法学著作范文第1篇

站在著作权法教学的视角，我们需要全面审视我国著作权法律制度，关注修法的重点、热点和争议的焦点，分析著作权法律体系的演变过程，探讨传统环境与网络环境下的适应性问题，不仅是著作权法修订工作的主要任务，同时也体现着著作权法课程教学的时代坐标。通过深入研究，若能深刻把握著作权演绎的时代特征，厘清著作权制度的现世价值，构架信息网络环境下知识产权学人的著作权知识体系，这对当世著作权保护工作的推进，对鼓励创新、建设创新型国家，对于促进卓越知识产权法律人才的培养，为国家知识产权战略的实施提供有力的人才保证和智力支持，等等，都能起到举足轻重的作用，使之从根本上有益于国家文化软实力提升。

国外的著作权法课程教学研究现状

目前，国外关于著作权课程教学研究主要是通过知识产权法学课程教学研究这一方式来体现的。然而，知识产权教育对于国内外许多学术教育机构来说还是一个比较新的领域，仍处于不断的发展之中。正如世界知识产权组织高级顾问拉瑞•奥尔曼先生所言，“几十年来，知识产权一直是少数法律专业人士的专有领域。通常，他们都是在以知识产权为基础业务的公司工作或代表顾客处理与知识产权有关问题而获得其知识产权专业知识的。最好的情况，也只是在学习法律期间听过知识产权的入门课程。直到最近，知识产权教育一直维持这样的现状。”尽管越来越多的国家已经或正在采取推动措施，使其知识产权立法和国家知识产权政策现代化，然而，对于革新和扩展知识产权教育的进展却依然很缓慢，形成的较为显著的成果国外也不多见。目前主要有高木善幸等所编著的《TeachingofIntellectualPropertyPrinciplesandMethods》（知识产权教学原则与方法）等。有关著作权课程教学研究的代表性论述和观点如下：

匈牙利版权协会主席米哈依•菲彻尔博士在其所撰写的《版权与相关权教学》一文中这样认为，20世纪中叶，无论是本科生的课程还是研究生的课程，有关版权的内容似乎并不重要，在知识产权教学中有关版权部分通常包括以下方面的内容：概述版权保护的社会性——政治正当性、确认适用的国内法和国际条约（[当时]一般只涉及《伯尔尼公约》），各项精神权利和经济权利，以及对这些权利的例外与限制，保护期，版权合同，以及简要阐述可采用的执行措施。后来，随着版权及版权相关领域的快速地发展，包括《罗马公约》以及许多国家对邻接权的承认，许多可以用来创作和使用作品及相关权的新技术的出现，大规模盗版的出现，版权保护扩展到新的作品类型（例如，计算机程序、数据库以及视频游戏），版权产业对国民经济以及国际贸易越来越重要，数字技术与因特网的成功给版权和相关权带来了巨大的挑战，版权和相关权的国际规范和国内立法以及其实际应用，都需要做出重大变革。在知识经济的背景下，版权与相关权变得越来越重要，同时也变得越来越复杂，对于知识产权的这一分支，我们现在显然应给予更多的重视，这种重视也应在教学上得以充分体现。

美国圣路易士华盛顿大学知识产权和技术法课程项目的ThomasandKaroleGreen法学教授兼主任查尔斯•R.麦克马尼斯博士在其所著的《讲授知识产权当前的趋势和未来的发展》一文中认为，知识产权乃至整个法律教育的最终目的不是简单地传授法律知识，而是交给学生将法律适用于新情况的必要的分析技能。因此，知识产权法教师的最主要的也是最具挑战的工作之一，就是帮助法学学生发展能力，以分辨新出现的法律问题并预测知识产权法律和政策的未来发展。这个挑战对于知识产权法教师来说显得特别困难，因为知识产权法本身是不断发展的。例如，TRIPS将知识产权保护纳入贸易法的核心地带，要求WTO各成员遵守一系列具体的关于知识产权保护和实施的最低国际标准，并且规定，如果对于某个成员是否违反知识产权存在争议，该争议将提交WTO争端解决程序进行处理。WIPO试图就知识产权保护的国际最低标准，在其成员国间达成共识，但是没有成功。仅在TRIPS生效的两年后，WIPO就认为有必要召开一次国际会议，制定两个新条约，以解决数字革命带来的版权问题。这两个条约分别是《世界知识产权组织版权条约》以及相关联的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。以上这些代表着知识产权法教师们需要在相应的教学中讲授新出现的国际知识产权问题。作为知识产权教学的一个重要方面，关于版权法的教学同样如此。

国内著作权法及其课程教学研究现状分析

国内，随着网络数字技术变革带来的时代挑战和国情巨大变化，以及随之而产生的著作权权能扩张和不同利益主体相关需求的加深，不断地推动着我国著作权制度体系的变革与创新。从著作权法教学的视角来看，我们认为这些变化是能够在著作权法课程设置、教学内容设计和教学方式变革上得到适时、合理体现的。诚然，目前国内专门针对著作权法教学研究的学者不多，但不能因此而认为国内没有学者对作为著作权法教学内容的版权与邻接权相关问题所进行的研究，两者虽然视角不同，但内容不变，本质一样，目的相同。具有代表性的观点如下：

中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授认为，在互联网逐步普及并日渐改变人们生活方式的今天，网络产业已成为我国经济增长的重要引擎，与此同时，网络产业所涉及的版权保护问题也日益凸显。互联网改变了传统的信息拥有者、传播者和使用者之间的利益格局，引发了版权拥有者与网络技术产业之间的激烈冲突。网络环境下，网络音乐、网络视频及搜索引擎等网络产物的蓬勃发展给版权保护带来了前所未有的挑战。目前，我国在立法层面虽初步建立了涉及互联网版权保护的法律体系，但仍需不断地完善；从司法实务上看，虽已出现众多典型判例，但均未建立良性的解决机制；就理论而言，网络版权案件所涉及到的版权间接责任制度、合理使用制度及技术中立原则等问题有待更深入地探讨。例如，搜索引擎服务商“主观认知”标准，新兴网站存储空间技术的替代责任，P2P技术条件下引诱侵权及最终用户责任，现行数字图书馆运营模式下的版权侵权，网络游戏软件产业中的“私服”与“外挂”等网络时代版权保护存在的问题，都需要进行深入的研究。我们认为，这也是著作权法教学内容变革，尤其是网络著作权教育教学革新的关键所在。

中国社会科学院知识产权中心李明德教授长期从事著作权法的研究，他针对网络时代著作权演变的关键性问题，结合我国的现实国情，在《美国<版权法>对于计算机软件的保护》一文中指出，网络环境中有关版权和邻接杈保护的内容主要有三个：一是作者就其作品所享有的“向公众传播权”，或者表演者就其表演、录音制品制作者就其录音制品所享有的“向公众提供权”；二是对于技术措施的保护，即作者、表演者和录制者为了在网络坏境中保护自己的作品、表演和录音制品，有必要设置某些限制他人访问或使用自己作品、表演和录音制品的有效技术措施，而法律则应当对这些技术措施加以保护，防止他人加以规避；三是对于权利管理信息的保护，即权利人为了授权的方便而在作品、录音制品上附加的有关作者、表演者、录制者的信息，以及授权他人使用相关客体的条件，而法律则应当对这些信息加以保护，防止他人删除或修改。李明德教授阐述的三个方面是传统著作权法律制度中所不具备的，从著作权法的第三次修订草案来看，此三个方面的相关问题草案都给予了较为明确的规定，这也必然会成为网络著作权教育教学的重要方面。

法学著作范文第2篇

面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”：“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

学术多元化的另一表现是法学教育的载体———教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：《德国刑法教科书》（弗兰茨。冯。李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月第一版）与《德国民法总论》（迪特尔。梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版）之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自《西方宪政体系（上册。美国宪法）》（中国政法大学出版社2000年7月第一版），作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官———也就是今天的学生———不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的宪政与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在《民法学原理》（张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版）中。

学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

法学著作范文第3篇

在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。

面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”；“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

法学著作范文第4篇

总的讲，这次著作权法的修改，就实体条文部分而言，主要不在于缩小与世贸组织的差距，这点与专利法及商标法的修改有所不同。像世贸组织所要求的对于驰名商标、地理标志等等的专门保护，在我国过去的商标法完全未作规定。这样明显的缺欠，在著作权法修改之前，几乎找不到。

从上一世纪九十年代中期开始，著作权法是否有必要修改以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其一是著作权法第四十三条，其二是网络环境给版权保护整体带来的新问题。应当说，这两个重点问题在这次修改中都有了较满意的答案。

原著作权法第四十三条，在上一世纪起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着对外国作品保护逐步突破四十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将达到与国外作品一样的保护水平，原第四十三条的不合理性就日见突出了。与这一条继续存在的不合理性相近的，还有原第十五条、第三十五条第二款等条款。

这次著作权法修正案，对上述这几条都作了增、删。从形式上看，改后的相应条款更符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实质上看，改后的条款比原来更完整地确认了作者（特别是音乐作品的作者）们应当享有的权利，这对于鼓励更多优秀作品的出现、繁荣社会主义文化市场，无疑是十分有益的。这一重点问题解决到这个程度，甚至出乎一些艺术家自己的期望。他们曾呼唤多年，力争多年，也许一度失望。而最后他们的要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国经济、文化发展的必然结果，也是人们认识发展的必然结果。

著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。

至于网络环境下产生的版权保护特殊问题，在改法中要解决更是曾面临过三重困难。首先，一部分人认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时过早。这种意见在1999年到2000年初曾较多地出现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息网络的进程已经给整个版权制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加与网络相关的条款的问题，而是还需不需要著作权法本身的问题。这种意见至今也还时有发表。最后，不少人认为这次修改著作权法主要是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议并未提及网络问题，所以至少这次修改可以对网络不加考虑。

正是在上述三种“言之有据”的反对声中，著作权法修正案把网络问题纳入了。在这一进程中遇到的阻力是可想而知的。人们应当看到，这种修改是恰当的，而不是“过于超前”。信息网络化在中国的发展速度，已使“过早论”过时。世贸组织下一轮多边谈判的一个主要议题正是网络环境下的知识产权保护。按我国著作权法十年才进入了首次修改的速度，我们肯定无法等到下一次修改时再让该法符合一两年后的世贸组织新要求。而且，也是更重要的，网上盗版的现实，已经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的网络空间。至于网络使保护作者权的制度死亡的理论，则还须继续扩充和建立它自己的“体系”，否则它仍旧停留在“宣言”上。而这种宣言，自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失过。历史上每一次新技术使信息传播更便捷时（例如录音机、无线电广播、复印机发明之后），都听到过类似的宣言，但版权保护却都一次次被充实而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、删，虽比不上上述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例上升到了法律，权利限制中也有所改动，等等。

修正案还明确了集体管理组织的法律地位，以便有助于上述第一个重点中所增权利的实现，以及其他一些作者权利的实现。程序条文中增加了“诉前证据保全”（这是专利法修改时“漏”掉的）及专利法修正案中已加的诉前禁令，增加了法定赔偿额，等等。

总之，这次修改，对于加强我国的知识产权保护，会有很大的推动作用。

商标法的修改

这次商标法修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。

“地理标志”保护的增加

这种保护过去于我国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么”。

“地理标志”是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称“原产地标志”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的，因为它标示的是产品，所以在调整国际商品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。

世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的，但如果在使用中产生了“第二含义”并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“原产地名称”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。

世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”），也可能包含一国之内的地区名（例如“新疆库尔勒香梨”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇瓷器”）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同，制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样，这并不是应予保护的“地理标志”。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把“MadeinChina”当做了“地理标志”。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。“地理标志”有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。

商标法修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了“原产地”标志，随后的条文中却使用了“地理标志”。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：著作权法对于“版权”与“著作权”系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。

地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”之一，而不像专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的“短项”。所以，如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中“扬长避短”，是有关企业可以研究的一个问题。

“驰名商标”保护的增加

早在我国1985年参加

的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。

在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是德国的驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（Cannon）、“彪马”Puma等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。

我国过去的行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关“依法行政”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。

对“在先权”保护的突出

世贸组织的知识产权协议在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。

在协议中没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的“在先权”。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：（1）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。

中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把“在先权”这一概念引入了当时该细则第二十五条之中，但（除了应当细化之外）与Trips的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。

在这次商标法修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与去年专利法修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。

禁止“未经许可，更换他人注册商标”

商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的“商标假冒”，这种行为应予禁止，是没有争议的。

而倒过来，未经许可而撤、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法？是否应予禁止？是否侵害注册商标人的利益﹖在过去，还缺少明文规定。

1997年4月9日，国家工商局认定了第二批23个商标为“驰名商标”。位居序号第一的，是天津油漆厂的“灯塔”商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒，这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而“灯塔”之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且主要在灯塔产品出口之后专有人针对它从事“反向假冒”，即撤换掉“灯塔”商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品，为假冒者去“创牌子”。

发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚，得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。

1994年，在北京发生了一起商标纠纷，百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“反向假冒”。

该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权；而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。分散而众多消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告“百盛”及“鳄鱼”公司。所以在此案中，被告不会受任何惩处。但是，根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心去购进中国产品，撕去中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”

从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713－2条中，明确规定：“注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：“未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。”可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法，也有与法国等完全相同的规定。例如，1996年的巴西工业产权法“商标”篇第189条规定，凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，“均构成对注册商标权的侵犯”。又如，肯尼亚1994年商标法第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。

就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲，也无异议地认为“未经许可而使用他人注册商标”与“未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标”，都同样属于违法使用。

在我国，过去商标法中无明文禁止“反向假冒”。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在商标法第五十二条中明文增加这种许多国家都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。

程序法方面的完善

与去年的专利法修正案一样，商标的“确权”之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商标制度进一步走向人们期望的“法制”与“法治”。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。

此外，法定赔偿制度的确定；将“不知”并且不能推断其“知”（即以是否能说明“提供者”）改为与赔偿责任相联系，而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。专利法修改时被“忽略”的诉前证据保全制度、与专利法的修改一样的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完

善我国的民事诉讼法也是一个贡献。

其他修改

商标权主体中明文增加“自然人”，反映了我国市场经济的发展。

将“不得作为商标使用”的条文与“不得注册”的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的“商标不得使用”哪些标志改为哪些标志不能“作为商标使用”等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。

其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的商标法中应当被注意到的新内容。

法学著作范文第5篇

在刑法学界，拼接式刑法学著作已经司空见惯了，甚至是刑法学著作的常态，这是很不正常的学科现象。这类著作总论是人云亦云、基本无理论，分论是对刑法条文的照搬照抄，相当无深度。这类著作由于是众人所为，没有理论体系、前后矛盾也并不稀奇、章节论述水平参差不齐也不足为怪。这类著作没有真正的责任人，参与者只为字数，无视质量，只为挂名、忽视思想。就是这样的情况，拼接式刑法学著作非但没有受到学者们的抵制，反而大行其道、充斥于书市、流行于校园，也可谓当今刑法学界之怪现象。原因是对于刑法学人来讲一来可以加快成书步伐，造就硕果累累之象；二来可以用于评级晋升，毕竟攀附于名家之衔；三来可以促进结盟，非兄非弟怎能入围。与此同时，该著作由于名气大、编者众、关系广、时效快，在书市上也位列前茅，招摇无限。可见，这类拼接式著作对于参与人员可谓名副其实的名利双收，且不止于双赢，可能是三赢、四赢……在这些参与者为小投入大回报而欢欣鼓舞之时，竟忘却刑法学者真正使命：为学界添理论、为实务指路径。不苦思冥想、不殚精竭虑则难成一家之言，不成一家之言，何以学者身份自立。时光易逝、韶华难留，当繁华落尽，梳理人生之际，可有底气出示该类著作于晋谒之后生，谈论惊世之贡献。

休者休矣，老者老也。时至今日，法学大昌，刑法学也有了突飞猛进。现在刑法学正处于转型期，青年刑法学人一定要抓住机遇、担当使命，努力撰写真正属于自己的刑法学专著。青年刑法学人(虽然我也是青年，但还算自知，配不上学人称号，我是瞎子在给别人指路)应当认识到刑法学专著(通论)的价值。它是有成就的刑法人的必备之作，是证明之作。

当然，撰写专著是一项浩大的工程，非经长年累月地苦心经营很难成功。国外很多刑法学者是过了知天命之年方才下笔，前期积累长达数年、数十年。正因为这样艰难，才能全面的体现一个人的学术能力与努力。可以少做些课题、少参编些著作，多写些论文、多读些司法案例，用心积累，一旦推出，定有益于学界，无愧于内心。

在写作过程中，必然会注意到诸多问题，观点可能会不成熟，但会促使著者本人做全面的准备与思考，必定使著者本人受益，他获得了与刑法诸问题接触的机会。很多名家之所以没有专著只有拼接式著作，除了上面提到的原因，可能还是缺乏全面驾驭刑法的能力和勇气。只要是专著，哪怕浅显，也不可怕。它毕竟代表了著者的思考，是著者的理论园田，是著者学术精华的体现。通过专著，自己的观点见解集中的表达出来了，学人很容易知道作者的主张。人们在自己的一方田地里耕耘者自己的知识，彼此之间会发生争论，争论促进了学问的交流，也使学者们去多角度的思考问题。专著写作的过程，就是学派之争的过程、就是学说争鸣的过程，也是刑法学整体提升的过程。张明楷教授一直呼吁在我国刑法学领域展开学派之争，但应之者寥寥，其中一个原因就是我国能够真正写出刑法学专著的人屈指可数。只有对刑法进行了整体、细致的研究的人，才可能对别人的主张提出严谨的辩驳。连别人在说什么都不能全面理解的人怎么能开展争论。学派之争以有一群优秀的刑法学人为根基，从这个意义上来说，张教授的学派之争一时还难以展开。通过争鸣、思索，先前的主张可能会发生变化、或者生活现实自身发生了变化，刑法学著作也要修改，也就有了二版、三版乃至N版。德国刑法学大师李斯特的专著《德国刑法学教科书》出了26版(当然第25、26是在李死后其高徒施密特所为)，韩国金日秀、徐辅鹤的《韩国刑法总论》已修订到了十一版，张明楷教授的《刑法学》也已经出到了第三版。经营专著实际上是自己走向学术殿堂的过程，通过不断地修改专著，著者的认识不断深化、心态更加从容、学说越发严谨。

刑法学专著是刑法学种种思想展示的平台，也是砥砺学说主张的沙场。青年刑法学人还有足够的时间去准备，努力写出让自己骄傲、让别人认可的刑法学专著。到那时，才会真正无愧于自己的学者职业。