这种狭义说曾经是日本行政行为的通说。但如今，由东京大学田中二郎教授倡导，得到京都大学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说已成为日本之通说，也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致。如芝池义一教授认为，行政行为是“指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。”而且，日本最高法院的判例也持最狭义说观点。在我国台湾地区，行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种，狭义说是现今台湾地区行政行为的通说。狭义说对行政行为的界定是：行政行为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为。管欧先生也认为，行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为。[11] 综上，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为只是日本、台湾地区传统行政法学的见解，现在都已被新的学说所抛弃和取代。质言之，日本和台湾地区的主流学说和观点早已不再秉持准法律行政行为的概念，即不存在所谓的没有意思表示的行政行为。试图以这些国家和地区落后的和早已被淘汰的理论来分析和解决我国大陆当下行政法实践中的问题显然是把错了脉，开错了方。 其次，前述观点的理由之一是：“这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。”[12]这种认识并不准确。其一，“在行政主体作出行政行为时，必然存在一个旨在通过行政权的行使追求法律规定的制度功能实现，即产生行政法上法律效果的意志，该意志即构成行政行为中的意思表示。”[13]其二，即使是日本传统理论中的准法律行为的行政行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识、判断的表示。[14]有关论者在引用上述日本学者的观点时并没有全面的理解和把握。进一步说，工商行政机关对申请材料进行审查、核实与判断的过程就是发挥主观能动性及其主观意志的表达过程，即运用法律这一客观标准对申请材料是否符合法律所规定的种类、数量、形式及其它方面的要求作出认定的过程；工商行政机关对申请变更的事项在审核后予以记载、登记在专门的登记簿上的行为，即作出变更登记的行为本身就是工商行政机关的意思表示。这种意思表示与公安机关通过行政处罚决定书对违法人作出罚款处罚、规划部门通过颁发规划许可证对建设单位的工程建设申请作出许可的意思表示并无任何本质的差别，其区别也许只在于没有一个易于辨识的载体而已。那种所谓的“在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示”的论断是人为地割裂了核实、记载与意思表示的一致过程。 再次，前述观点的理由之二是：“这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。”[15]这一理由更是不能成立。其一，所谓的行政行为的效果基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示的命题是一个伪命题。因为，依据行政法原理，任何行政行为都是法律的一种实施，是法律目的和内容在相应领域或事项上的表达和表现，即行政行为是具体化的法律，是将法律的目的和效力作用于具体的事项和对象的桥梁和工具。因此，行政机关无论作出何种行政行为，都只是在表达法律的要求和目的，行政行为的效果当然也只能源于法律的规定，而不是基于行政机关自己的意思表示。其二，工商变更登记的法律效果是对某种法律事实和法律关系的确认和宣示，表现为证权性功能，目的是建立信赖关系和保障交易安全。这种法律效果正是工商行政机关作出变更登记行为所追求的，而不是前述观点持有者所说的与工商行政机关的意思表示没有关系。因为，“行政行为的法律效果是行政主体根据法律规范所作的意思表示所追求的，……。”[16]如此，作为行政行为具体类型之一的工商变更登记行为当然具有上述特点。 事实上，某种法律后果是行政 机关通过自己的意思表示所追求还是由法律直接规定，仅是学理上区分行政事实行为与行政行为的标准。[17]“工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。”[18]以此作为工商变更登记行为属于准法律行为的理据也是不能成立的。因为，“不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等。这类行政行为就是行政法上的行政事实行为。”[19]而行政事实行为在我国行政法理论上被归入非行政行为的范畴，即不属于行政行为。[20] 最后，如果把工商变更登记行为定性为准法律行为，那么在现行行政诉讼法及司法解释的框架下根本无法进行审理。因为现行行政诉讼法律规范是以具体行政行为为构造前提和规范对象的，而未将所谓的准法律行为纳入司法审查范围。[21]既然这样，作者如此煞费苦心地将变更登记行为界定为准行政行为又有何实际意义呢？对解决实际问题又有什么助益呢？也许有人说立法终将修正和完善，问题是作为法律适用机关的人民法院，在法律修订之前怎能明显违背法律的规定去进行裁判呢？这与我国法院的职责、地位和功能都是相背离的。 三、工商变更登记不属于行政许可行为 《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第12条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。据此，只有企业或者其他组织的设立、登记才属于《行政许可法》所规范的行政许可。具体地说，工商设立登记、注销登记的目的正是创设或消灭法律人格，赋予或剥夺企业和其他组织独立主体资格，即确立或消灭企业和组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，因而工商行政机关作出的设立登记和注销登记属于行政许可行为。反之，如果某项登记不是确立或消灭企业或者其他组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记载，则该项登记不属于行政许可。工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格。由此，工商变更登记不属于行政许可。这一结论可以从国务院法制办公室2011年1月2日作出的《行政许可法疑难问题解答（一）》中得到印证。该解答指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可。” 四、工商变更登记属于行政确认行为 有论者认为，尽管工商变更登记可以产生确认权利和事实的法律效果，但与行政确认具有技术性和程序性方面的差别，因此工商变更登记不属于行政确认。[22]我们认为，这一观点在把握工商变更登记与行政确认的关系时犯了本末倒置、舍本逐末的错误。理由是：根据行政法原理，行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收等型式化行政行为是依据各自不同的行为目的、法律效果和功能等进行划分和区别的，即行为目的、法律效果和功能是把握它们之间差异的根本，其它诸如程序构造、技术水平、裁量空间、审查方式等形式上的差异都只是细枝末节的部分，不足以成为划分行政行为模式的标准。因此，在判断和确定行政行为的具体种类、类型时，应当主要从行为目的、法律效果和功能等方面人手。 行政确认是指行政机关对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为。[23]工商变更登记在行为目的、法律效果和功能等方面与行政确认一致：在行为目的上，行政确认是对与相对人权利义务密切相关的法律关系或法律事实进行甄别、认定，以确定相对人是否享有某种权利及承担何种义务。工商变更登记正是通过对申请人已经变更的事实（如法定代表人的更换）或法律关系（如股权转让）的记载来确定和证明某种权利义务关系的存在；在法律效果上，行政确认使得相对人获得了某一法律事实或法律关系真实性、合法性的有效证明，而通过工商变更登记，申请人已做出的登记事项的变更就得到了行政上的确认，获得了最终的、完整的法律效力；在功能上，行政确认的结果仅仅在于确认或证明某种法律关系或法律事实的存在，并不产生权利授予的法律后果。无论是法 律事实还是法律关系的确认，都有一种官方证明和公信的作用。工商变更登记的功能也在于证明登记在特定登记簿册上的法律事实和法律关系经过了官方的审查和确认，因而使公众有理由确信它是真实的。综上，工商变更登记是工商行政机关通过对企业或者其他组织己发生变更的法律事实或法律关系加以审查、记载和确认，从而完成向社会公众进行宣告和公示的一种行政确认行为。 需要补充说明的是：行政确认的内容和目的既可以是对已经存在的法律关系、法律事实的记载和认可，也可以是对存在争议或模糊不清的法律关系、法律事实的甄别和明确。由此，那种认为行政确认必须以有争议的或不确定的法律问题存在为前提，只是对处于模糊状态的法律事实、法律关系进行甄别判断并加以确定的观点显然是有失偏颇的。 五、余论 如前所述，行政行为的性质决定法律的选择与适用。这里的法律适用主体不仅包括行政机关，也包括人民法院。人民法院在审理行政案件、作出裁判时，如果没有准确认定被诉行政行为的性质，就会在法律适用方面出现错误。譬如，在钟满薇不服上海市工商行政管理局浦东新区分局准予股东变更登记一案中，[24]法院认为被告没有依照《行政许可法》第34条、第36条的规定对申请材料是否符合法定条件等实质内容进行全面审查，也未就该申请内容是否直接关系到股东重大利益的巨额股份无偿转让这一重大事项予以核实，因此被告作出核准变更登记适用法律错误。最后，法院依据《行政许可法》第34条第1款、第3款及第36条等规定判决撤销被告作出的准予变更登记决定。我们认为，该份行政判决在适用法律上存在错误。因为，如前文所述，工商变更登记行为属于行政确认行为，而不是行政许可行为，因此工商登记机关在办理工商变更登记、作出变更登记决定时就无法也无需适用和遵循《行政许可法》的规定。既然如此，人民法院在审理工商变更登记行为时，当然不能以《行政许可法》的规定来要求被告，也不能依《行政许可法》的要求来评判被诉工商变更登记行为。前述行政判决直接依据《行政许可法》第34条、第36条的规定来确定被告工商登记机关在办理工商变更登记时应履行审核职责并判决撤销被诉工商变更登记行为。这个现实案例生动而有力地说明了准确判定行政行为性质对于行政审判所具有的重大意义。 注释： [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。Karl Larenz. Methodology of law[M]. Chen Aie. Beijing: The Commercial Press，337 (2003).参见江苏省南京市中级人民法院课题组："公司变更登记司法审查的难点及其解决"，载《法律适用》2008年第12期，第39页。See The research team of Nanjing Intermediate People's Court. Difficulties of Judicial Review of Company AlterationRegistration and Their Resolutions[J]．12 Journal of Law Application， 39 (2008).参见郭海云、袁玮：《论有限责任公司工商登记行政案件的合法性审查》，载《行政执法与行政审判》（总第15集），法律出版社2005年版，第55页；章剑生："行政许可审查标准：形式抑或实质"，载《法商研究》2009年第1期，第99页。See Guo Haiyun， Yuan Wei. On the Review of Validity of Administrative Cases of Industry and Commerce Registration ofLimited Liability Company[C]．Administrative Regulation and Judicial Review（vol. 15）．Beijing: Law Press， 55（2005）．ZhangJiansheng. The Review Standard of Administrative Permission: formal or Substantive [J]. 1 Stuies in Law and Business. 99(2009).参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学丛书编辑委员会1990年版，第6-7页；[德]哈 特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。See Weng Yuesheng. Administrative Law and Morden countries of Rule of law[C]．The editor committee of the series ofTaiwang university，6-7（1990). Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence[M]. Translated by Gao Jiawei. Beijing: LawPress，391 (2000).参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。See Wang Mingyang. French Administrative Law[M]．Beijing： China University of Politic Science and Law Press， 136（1988).参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第70、71页。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan:Shandong People's Press，70-71 (2008).[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。See Muroitsutomu. Morden Administrative Law in Japan [M]．Translated by Wu Wei. Beijing: China University of PoliticScience and Law Press，81（1995).参见日本最高法院昭和三十年二月二十四日《民集》第9卷第2号，第217页。最高法院昭和三十六年三月十五日及昭和三十八年六月四日的判例均有同类的解释。姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第344页。See Jiang Mingan. The Course of Foreign Administrative Law[M]. Beijing: Law Press， 344（1993).参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第74-76页。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan: Shandong People's Press， 74-76 (2008).参见张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司19％年版，第557页。See Zhang Jiaxiang. Administrative Law[M]. Taibei : San Min Book Co. ， Ltd. 557（1996).[11]参见管欧：《行政法概要》，三民书局股份有限公司1980年版，第167页。See Guan On. Outline of Administrative Law[M] . Taibei : San Min Book Co. ， Ltd. 167（1980).