抽象行政行为范文第1篇

2.它是维护行政相对人合法权益的必然要求。很多情况下，行政相对人的权益受损不是因为具体行政行为违法或者不当，而是它所直接依据的抽象行政行为规范存在过错。在这种情况下，由具体行政行为的行为主体作为责任主体显然是不合适的。现代法治以权利维护为突出特征，法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。所以，抽象行政行为必须以保障行政相对人的合法权益为根本出发点。从行政权行使的目的来看，无论对于国家抑或行政相对方自身，其行政法上的权利均属目的而不是手段。但行政权却只能以行政相对方的权利利益，乃至整个社会、国家利益的维护保障为目的，将行政权行使之本身视为实现这一宗旨之手段。抽象行政行为的运作过程既是行政权行使的过程，也应当是维护和保障行政相对人权利的过程，法律责任作为实行法治的保障机制，通过纠正违法行为，制裁违法主体来达到维护行政相对人合法权益的目的。3.它是监督行政机关依法行使职权的必由之路。由于抽象行政行为的对象不是特定的行政相对人，而且作为一种依据，具有可以反复适用的特点，所以一旦产生过错，造成的损害要远远大于具体行政行为。若行政主体不承担或者不全面承担法律责任，实际上是对违法的抽象行政行为的一种纵容。而建立健全抽象行政行为的法律责任，对行政主体形成应有的压力，可以规范和监督抽象行政行为制订过程，最大限度地减少和避免其中的违法现象，促进行政机关依法行使职权。

为有效地预防和消除抽象行政行为当中的过错，我国现行立法确立的监督机制主要有三种：一是权力机关对抽象行政行为的监督。根据宪法、组织法的有关规定，权力机关可以撤销违法、不当的抽象行政行为。如根据宪法第67条规定，全国人大常委会可以撤销国务院制订的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二是上级行政机关对抽象行政行为的监督。如根据地方组织法第59条规定，县级以上的地方人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。三是抽象行政行为制订机关的自我监督。为纠正抽象行政行为存在的问题，各行政机关都定期或不定期清理已经制定的抽象行政行为文件，有全面清理，如为进行法规、规章以及规范性文件汇编而开展的清理活动；有就某一方面问题展开的专项清理，如为减轻企业和农民负担对“涉负”文件进行清理等。但上述监督机制并未从根本上遏制抽象行政行为过错的产生。从现象来看，监督方式过于宏观、难以操作是导致执行不力的重要因素；从更深层次分析，造成抽象行政行为过错不断产生的根本原因，是现有监督机制对抽象行政行为法律责任的规定具有片面性，表现在三个方面：一是责任主体的片面性。现有的各项抽象行政行为监督机制仅确定了行政机关的法律责任，而对负有直接责任的行政机关工作人员，并未确定其过错责任。二是责任内容的片面性。现有监督机制仅规定了纠正抽象行政行为过错的法律责任，但是对损害行政相对人权益的法律责任，却未见其详，造成抽象行政行为的法律责任严重漏项。三是责任形式的不完整性。行政主体应以何种形式承担法律责任，是落实抽象行政行为法律责任的前提和基础，但是现行监督机制并未对此做出统一完整的规定，有的虽略有涉及，但很不系统。

仅从行政法领域分析，抽象行政行为法律责任的内容有两个方面：一是纠正违法的抽象行政行为。行政主体行使抽象行政行为制订权，不应偏离职权法定的原则，如果抽象行政行为违法，那么行政主体有义务自行纠正。二是对行政相对人的权利实施补救，即行政主体有义务对受到侵害的行政相对人的合法权益实施法律救济。行政权力与公民等相对人的合法权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某种权力的同时，也就必须承担与此相适应的责任，包括对相对人的合法权益造成损害负责。所以，抽象行政行为的行为主体必须对行政相对人的权益受损承担补救责任。

行政主体应对抽象行政行为承担法律责任，这一点已经不容置疑。现代行政法在充分维护行政相对人合法权益的基础上，同时也强调对行政管理秩序的追求，这反映了公平与效率兼顾的法律价值。一方面，全面确定抽象行政行为的法律责任，对权利人提供全方位的保障。另一方面，根据行政管理的规律和行政效率的要求，设定免责事项，在免责情形之下，确定行政主体的法律责任，但实际上并不履行这一责任。从保障行政相对人合法权益和提高行政效率的双重目的出发，结合其他法律责任执行免责的现状，针对抽象行政行为法律责任的特点，可设定以下两种免责情形：一是时效免责。对行政主体承担抽象行政行为法律责任设定时间限制，超过这一期限，权利人不主张权利，视为放弃权利，则行政主体不再承担法律责任。二是不诉免责。行政相对人主张权利应当主动向有关机关提出，有关机关采取不诉不理的原则。当无人提出权利请求时，并不能认为行政主体没有法律责任，只是因为行政相对人没有启动法律救济制度，行政主体没有在事实上承担这一责任。通过实施免责制度可以起到既充分保障行政相对人合法权益，又提高行政管理效能的作用。

【摘要】本文首先论述了抽象行政行为法律责任追究的必要性，然后分析了目前我国对抽象行政行为的监督机制，最后阐明了几种免除抽象行政行为法律责任的情形。

【关键词】抽象行政行为监督机制免责

参考文献：

抽象行政行为范文第2篇

具体行政行为与抽象行政行为如何区分，涉及到人民法院受理行政案件的界限范围，从1989年颁布行政诉讼法至今，理论上和实践上对此一直存有争论。为了明确区分两种行政行为，1991年5月，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，以下定义的方式界定了具体行政行为。但实践表明，这一界定方式不能充分体现行政诉讼法关于人民法院受理“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的行政案件的规定。因此，最高人民法院在2000年3月10日实施的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下称《解释》）中，放弃了为具体行政行为下定义的方式，而改用另一种方法来区分两者。《解释》第三条规定：人民法院不予受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象的能反复适用的行政规范性文件”。尽管司法解释指出的“针对不特定的对象”和“反复适用”这两个特征有助于界定抽象行政行为，从而将两种行政行为区分清楚，但在实践中，仍然有进一步解释的空间。

首先，何谓“针对不特定的对象”？对此理解不同，有人认为是指适用范围上的不特定，也有人认为是指它不发给特定的对象，如果发给特定对象就是具体行政行为。笔者以为含义应是前者，举例说明，如1999年8月23日，人事部、劳动部了《关于解除国家公务员行政处分有关问题的通知》，其对象从该通知的抬头上看是：各省、自治区、直辖市人事（人事劳动）厅（局）、监察厅（局）；国务院各部委、各直属机构人事（干部）部门、监察局（室）。可以讲，这一通知的对象是特定的。但是，接到这一通知的上述行政机关并不是适法对象，而是执法主体，也就是说，上述各机关接到此通知后，都要将其适用到解除有关公务员行政处分的问题上去。而该通知的适用对象是已经受到行政处分的公务员和未来可能受到行政处分的公务员，在适用对象上是不特定的，因而它是一个抽象行政行为。再如，某一国务院部门给自己的下属单位一个价格方面的通知，这一通知是发给其下属单位的，其下属单位是明确的，因而对象是特定的，但其适用会涉及到无法确定数量的消费者，因此这一通知也是抽象行政行为。值得一提的是，有些抽象行政行为如行政法规、规章等，并不发给执行机关，而是直接公布，其执行机关出现在这一法规或规章的规定中。因此，这类抽象行政行为易于与具体行政行为区分，而上述抽象行政行为易于混淆。

其次，何谓“反复适用”，反复适用是指毫无期限限制的反复适用，还是包括一定时间范围内的反复适用？笔者认为应当是后者。理由非常简单：在一定时间范围内（例如一个月）的反复适用也是反复适用，而非一次性适用；如果将其解释为一次性适用，就不能说通为什么对一个对象适用了此文件后，对其他人仍然能适用这一文件。

除了《解释》确定的两个特征外，笔者认为，抽象行政行为实际上还有两个特征：第一，该文件是否具有直接的强制执行效力；第二，该文件针对的事件是否发生在过去。就第一个特征来说，如果有关当事人不执行这一文件，对这一文件是否可以申请人民法院强制执行或依法自行强制执行？如果可以，就是一个具体行政行为，如果不可以，就是一个抽象行政行为。因为规范性文件一定需要执行者的执行——即将其适用到特定对象，正所谓“徒法不足以自行”。而具体行政行为是适用法律规范的结果，所以具有可执行性。

就第二个特征而言，行为针对的事实是否已经发生，是我们以往不太重视的一个区分标准。但这一标准在区分两种行政行为时，也是十分有用的。具体行政行为已经是在适用法律规范了，所以它一定是针对已经发生的事实，例如行政处罚是针对已经发生或正在发生的违法事实，是对已经发生的事实作出一个结论；而抽象行政行为所针对的事实是规范以后的事实，所以抽象行政行为还需要具体的适用，才能发生效果。可见，具体行政行为是在已有事实的基础上直接适用法律规范，而抽象行政行为是对未来之事作出“假定”、“处理”、“制裁”的规定。

抽象行政行为范文第3篇

对于抽象行政行为是否纳入行政复议的范围是理论界、学术界和实际部门均十分关注的问题，从1990年《行政复议条例》的施行到1999年《行政复议法》的颁布实施，在这九年的时间中，许多学人经过了艰苦的探索和激烈的争论，终于使抽象行政行为纳入了行政复议的范围。

一、抽象行政行为的概念、范围

抽象行政行为是行政机关制定行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件的行为。从特征上看，抽象行政行为具有三个特征：一是该行为针对的对象是非特定人而不是某些特定的人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以反复适用的而不是一次性的。纳入行政复议的抽象行政行为的范围在《行政复议法》中有明确的规定，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“规章”以下的“规定”不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该“规定”的审理申请。该“规定”有两层含义：

(一)对哪些“规定”可以提出审查请求。行政机关制定的具有普遍约束力的“规定”的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下的规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。根据国务院的《法规规章备案规定》，法规和规章都有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查可以解决问题。现在出现问题较多的是规章以下的规范性文件。1因此，《行政复议法》中规定的抽象行政行为的范围指的是“规章以下的规范性文件”，即开篇所列第六条规定的具体内容。本文中的抽象行政行为均指此范围内之行为。

(二)公民、法人或者其他组织认为不合法的，如何提出审查申请。能够提出审查请求的只有受依据该规范性文件作出的具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织，这样规定可以避免行政机关陷入不断的纠纷之中。此外，公民、法人或者其他组织还不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对具体行政行为提出复议申请时，一并提出。

二、为何必须将抽象行为纳入行政复议的范围

(一)从抽象行政行为的性质来说，由于它是针对普通对象作出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。

(二)从社会现状来看，目前有些行政机关假借抽象行政行为之手，违法征收、摊派、收费、处罚、等侵犯公民利益的问题非常严重，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致管理失控，公民的合法权利无法得到保障。既然抽象行政行为可能侵犯公民的合法权益，那就应当给公民一个权利救济的途径，即将抽象性行政行为纳入行政复议范围是必要的。

(三)从行政复议和行政诉讼的关系来说，也应将抽象性行政行为纳入行政复议的受案范围。二者作为对行政行为的监督制度，在宗旨和目的上是相同的，都是为维护和监督行政机关行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，它们不是同一制度的重复，二者有个分工和协作问题。行政诉讼作为司法权对行政权的一种监督形式，它受一个国家的政治体制、法律传统和法制观念等诸多因素的影响，司法权监督行政权的广度和深度都受限制。行政复议作为一种行政上的救济制度，它有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。3因此，将抽象行政行为纳入行政复议法的范围是很有必要的。

对于将抽象行政行为纳入行政复议轨道，不单是我国现状的要求，其他国家和地区等也有类似的规定。例如，美国的《联邦行政程序法》第553条第5项规定：“各行政机关应给予有利害关系的申请人、修改或废除某规章的权利。”意味着公民不服行政机关作出的规章等规范性文件时，有权要求该机关修改或废除规章。法国也有类似的规定：“由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项条例的存在成为不合法时，根据行政法院的判例，利害关第三人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。”“由于事实情况的重大变迁，因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。”

三、抽象行政行为纳入行政复议后的法律问题

在将抽象行政行为纳入行政复议范围之后，现在，仍存在着一些现实问题和法律问题，这些问题不解决，势必会影响对于抽象行政行为的管理和规范。

(一)复议的条件。首先，复议申请人必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。其次，相对人申请复议，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能申请复议，则应参照与行政复议法相配套的其他制度的基本原则来确定。最后，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为。因此，申请复议的条件就不能等同于具体行政行为申请复议的条件。因抽象行政行为与法律效力之间有个时间差，所以不该以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。这样可避免不必要的损失。6《行政复议法》中，对《行政复议条例》规定的复议申请期限作了调整，由公民、法人或者其他组织提出行政复议申请的期限由知道情况之日起“十五日内”改为“六十日内”。其主要理由是：1.对于一个老百姓来说，知道自己受到了侵害，往往不知道采取什么方式补救，知道了方式又投诉无门，等到真正找到解决的方法，可能已过了复议申请期了，所以应适当延长申请期限。2.对抽象行政行为的审查，情况更为复杂，多数需要 律师或专家的帮助，所以“六十日”之规定为此创造了条件。3.其他国家和地区大都规定在三十日至六十日之间。这样，在申请期延长的条件下，再加上不能以其人身、财产权已经受到实际影响和侵害为前提，对于申请人的保护会更完整些。

(二)复议的效果。《行政复议法》第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿，请求行政机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”行政复议中发生的赔偿，要经过以下程序：其一，赔偿请求人向行政复议机关提出赔偿请求；其二，行政复议机关根据请求确认是否存在应予赔偿的情形；其三，作出行政复议决定时，同时也决定申请人履行赔偿责任的具体内容。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求，因为未适用该抽象行政行为，就意味着他并不具有申请资格，自然无权获得赔偿。

抽象行政行为范文第4篇

一、抽象行政行为

行政机关的行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行为行政包括行政立法行为和制定行政规定（行政规范性文件）的行为。行政立法行为是行政机关制定行政法规和规章的行为。按照《立法法》的规定，国务院可以制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章。省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以制定地方政府规章。各级人民政府及其工作部门为执行法律、法规，履行职责都可以制定行政规定。

1、行政法规

依据《立法法》第五十六条的规定，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规的制定分两种情况：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规；这种情况下，行政法规制定的依据是法律。（二）国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。这种情况下，行政法规制定的依据是宪法。值得注意的是，并非宪法第八十九条规定的所有事项都可以制定行政法规。《立法法》第八条规定了全国人大及其常委会保留的立法事项。包括相对保留事项和绝对保留事项。对于相对保留事项全国人民代表大会及其常务委员会的可以授权国务院先制定的行政法规，条件成熟时，由国务院提请全国人民代表大会或其常务委员会制定法律。这时的行政法规地位相当于法律。

依据《宪法》第八十九条的规定，国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施，决定和命令。这些行政规范性文件，在本质上和行政法规相同，都可以是对不特定人反复适用的抽象行政行为，只不过是其位阶较低。从道理上讲。它们的制定也分两种情况，1、为执行法律的需要；2、为履行宪法规定的行政管理职权的需要。

2、规章

规章分为国务院部门规章和地方政府规章。

《宪法》第一百零七条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条明确授予县以上地方各级人民政府的职权。管理本行政区域内的行政事务是宪法和法律赋予县以上各级人民政府的职责。依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第六十条、《立法法》第七十三条的规定，省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，有依据法律、行政法规和地方法规制定地方政府规章的权力。地方政府规章的制定也分两种情况：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的需要；（二）本行政区域的具体行政管理事项需要。地方政府在制定规章时依据法律、行政法规和地方法规（上位法）有两种情况：1、上位法对制定规章的事项已有所规定，只是为执行上位法的需要做进一步的细化，使之更具有可操作性而制定规章。2、上位法对制定规章的事项并未做具体规定，地方政府依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九的规定而制定行政规章。

《立法法》第七十一条规定， 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章的制定依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令（上位法），它所涉及的事项上位法均有所规定，制定的目的是为执行这些上位法。

3、行政规定

依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条[①]的规定地方各级人民政府都可以决定和命令。这些决定和命令构成了《监督法》所述的规范性文件。除此以外，行政机关在日常工作中通常也做出其他的抽象行政行为。这些抽象行政行为和行政规范性文件一起构成了《行政复议法》第七条[②]所述的行政规定。行政规定包括除规章以外的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府制定的规定。行政规定是对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，能反复适用的行政文件。国务院、地方各级人民政府及其职能部门、直属机构都可以制定行政规定。[③]行政规定和行政法规、地方政府规章本质是相同。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。

4、抽象行政行为中的政治

古德诺在《政治与行政》一书中提出了国家意志的表达与国家意志的执行之概念。他认为，国家意志的表达属于政治的范畴，其行为主体是立法机关。国家意志的执行则属于行政的范畴，其行为主体是行政机关。[④]行政法规的制定分两种情况：（一）为执行法律的规定需要；（二）国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。政府规章的制定也分两种情况：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的需要；（二）本行政区域的具体行政管理事项需要。而部门规章则是为执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的需要。行政规定和行政法规、政府规章本质是相同的。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。为执行上位法的而制定行政法规、规章、行政规定，国家意志已在上位法中完成表达，利益分配基本完成，更多的是属于国家意志的执行，是一种执行行为。为具体行政管理事项需要而制定法规、规章、行政规定，所涉及的事项上位法并未做出具体的规定，更多的是国家意志的表达，具有更多的原创性，更多是一种政治行为。

实际上，在我国，立法机关由于自身的限制，行政机关往往更多地表达国家意志，承担了更多的政治责任。据不完全统计，中国自1949—2000年这51年中，中央机关制定的中央立法，包括法律、行政法规、部门规章共10367件，其中法律仅有314个，仅占总数的3％，行政法规和规章各为1584个和8469个，占到总数的97％。[⑤]而行政规定文件则不计其数，很难有准确的统计数字。这里面虽没有区分执行上位法的需要和具体行政管理的需要。因为总数的巨大差异，立法机关所表达的国家意志应远远少于行政所表达的国家意志。这是由中国行政吸纳政治的政治整合机制决定的，行政系统承担许多政治功能。[⑥] “统治的大部分任务都是通过政治完成的：选民得首先选举代表自己利益的立法者，多数议员得通过利益妥协制定大致代表多数人利益的立法，行政首长在执法过程中还行使有限的政策自由裁量……所有这些都是’政治’”[⑦].立法是一个政治行为，审查废止法律同样是一个政治行为。政治问题需要由政治机构通过政治方式解决。

二、抽象行政行为的审查

我国对于行政法规、规章和行政规定的监督采取了政治审查的方式，由人大常委会和行政机关自身监督。《立法法》规定了行政法规、规章的备案审查制度，规定了改变或者撤销行政法规、规章的部门权限。[⑧]根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

《监督法》规定了政府规范性文件的备案审查制度。[⑨]据《监督法》的规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销本级人民政府的不适当的决定、命令。在一些地方制定的行政规范性文件备案审查办法中，规定了政府行政规范性文件和部门行政规范性文件的备案审查办法。上一级地方政府有权撤销下一级政府的行政规范性文件；地方政府有权撤销其职能部门制定的行政规范性文件。

《立法法》赋予了中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会要求全国人大常委会审查行政法规的权力。规章的审查程序《立法法》授权接受备案的机关按照维护法制统一的原则自行规定。按照《规章制定程序条例》的规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章违法上位法的，可以向接受备案的行政机关提出审查的建议。[⑩]

从这些规定可看出：（1）我国对于行政法规、规章和行政规范性文件的监督采取了政治审查的方式，由人大常委会和行政机关自身监督。（2）部门规章、部门规范性文件、其他行政规定，除行政体制内的备案审查外，目前还没有体制外的监督。由于乡级人大没有常设机构，乡级人民政府颁布的规范性行政文件也没有体制外的监督。（3）对于行政法规，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会有要求全国人大常委会审查的权力。对于规章、行政规范性文件，目前任何单位和个人都没有要求接受备案的单位审查的权利。特别是没有规定相对人和利害关系人启动审查程序的权力。对于规章、行政规范性文审查，是一个自主的程序，接受备案的行政机关可自行决定审查或不审查。体制外的任何机关、个人都无权要求启动行政审查程序。（4）人大对规章、行政规范性文件的监督，目前缺也少程序的启动者，使人大的这权力处于休眠状态。因此，很多人将对抽象行为的审查寄予法院，并提出很多司法改革的建议。

三、法院的审查

根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。据此，人们一般认为，人民法院对法律和行政法规没有审查权。“参照”意味着 “对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[11]人民法院的灵活处理只能是，1、对于不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章可以拒绝适用；2、如果人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，可以逐级报请最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。判断规章是否符合法律、行政法规是一个审查的过程。但审查之后法院并无裁决的权力。如果认为《行政诉讼法》赋予了人民法院对规章的审查权的话，这种审查权至少是不完整的，顶多是半个审查权。实际上，问题的关键并不是法院有无对法规的审查权，而是它能否有效地解决这个关于规章的纠纷。特别是这个争执事关公共利益在不特定多数人间的分配而成为一个政治纠纷的时候。

在我国的国家权力体系中没有国家权力间的分权与制衡，只有国家权力的分工。《行政诉讼法》不是从司法权制约行政权的角度设计的，而是依据公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”的宪法规定而制定的。[12]监督行政机关只是行政诉讼的副产品。为保护公民权利只需审查具体行政行为就可以了，当然期间也需要附带地审查作为具体行政行为依据的位阶较低的规章、行政规定。但即使不合上位法，法院也只能拒绝适用而不能裁判它的效力。我国的行政诉讼也没有规定对行政权监督更强的行政公诉制度。救济公民权利而不是制衡行政权是我国行政诉讼法的逻辑起点。因此，在目前的行政诉讼法制度框架内，通过法院审查抽象行政行为（无论是全部还是部分）进而制衡行政权是困难的。

1990《行政诉讼法》实施的时候，人们曾经对它寄予厚望。认为，它的颁行标志着当代中国“人治时代的终结”、“法治时代的开始”，意味着一场“静悄悄的革命，”具有“划时代的里程碑意义”，有力地推进了中国的法治进程。[13]这项制度运行20年了，虽然它的设计者说：它“功绩卓著耀千秋。”[14]但更多的学者认为“行政诉讼，在立法之初通过艰苦的宣传鼓动有过一阵短暂的辉煌之后，现在已经出现了十分令人担忧的局面”。[15] “行政诉讼的现状并不乐观，在许多地方，用’走入困境’来形容并不为过，也并非危言耸听”。[16]2007年我国的行政诉讼案件才首次突破十万件。[17]我国行政诉讼的举步维艰实际上是由法院在国家中的地位决定的。相对于行政权法院是弱小的，它的人财物均受制于行政机关。而且，在我国行政权不仅是最强大的权力，而且行政往往代行许多政治职能，行政吸纳政治，政治行政化。加之我国党政不分政治体制，党往往代行许多行政职能，许多行政决策是由党委作出的。将包括抽象行政行为在内所有行政行为纳入法院监督范围，实现司法权对行政权的全面监督，完全符合权力制约的宪政精神，也是加强对我国抽象行政行为监督的客观要求，在理论上是不成问题的。但“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。……真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”[18]在中国宪政体制没有变化的情况下，如果再将抽象行政行为纳入法院的审判范围，行政审判的难度必定进一步增加，法院难以担当监督政府抽象行政行为的职责，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的良好愿望也将落空。

四、司法体制改革

面对困境，90年代中期以来，我国开始司法体制的讨论与实践。司法体制改革成为中国政治建设的一个热点，并在2000年前后达到高潮，并在中国司法体制的地方化、行政化和大众化等问题上达成共识，司法独立问题也有所触及。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部均向中央提交关于司法体制改革的报告。最高人民法院、最高人民检察院还设有关于司法体制改革的常设机构。2002年在中央政法委下成立了中央司法改领导小组。但至此以后这种趋势司法体制改革停滞下来。2004年底中央司改小组出台了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》。这个文件认为现行司法体制是符合中国社会发展要求的，其确实存在问题，但不是体制上的，而是工作机制的问题。在改革原则上要坚持党的领导，从中国国情出发，依照宪法和法律稳妥进行。改革的方向上，要不断满足人民群众的司法需求，解决人民群众不满意的问题。在改革的标准上，要以人民是否满意来检验。[19]2006年全国政法系统大规模地进行了以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为内容的社会主义法治理念教育。最高人民法院在全国法院系统推行以此为指导王胜俊“新政”。在对待司法体制改革问题上最高人民法院的态度发生了逆转。在一定意义上，这是对以前司法改革的某种总结与反思。从社会主义法治理念的内容看，以前的司法体制改革中央高层是不完全认可的。面对愈演愈烈的司法腐败，司法的公信力急剧下降，普通民众对司法改革也是不认可的。加强法院的权威性、独立性的司法体制改革路径发生了改变。

2008年11月29日，中央政治局批准了中央政法委提交的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。该意见还没有对外公布。从目前透露的信息看，以后改革遵循的基本原则“一是始终坚持党的领导。 二是始终坚持中国特色社会主义方向。  三是始终坚持从我国国情出发。 四是始终坚持群众路线。五是始终坚持统筹协调。  六是始终坚持依法推进改革。”[20]改革“本着突出重点、加强监督、稳步推进的要求，提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等4个方面改革任务。”[21]

从透露出的这些原则任务看，以后的中国司法改革将主要是加强监督和制约以实现司法公正。[22]这与近年来许多人主张的通过加强司法独立实现司法公正的司法改革之路形成了鲜明的对照。[23]从宪政的角度看，中国没有走分权制衡的宪政道路，而坚持权力监督制约的中国式道路。通过这次改革，中央将会加大对司法机关的经费保障力度，减小司法地方化的倾向，它仍然不可能完全脱离地方。但这次改革仍强调党的领导，中国的司法独立性仍然是相对的。加强党对司法权的控制，保证司法机关有效应对紧急和复杂局面，维护社会和政治稳定，也是高层考虑的目标之一。中国的司法体制改革只能再政治体制改革提供的有限空间内进行。

五、结论

中国的现行政体有六大支柱：（1）共产党及其核心决策机构；（2）共产党领导下的拥有一切权力的“人民代表大会”；（3）由共产党直接指挥的现代政府机构；（4）由共产党直接指挥的“中国人民解放军”；（5）共产党领导下的“多党合作”政治协商咨询机构；（6）以及共产党领导下的“半官方”群众组织，包括工会、共青团、妇女联合会，工商联合会，等等。[24]虽然在宪法上，法院和检察院是和政府并列的人大之下的“一府两院”，它实际上是和公安机关并列的在政法委领导下的政法机关，是国家治理的部门之一，没有成为中国现行政体的独立组成部分，中央层面的最高法院没有资格参与国家政治导向的制定，地方层面的各级法院也没有资格参与地方政治问题的决策，它们处在政治中心的边沿，只能是围绕政治中心，通过发挥审判职能的方式，介入到政治活动中去，为政治任务的完成贡献出自己的制度功效，显示自己的制度价值。法院不能参与政治问题的决策，它的活动只是执行性的，是参与到政策的具体执行中去。从政治角度看，法院的审判活动只是国家治理方式之一，实际上它是弱小的。从近20年的改革进路看，它短期内还很难成为中国政体的独立一极，由法院解决政治争议，制度支持付之阙如，勉为其难。在政治体制改革没有跟上的情况下，讨论抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，实现对政府权力的制约，更好地保护公民权利，实现法治，当然理论上没有问题。但是这种讨论只能是坐而论道。2000年的《立法法》对行政法规、规章的适用与备案及审查作了更为明确具体的规定。2001年国务院先后颁布了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》明确行政法规的制定程序、规章的制定和备案审查。2006年的《监督法》明确了对规范性文件的备案审查制度。2007年国务院公布《行政复议法实施条例》完善行政复议中对行政规定的审查。从此可以看出，我国在逐步加强对抽象行政行为政治审查的制度供给。在目前情况下，作为第一步，应充分利用现有制度资源，加强和完善人大常委会和行政机关自身对于行政法规、规章和行政规范性文件的监督，在中国政治体制改革没有跟进的情况下，不宜将包含许多政治问题的抽象行政行为纳入法院行政诉讼的审查范围。

【注释】

[①]第五十九条 县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：

（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，决定和命令；

第六十一条 乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：

（一）执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，决定和命令；

[②]《行政复议法》第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

（一）国务院部门的规定；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；

（三）乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

[③]政府的派出机构 能否制定规范性行政文件各地规定不一致。

[④] 参见［美］古德诺：《政治与行政》，华夏出版社1988年版，第1章。

[⑤]关保英《论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离》载《法学评论》2006第4期

[⑥]详细论述见吴增定：《行政的归行政，政治的归政治》/lunwen/202/200904/14-56726.html

[⑦]张千帆《司法定位与改革走向》http://finance.sina.com.cn/roll/20081107/10255479940.shtml

[⑧]见《立法法》第八十八条；第八十九条；

[⑨]县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销本级人民政府的不适当的决定、命令。但撤销程序，《监督法》授权省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照《立法法》的有关规定，作出具体规定。见《监督法》第二十九条、第三十条。

[⑩] 见《规章制定程序条例》第三十五条。接受政府规章备案的机关是地方人大常委会，但其程序目前缺少实证规定。

[11]王汉斌：关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上

[12]见 王汉斌：关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上

[13]龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第148页。

[14]姬忠彪 凡 夫：《依法行政的里程碑——著名行政法学家应松年教授谈行政诉讼法》，见《人民法院报》网站。

[15]杨建顺：《我国行政诉讼制度与理论的现状和课题》载《中国经济时报》1998年2月5日。

[16]陈有西：《对行政诉讼困境的宏观思考》载《行政法学研究》，1993年第4期。

[17] 袁定波《“民告官”门槛高限制多 专家建议修改行政诉讼法》载《法制日报》2008.11.18

[18]刘全德.西方法律思想史[m]. 北京：中国政法大学出版社，1996.211.

[19]《高举中国特色社会主义伟大旗帜努力开创政法工作新局面》——周永康同志在全国政法工作会议上的讲话（2007年12月24日）

[20]王其江：《新一轮司法体制改革指向》载《瞭望》2009年第1期。王其江为中央政法委副秘书长，他透露的信息应该是准确的。

[21] 同上

[22]从这次司法改革看，加强权力监督而不是分权制衡，很可能成为日后中国政治改革的一个原则。

抽象行政行为范文第5篇

【关键词】抽象行政行为；可诉性；行政诉讼；受案范围

一、抽象行政行为的可诉性定义

所谓抽象行政行为的可诉性，是指司法审查机关能否对抽象行政行为进行审查监督，具体表现为抽象行政行为是否纳入了行政诉讼受案范围，即公民或者有关组织是否可以向法院对抽象行政行为提讼。

二、抽象行政行为可诉性的原因

(一)抽象行政行为的内在本质

抽象行政行为的内在本质的表现是行政法律规范，而行政法律规范属于行政机关所立的“法”，在其制定过程中，大多都是凭行政机关对专门的立法机关所受权力的主观理解和逻辑推断，因此，行政权力本身所具有的扩张性、侵犯性的基因潜质就会显现出来，这就导致在制定行政法律规范过程中，法定的权限、范围、幅度等方面会产生许多不统一，甚至完全背离的情况出现。制定行政法律规范的中央各部委等部门和地方政府及其各职能部门，往往立足于适应一事一地一时的行政管理公务的需要，有一定的局限性、片面性。

(二)法治和文明建设的需要

法治的这一要义根源于权力的性质，因为权力具有侵略性和扩张性。这一点在行政主体行使权力时得以充分表现。

(三)权力制约是抽象行政行为可诉性的理论依据

抽象行政行为是行政权力的结果。权力需要制约，权力只有受到限制才能保障正当行使，而不受限制的权力必然导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。故权力应受约束是权力的本性使然。决定抽象行政行为可诉性的另一本质特征是，抽象行政行为的普遍遵守性以及重复适用性。这就导致它一经以规范性文件的形式颁布，便对公众产生普遍约束力，若其有一定的违法或者不合理性，那么在抽象行政行为转化为具体行政行为运用的过程中，势必会损害行政相对人的合法权益，相对于某个具体行政行为的损害，抽象行政行为损害的范围之广、危害之大是无法比拟的。

三、抽象行政行为的可诉性的可行性建议

(一)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围

据统计，从1993年7月1日至1996年2月底，1997年1月至1998年6月底，全国人大常委会对报送备案的3702件法规进行审查，查出认为与法律、法规相抵触或不当并发回地方人大常委会要求纠正的地方性法规65件，收到反馈意见的11件，这说明全国人大常委会对抽象行政行我的主动审查职能发挥的并不理想。2006年4月27日，浙大提出《行政诉讼法》修改建议，稿，其中关于第2条关于诉权问题和第5条的合法性审查问题是针对抽象行政行为提出的公民、法人或者其他组织认为行政行为侵害其合法权益的，有权依照本法提起行政诉讼、人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。此处的行政行为着重强调抽象行政行为。该建议稿直接肯定了抽象行政行为的可诉性和可行性。

(二)扩大抽象行政行为的外延

根据西方国家行政法治发展的经验，适应我国依法行政，建设法治政府的需要，我国的抽象行政行为，不应当仅仅局限于行政机关制定的行政法规、行政规章和其他行政规范性文件，还应当扩展到包括法律法规和规章授权的组织制定的规范性文件和一些社会中介组织制定的内部规则。

(三)明确抽象行政行为司法审查原告的资格

关于抽象行政行为的的行政诉讼的原告资格问题，我国目前有几种不同的观点：一是由人大提起；二是由利害关系人提起；三是由人民检察院以国家名义提起行政诉讼；四是由社会团体、自治性组织或公民提起。笔者认为，我国应当尽快建立行政公诉制度，并将抽象行政行为纳入行政公诉范围内。这样可以避免相同的抽象行政行为有许多人提讼，即重复诉讼，节约诉讼成本，提高法院的工作效率。

四、结语

抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，无疑已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。而对《行政诉讼法》的修改只有在基于对理论研究和现实因素的综合考量上，才能推动我国的抽象行政行为诉讼制度朝着专业化、稳健化、高效率的方向发展，具有中国特色的抽象行政行为诉讼制度才能建立和完善起来。

参考文献：

[1]胡建淼，世界行政法院制度研究，武汉大学出版社2007.

[2]刘俊祥，抽象行政行为的司法审查研究，中国检察出版社2005.

[3]崔卓兰，行政规章可诉性之探讨，法学研究，1996.

[4]马德怀，法院审查抽象行政行为势在必行，检察日报2003.