网络著作权法范文第1篇

(一)著作权法之激励与接衡原理

1.著作权法激励创作与传播的立法宗旨与机制

通过为作者和其他著作权人提供充分的著作权保护,为作者创作作品和传播者传播作品提供激励,是著作权法的重要立法目的,也是著作权法的重要激励机制。在理论上,也可以将著作权法激励创作与传播的机理提升为著作权法的激励理论(激励论)。著作权法对创作与传播的激励还可以从经济学的角度得到理解。

关于著作权法的激励理论,可参看笔者文著作权法之励理论研究——以经济学、社会福利理论和后现代主义为视角[J]法律科学,2006,(6):41-49

2.对作品的“接近”:公众与著作权人对价的砝码

接近是指公众对著作权作品中的思想和表达的获得、使用。公众能够接近受著作权保护的作品,是实现著作权法宗旨的重要保障。公众接近作品能够使其从作品中所包含的知识和信息中受益,这也是实现著作权法社会目标的需要。对作品的接近因而成为著作权法理论的核心问题。公众接近著作权作品的能力通常可以理解为从著作权作品中获得思想、素材、知识、信息的能力。公众接近著作权作品的起码条件是:作者作品中的思想和表达能够以被理解的方式获得,并且公众能够获得作品的有形复制品。在信息网络环境下,公众则可以通过对数字化作品的下载、打印行为而获得这种复制品。不过,在技术急速发展的今天,公众对作品的接近会受到技术手段限制。

接近是实现著作权法目的的重要手段。对接近的关注和重视并没有改变著作权法促进作者创作激励机制的功能。著作权法非常重视公众接近著作权作品的重要性,原因是对作品的接近是保障其从被接近的作品中获得知识、信息和获得其他收益的前提条件。确保未来作者接近著作权作品也同样具有重要意义,因为如果他人不能接近先前的作品,那么就难以甚至不能在原作品基础之上创作自己的新作品。接近对于实现著作权法的宗旨即在鼓励作品创作和传播基础之上增进知识、学习以及实现著作权法的民主文化价值目标等方面具有重要作用。

3.著作权法中激励与接近之平衡

合理接近著作权作品体现了著作权法中存在的“对价”机理——公众接近作品的可能和程度应与著作权保护范围和程度相匹配。著作权法授予著作权人以著作权,作为激励创作和传播的手段,同时著作权法也规定了著作权的限制和相关的公共接近问题,以作为对授予专有权的对价。对价集中于新作品的创作和对作品的公共接近。这种对价也是一种此消彼长的关系:在著作权法赋予专有权的程度过高时,虽然能“激励”产生更多的作品,但会导致公共接近的障碍,使公众不能从早先作品中获得学习知识的利益,从而导致增进知识和学习公共利益的减少。

为了实现著作权法的宗旨,一般而言,公众应能接近著作权作品。也就是说,与著作权法为作者创作和传播者传播作品提供激励机制一样,著作权法必须为作品使用者提供接近著作权作品的机会。在设计整个著作权法时,在进行利益选择、利益整合和协调上,怎样保障公众对作品的适当的、必要的接近与保障作者的著作权同样重要。但是,由于著作权法的激励机制是以授予作者或其他著作权人的专有权形式出现的,而专有权直接体现为限制甚至禁止著作权人以外的人对作品的接近——在著作权立法上通常表现为未经著作权许可不得使用其作品——这就使得著作权法鼓励创作与传播的机制与接近的公共目标直接相冲突。这种冲突体现为著作权人的私人利益与接近作品之上的公共利益的冲突。为解决这种冲突,惟有对著作权这一专有权加以适当限制才能实现。著作权权利限制的制度设计与安排便应运而生了。本文探讨的著作权合理使用制度就是这种制度设计中最为重要的形式。

鉴于接近作品对保障公共利益的重要性,确保公众对作品的适当接近是当代著作权法利益平衡机制的关键。我们可以将著作权法视为对作者的激励和向公众接近间的平衡。激励与接近之间的平衡始终是协调著作权利益的杠杆。

(二)从激励与接衡范式看著作权合理使用的正当性

在激励理论层面上,作品的创作与传播是基于作品效用,特别是作品能够给著作权人带来利益。在制度安排上,以合理使用为核心的权利限制机制是建构激励与接衡范式的根本保障。换言之,权利限制机制也体现了一个重要的著作权政策,即激励与接近政策。著作权政策经常涉及为了足够地激励作者的创作,但又不至于阻碍公众接近作品,著作权保护的程度究竟应当是多大的问题。可以认为,对著作权人权利的基本限制旨在使一般的公众受益,而不仅仅是著作权作品的特定复制品所有人获益。也就是说,以合理使用为核心而限制著作权以维护社会公众利益及在此基础上实现的公共利益比起对专有权的保护具有更加重要的意义。德国联邦宪法法院曾经解释德国《著作权法》第52条,即“在合理范围内所有权人必须容忍那些维护和促进社会共同生活所必要的限制”,就是一个体现[1]。

从著作权法的价值构造看,在著作权法中存在权利保护和权利限制的内在协调机制,并且著作权法表现为立足于著作权保护、在权利限制基础之上的利益分享机制和平衡机制。权利限制的前提是权利的充分保护,这是因为确保公众能够获得作品的前提是存在大量的为社会公众需要的作品,这就需要通过激励作者创作来实现,而在著作权法中激励作者创作的重要机制则是对作者作品予以充分保护。没有权利限制,著作权法确保公众接近作品的目的将无从实现。以合理使用为核心的权利限制成为实现对创作者的激励与公众接近之间平衡的机制。

(三)激励与接衡范式透视合理使用正当性的微观分析

根据以上认识,著作权法价值目标要求激励作品创作的目标实现后,需要在进一步激励作品传播的基础上保障公众接近作品。确保公众接近作品从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。在探讨著作权合理使用正当性方面,可以借用这种平衡范式进行微观分析。

合理使用原则在著作权法中的适用,是保障作品用户正常接近作品的需要。从鼓励作者创作的角度看,需要确保并适当增加作者受保护的利益。但是,作者受保护利益的增加可能会威胁到一些创造性活动的形式。这一风险连同相应的接近作品的需要,将提出包含三个特征的创造性形式:一是作品必须体现合乎需要的、创造性的形式;二是作品必须体现从早先作品中取走表达的创造性形式;三是作品必须体现作者不愿授权的创造性形式。这些因素的结合,建立了接近作品的强制性需要。如果后续作者通过其偏爱的某种创造性形式,必须借用先前作品的某些表达性因素,他却不能合理地获得许可,适用著作权的非正常保护范围将禁止后续作者利用其偏爱的创造性形式。如果作品是合乎需要的创造性形式,著作权法能够确保这种作品被创作的惟一方式将是为其保护范围提供一个例外[2]。根据激励与接近间的平衡范式,需要针对这三个与接近作品相关的标准来限制著作权保护范围。此时适用合理使用原则就具有必要性,因为它可以满足他人接近作品的需要。

在实践中,上述创造性活动形式不一定都同时具备。在不同时具备的情况下,对作品接近的正当性就不那么充分。就合理使用而言,由于它主要是保障对作品的适当接近,在这种情况下适用合理使用原则将受到更多的限制。国外学者格莱恩•S•兰勒伊即以后续作品为例,讨论了合理使用原则受到限制的情形:当后续作品不是合乎需要的创造性的一种形式时,就没有多大的需要来确保对它的接近。如果后续作品的创作可以不用复制早先作品的表达,那么在没有复制早先作品的情况下也能创作它,也就没有接近作品的非正常需要。按照激励与接近之间平衡范式,由于此时接近作品的需要变得不明显,在著作权司法实践中法院偏向于不给予著作权以限制[2]483。

相反,如果与著作权有关的某一使用作品的行为体现了与接近相关的上述三个特征的创造性形式,确保对作品的接近就具有较大的必要性,而这就相应地需要对著作权予以合理使用形式之限制。在国外发生的一些关于“模仿”的案件就是如此。作为合乎需要的创造性的一种形式,模仿要求从目标的表达中借用一些形式,而这不是作者或其他著作权人所愿意许可的,除非某些条件将使这种创造性表达的某些形式变得不可行。由于模仿包含了与接近作品相关的这三个特征,它代表了一种对接近作品的不寻常的需要,因而根据激励与接近之间的平衡范式,为确保这种模仿形式的存在,著作权法应对其保护范围提供一个例外——允许合理使用。从国外著作权司法实践看,有关模仿的案件被从合理使用的角度加以分析和运用,将模仿行为视为合理使用的案例屡见不鲜。

不过,体现与接近作品相关的上述三个特征的那些创造性形式在著作权实践中是需要严格适用的。对于批评、评论目的的使用作品的行为,司法实践中给予宽松的适用;而对于讽刺之类的使用,司法实践中倾向于在界定是否为合理使用时从严掌握,理由是讽刺性作品并不存在模仿、批评那样的接近作品的需要。总体上,体现了这三个标准的使用比通常的著作权法所允许的使用具有更大的回旋余地。

从合理使用原则在司法中的适用来看,它本身是作为接近作品的一种手段。在著作权司法实践中,合理使用原则逐渐发展为在侵权例外的案件中适用的标准,而不是作为是否侵权的主要标准。合理使用原则更强调对著作权的限制产生的利益平衡的效果。美国Wojnarowiczv.AmericanFamilyAssociation案(注:745F.Supp.130(S.D.N.Y.1990).)比较有代表性。该案件涉及被告反对联邦政府提供资金的一个艺术展览而出版了一个影集,该影集收录了部分展览的艺术品。法院考虑到美国政府的作品不受著作权保护,理由是政府提供了资金,著作权保护对于这种作品的创作方面的激励是不必要的。因而,法院将注意力转到考虑了合理使用方面的利益平衡问题。法院认为,在该案中由于联邦政府提供了资金并促进了作品传播,应更加宽松地解释合理使用问题。

如同作者受保护的利益膨胀一样,合理使用原则的演化反映了激励与接近之间平衡范式的另一方面——在缺乏对接近的非正常需要时,不应限制对著作权的保护。假定在确定后续作品是否与早先作品在表达性因素方面太相似方面,提出了在大多数案件中充分接近的需要这一问题,那么接近的需要以及进一步限制著作权相应地需要合理使用,这可能仅仅出现于特例中,但它依然反映了激励与接近之间平衡的需要。

二、

著作权合理使用制度是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。“合理使用”概念的提出首先来自美国Folsomv.Marsh案,(注:Folsomv.Marsh.9F.Cas.342(C.C.D.Mass.1841)(No.4901).)后来在美国1976年《著作权法》中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前作品的问题。到目前为止,合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。

“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想,它最关注的是非营利目的的使用。换言之,“合理使用”原则允许在不经著作权人许可的情况下对著作权作品进行使用。它服务于一种设计,这种设计是要确保著作权人对作品表达性方面的控制而又不会延伸到作品不受著作权保护的方面。

合理使用制度作为著作权限制最重要的一种形式,自然可以定位于对著作权的限制。从各国著作权法的规定看,著作权法对著作权这种专有权都规定了一些限制。其中有些限制适用于作品或者与作品相关的某些方面,如著作权人发行和展示作品的专有权受制于首次销售原则限制;而有些限制适用于著作权作品使用的特定类型,如引用方面的合理使用。对合理使用来说,该原则也是对所有著作权人专有权利的某些方面的限制。如计算机程序复制品的所有人为了备份而制作一个复制品,根据合理使用原则,没有侵犯程序著作权人的著作权。在合理使用原则下,本来由著作权人控制对作品著作权使用的行为如复制作品,可以由使用者自由使用。从各国著作权法的规定看,批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究等性质的对作品的使用被划定为合理使用行为。也就是说,著作权法列举了一些特定的使用作为合理使用行为。但是,在具体涉及到合理使用判断的著作权案件中,无论一个使用作品的行为是否被列入有限分类的行为,都不能简单地确定是否为一种合理使用。没有在明确的分类中的作品使用也可能是合理使用,而在列举范围内的行为也可能不是合理使用。各国在司法实践中也发展了判断合理使用的标准和方法。如在美国,法院首先考虑行为是否列入了一个或几个广义和模糊的对合理使用的分类中,然后考虑界定合理使用的因素。在确定被告行为是否为合理使用时,法院考虑的因素包括:使用的目的和性质、作品的性质、作为一个整体的著作权作品被使用的量和实质部分、使用效果对著作权作品的潜在市场和价值的影响。

“合理使用”是著作权侵权中基本的抗辩理由。当然,在制度设计方面,对著作权合理使用很难进行精确的“数量标准”测试,这是因为在著作权法中要确定著作权人和作品使用人都认可的数量标准和程度并非易事。

合理使用制度也可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面,著作权法以维护作者的权益为核心,对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律;另一方面,著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播,以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突,但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是,只有通过临时限制信息流动的方式,才能使广泛传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣的目的得以实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制,“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”,(注:NewEraPublicationInt’lv.HenryHoltandCo.,695F.Supp.1493,1499(S.D.N.Y.1988).)确认了包含在著作权中的思想或者信息对社会的根本利益的作用。设立合理使用制度不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构产生负面影响,反而大大方便了公众对智力作品的利用。本文拟对著作权合理使用制度之正当性或者说合理性问题进行研究。

三、合理使用正当性之二:以宪法和公共利益为视角

(一)合理使用的宪法性涵义

1.基本内涵

合理使用作为对著作权进行限制的最为重要的形式,它的确立也表明了著作权不是一种绝对的专有权,而是一种受到限制的权利。根据著作权学者的考察,合理使用的司法原则,似乎是在著作权法确立的专有特权中发展的,它确认了针对合法垄断的公共利益的存在及其重要意义,并进一步认为合理使用具有宪法性方面的正当性,值得被立法者和法院保护。

从宪法方面看,合理使用不是表现为对著作权的限制,而是在著作权法中实实在在地确立了合理接近著作权作品的权利,这一权利直接或者间接地受到宪法保护。也可以说,著作权法中体现了公众合理接近著作权作品的宪法权利。这一宪法内涵保护了对文化、教育、历史、科学、技术和知识继承物的合理接近。在实践中,由于没有赋予合理使用原则适当的宪法地位和保护,这样就背离了宪法保护的领域,结果导致对合理接近作品的放弃与排斥[3]。

合理使用具有的宪法保护效果体现在两个方面:一是权利平衡的需要,而公共利益对于著作权人的利益具有优先地位。换言之,合理使用在合理接近中的公共利益胜过著作权人的法定垄断权。二是举证责任从被指控的侵权人转移到著作权人。由于著作权只是制定法的一个创造,著作权人享有的著作权是一种专有权,这种权利本身不是具有宪法性质的权利。著作权法的历史沿革也说明了作者不存在具有宪法性质的财产权。在平衡著作权人的法定权利与公众获得知识、阅读和视听的宪法权利之间,这种平衡的达成须偏向于公众的宪法性权利[3]。

将合理使用上升为宪法权利,有助于在不损害著作权人对作品进行专有控制的前提下确保作品的使用者和传播者对著作权作品的适当接近。从宪法权利的角度可以更加深刻地看出,合理使用制度设计背后深层次的缘由。将合理使用上升为宪法权利,还意味着合理使用具有宪法性保护的效果。在这种宪法性保护和著作权人专有权的较量中,宪法性保护占据优势地位,如在考量合理使用的宪法性权利和著作权保护的平衡中,需要向合理使用的宪法性权利倾斜。这主要是因为,合理使用的宪法性权利代表了对公共利益的保护,合理使用制度本身是对公共利益的宪法性保护来应对著作权人利益保护的设计。基于此,将合理使用的宪法地位在实践中的确认作为确保公众对著作权作品接近的保障,有助于在更大领域内进行智力创造和对智力加以使用,并促进著作权制度不断完善。

在上述确保对作品的适当接近中,确认合理使用的宪法地位特别有利于非营利性质的活动,特别是教育、研究、学术活动的开展。对非营利性质的知识产品生产活动而言,创造者在很多情况下具有不受限制地传播其创造性成果的愿望,而不大考虑经济上的收益情况。因此,比较而言,非营利性质的知识产品创造活动对著作权法的激励机制的“敏感程度”要低一些,但其重要性却越来越大。出于非营利性质的教育、研究或者学术目的而对著作权作品的合理使用也具有越来越重要的意义。在这个意义上,著作权法的激励机制的传统观点在非营利性质的智力活动中体现得不够明显。

2.平衡意义上的合理使用的宪法性涵义

著作权法一方面保护作者或者其他著作权人对作品利用享有的专有权,并对侵犯这种专有权的行为提供救济措施;另一方面,著作权法也具有确保宪法所确定的增进知识传播、发展和繁荣科学文化的目的。后者的实现是著作权法更高层次的境界和目的。为此,在著作权法这种“私法”中产生了针对专有权的公共利益。确立这种公共利益甚至被认为对于知识的增长具有实质性意义。

合理使用的实质涉及到对著作权作品的合理接近的权利,这种接近直接或者间接地受到宪法保护,原因在于合理接近著作权作品关系到宪法确保的发展文化、科学技术、教育的重要的公共利益。当然,在将合理使用纳入宪法视野考虑时,可能出现著作权人的专有权与在著作权法中产生公众合理接近著作权作品的宪法性权利的冲突。解决这种冲突,需要明确两方面内容:一是对著作权这种专有权在宪法框架中的定位,二是合理使用作为宪法性权利的性质。从宪法框架看,著作权具有法定性,任何著作权都只是制定法的创造,其本身不是宪法性质的权利。从著作权立法的历史考察,作者宪法性质的财产权始终没有被确立过。但合理使用原则不同,在英美等国家,合理使用的司法原则和宪法性权利的提出通过司法原则和司法判例逐渐确立,在我国甚至在著作权立法产生前就被牢固地置于宪法原则和观念中。

“利益平衡精神是合理使用制度的合法动因”[4]。从宪法框架认识合理使用的正当性也可以基于利益平衡的理念与原则加以理解。在将合理使用视为一种宪法性权利时,需要在著作权人的法定权利与公众获得知识、阅读和视听的宪法性权利之间实现平衡;而且在平衡点的掌握上倾向于合理使用的宪法性权利。这种宪法性权利与宪法确立的公民的基本权利与自由密切相关。如对著作权作品中的知识、信息的“接近权”在美国最高法院中越来越多地被解释为权利法案保护的完整权利的一部分。美国最高法院还认为,出版自由权利不仅保护了出版者的印刷、出版和发行作品的权利,而且也是公众获得信息和思想的权利,是阅读和视听的权利[3]。

在平衡的层面上,合理使用的宪法性可以从著作权的严格限制以及著作权法对确保公众合理接近作品的公共利益的角度考虑。著作权被认为是一种垄断性质的权利,国外一些司法判例对此已有反映。如美国最高法院主张著作权是一种垄断,(注:FoxFilmCorp.v.Doyal,286U.S.123,127(1932).)著作权是垄断的形式。(注:H.R.Rep.No.742,onH.J.Res.676,87thCong.,2dSess.6(1962).)甚至在最佳点上,“著作权有必要涉及限制权以及垄断知识扩散的权利”[5]。这种垄断虽然不同于反垄断法环境下的“垄断”,但在不受限制的情况下,它有发展为后者的可能,因此,对法律保障的著作权进行严格限制是必要的。为获得利益之平衡,对著作权的保护与确保著作权法中公众合理接近作品的公共利益应当处于同一基线,而且在同一基线上公共利益对著作权人具有优先地位。

对著作权作品的接近主要是以确立合理使用原则为核心的。合理接近的公共利益体现为合理使用的宪法性权利,这种宪法性权利受到保护,以防止著作权人对其作品利用的不适当控制。在确定专有权范围上,按照利益平衡原则,应当重视以下两点:一是应当对专有权作严格解释并严格限制;二是在权利定位上应使授予的著作权相对于通过合理使用的合理接近的权利而言处于次要地位[3]。其中“公共利益优先”的原则十分重要。在认识合理使用的宪法性原则以及宪法层面上的正当性方面,这一原则依然值得重视。

3.合理使用宪法性权利对支撑著作权法的重要性

确认合理使用适当的宪法地位可以认为是保护著作权制度不致崩溃的主要手段之一。在著作权作品的利用中,典型地区分为商业性利用和与非营利性质的教育、研究、学术活动等有关的非商业性利用。在非商业性的教育、研究和学术活动中,智力创造者利用作品的重要特点是在已有作品基础上形成新的智力创造成果。这种活动是存续文化和科学所必须的。非营利性的知识创造活动离不开著作权合理使用的保障。在非营利性创造活动上,通常的著作权激励论的观点难以解释非著作权性动机。有的学者认为,与非营利和非商业性使用相对应的著作权制度的实质性部分,是它作为对创造性活动的必要激励的假定错误。著作权法可能在很大程度上忽视了对非营利性活动的关注。《著作权法》赋予著作权人的著作权虽然具有垄断性,其中合理使用的宪法性权利却能保障公众必要地获得与使用著作权作品;并且,合理使用的这种宪法性保护相对于单纯的授予著作权人的垄断权具有优势。在平衡通过合理使用的宪法性权利和著作权时,这种平衡应向合理接近的宪法性权利倾斜。合理使用是实现对公共利益的宪法性保护应对著作权人利益的设计,也是支撑著作权法的重要机制[3]。特别是随着社会的发展尤其是信息网络技术的发展,著作权人的专有权有不断扩张的趋向,非营利性的教育、研究或者学术的目的而对著作权作品的合理使用比其他类型的合理使用更需要得特别保障。无论如何,将合理使用的地位上升到宪法性权利的高度,将其强化为确保社会公众对著作权作品必要的获取与利用,有利于更好地促进著作权法的改革和完善。事实上,即使是从著作权人的角度看,合理使用制度最终将被看成是有利于公众的使用,因为就使用其他作品而言,著作权人也是社会公众的一员。也就是说,即使是从著作权人方面考察,也可以理解合理使用的宪法性权利的重要性。

合理使用制度从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。著作权法是我们社会文化权的一部分。著作权立法的一种重要思想即是将公众利益放在重要位置,著作权的存在甚至被假定是为了公众的利益。在著作权的宪法视野方面,如果公众在有些情况下能够优先获得复制品,即使在某种程度上有较少的作品被出版,公众的选择仍然是决定性的。禁止公众复制它所需要复制的东西没有正当性。另外,在深层次意义上,著作权法也鼓励其他作者在原有作品的基础之上创作新的作品,从而将表达延伸到新的领域。

(二)合理使用与公共利益

当代的著作权法与其他知识产权法一样,在利益的天平上存在着向权利人倾斜的趋向。公共利益的精妙平衡是著作权立法迫切需要解决的任务。在著作权法中保障公共利益的关键,是确保公众对作品必要的接近,包括确保不被保护的要素成为后续作者创作的素材,从而使这些未来作者使用那些要素创作出新的和不同的作品。

著作权法中存在着重要的公共利益,如增进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等。确保这些公共利益需要由具体的制度建构来实现。合理使用原则就是其一。对作者表达的保护在合理使用框架下给不同利益主体使用作品带来收益,实现文化繁荣的公共利益就建立在这种对公众使用作品利益保障的基础之上。通过确立合理使用原则来避免过度的著作权保护或者著作权保护不足,满足了公共利益的要求。在国外有关涉及合理使用的著作权司法实践中,法院主张著作权人的利益服从公共利益的宪法要求。(注:Berlinv.E.C.Publications,Inc.,329F.2d541,543-44(2dCir.1961);RosementEnterprisesInc.v.RandomHouseInc.,366F.2d303,309(2dCir.1966).)合理使用与宪法性权利联系起来,甚至被法院看成是宪法制度的一部分。这本身体现了合理使用确保公共利益的价值所在。在著作权制度的早期,关于一个使用是合理使用而适用公共利益的情况很少,没有赋予合理使用原则适当的宪法地位和保护侵害了宪法保护的领域,结果导致对通过合理使用而接近作品的放弃与排斥。

有关判例表明,合理使用原则分析了先前作品的表达在多大程度上能够为竞争者和公众所利用。(注:Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,114S.Ct.1164(1994).)但是,合理使用也存在一个前提条件,即公众和竞争者能够接近先前的作品。(注:Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.,114S.Ct.1177(1994).)有学者主张合理使用产生了两类公共利益:第一类是直接发生的公共利益,因为公众能够从原创的作品中获得思想和表达。第二类是附加的公共利益,该利益是公众从需要接近最初作品的竞争者所创制的竞争性表达和思想中获得的。简单地说,作为用户的公众和竞争者都需要接近著作权作品,以进一步实现著作权法增进知识和学习的目标。这里的接近必须是对著作权作品中的表达的接近,并且通过对表达的接近,接近了这些作品中的思想[6]。简单地说,合理使用是通过对作品合理接近的保障而实现公共利益的。

四、合理使用正当性之三:以经济学为视角

在经济学看来,著作权法中的合理使用体现了著作权法实施的社会成本和收益间的平衡。从成本的角度看,授予著作权会产生与垄断相关的社会成本,这种成本在很大程度上转化为作品的使用者承担不经著作权人许可不得使用作品的义务。当然,实施成本还包括制止侵权的成本、著作权行政管理的成本等。从收益的角度看,它表现为著作权法激励了作者进行智力创作,增加了社会知识共有物的含量,并通过其一系列制度设计促进了思想、知识、信息的广泛传播,从而促进了社会科学文化事业的发展。这种成本与收益之间平衡离不开著作权法的制度设计,其中合理使用占据了核心位置。对于著作权作品的用户或者说使用者来说,随着近些年来对著作权限制其他形式的严格控制,他们更依赖于通过合理使用原则解决对作品的利用问题。

从经济学的视角审视合理使用的正当性,实际上是透视著作权合理使用的经济理性。在这方面,可从不同角度加以探讨。从微观经济学的角度看,合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得报偿,也维护了公众使用公有资料的自由,这正是其合理性或者说正当性所在。以下将主要从新制度经济学的交易成本方法和新古典经济学交易成本或者说交易费用理论是新制度经济学派的重要理论。根据该理论,产权界定的程度直接受制于交易成本的高低。产权由交易成本决定,但产权界定也影响到交易成本以及相关的外部性问题;认为产权界定和制度安排对于资源分配具有关键性作用,合理界定产权可以降低交易费用并有利于促进经济和社会发展。新古典经济学和新制度经济学则有很大的不同,它重视在完全竞争情况下的经济运行情况。方面加以研究。

(一)合理使用的交易成本方法分析

在公众对作品的接近没有合理使用制度保障时,公众可能需要与作者等著作权人打交道而增加过度的交易成本,从而可能导致市场失败。例如,在SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.案中,法院提出著作权法是否应限制对录像机私人性质的使用,这种私人性质的使用影响了公共广播电视节目的使用。其正常使用可以假定能获得许可证。但是,获得许可证的交易成本和许可证的实施将超过从许可证获得的收益,这种许可证的运用将导致市场失败。在这种情况下,根据激励与接近间的平衡范式,应考虑被告的行为为合理使用。法院遵从了这一主张。

交易成本分析方法运用于合理使用制度中,侧重于交易成本损害了自愿许可协议的达成从而导致市场失败的情形。换言之,合理使用限于交易成本损害了许可交易的情形,并且它是克服市场失败的途径和方式。交易成本方法与知识产权的市场弹性直接相关。这种以市场为中心的经济学理论被冠以对著作权的财产权分析方法[7]。在有关司法观点和学术评论中,它仍然是一种被推崇的方法。例如,学者斯戴芬•M•迈克恩对之作了较透彻的阐述[8],以下将从交易成本方法分析入手审视合理使用的正当性及其经济理性。

1.关于合理使用的交易成本方法

运用交易成本的观点阐明著作权合理使用理论,与“市场失败”相关联。市场失败是一个经济学概念,它是因为某种原因使得市场交易没有或者不能完成。在这里的分析中,很显然交易成本因素是导致市场失败的原因之一。就著作权法来说,如果著作权作品的使用者能够从著作权人那里获得许可,并且获得许可的成本比从许可证获得的收益相比要小,合理使用原则的适用将是不当的。但如果因交易成本或其他被狭窄定义的市场失败而阻止自愿交易,那么合理使用适用的机会将会更多。市场失败特别地出现于著作权人与作品使用者之间就著作权作品的使用谈判许可问题的成本很高的情形。这种交易成本的存在阻碍了交易的形成,为合理使用提供了经济学上合理性的基础。在缺乏合理使用的情况下,使用者使用著作权人作品将受到限制。此时引进合理使用规则可解决因交易成本而阻碍接近作品的问题。

交易成本方法本质上是一种经济学分析方法。该方法关注的是资源分配由市场机制来选择。即它不是判断使用作品的利益是否会超过对作者激励的减少,而是将分配留给市场机制解决。交易成本方法显然涉及成本与收益问题。在交易成本大于使用作品的收益时,合理使用的条件可以得到满足。但使用者使用作品获得的利益超过因使用作品而对著作权人的损害,却不是合理使用的理由。相反,如果使用的盈余存在,使用者还应当向著作权人支付使用费。

交易成本方法也是一种市场分析方法。这是因为,市场在使用和传播独创性作品方面具有独特价值。无论是在作品中受著作权保护的方面还是不受著作权保护的其他方面,市场都是使著作权作品中的资源分配和分享得到实现的基本保障。在这种市场分析方法中,交易成本是建立在自愿交易基础上的。

合理使用的交易成本方法分析在著作权制度领域还具有一定的功能性目标。当交易成本的存在阻碍了作品许可使用机制的发挥时,合理使用被认为是对作品的更富有效率的使用。这种更富有效率的做法也可以认为是合理使用制度在经济学上成立的正当理由。当然,其他相关的分析方法也具有相当的价值。其中劳动学说中的自然权利分析方法即是一例。有人甚至主张在民主市民社会自然权利分析比起经济学分析可能会为著作权提供一个更加坚实的哲学基础。不过,我们认为,尽管如此,在合理使用方面,自然权利的分析方法难以提供一个具体适用的指导规则。

2.交易成本分析方法中合理使用界限之确定

根据迈克恩的观点,合理使用的交易成本方法假定著作权中的边界是可以识别的,并且运用该方法需要确定类似于不动产的财产边界范围。但是,确定著作权的边界范围与有形财产不同[8]。我们知道,有形财产产权化的前提是有一个稳定的可以被识别的边界。例如,不动产的边界可以通过测量等方法很清楚地描述,个人动产的边界也较好测定。边界难以划分问题只是一些例外的情况。尽管著作权的存在依附或者体现于一定的有形的物质载体,但有形的物质载体本身却不是著作权调整的对象,而是物权调整的对象;因此,通过著作权作品的复制品确定合理使用的边界范围是不适当的。在运用交易成本的方法确定合理使用的边界范围时,严格区分著作权作品和著作权作品的有形复制品具有重要意义。

不过,确定著作权上述边界范围的因素在实践中存在一定难度。在独创性方面,一般而言,任何作品中都包含了具有独创性的表达和因具非独创性而不被著作权保护的因素。虽然独创性是作品获得著作权的基本条件,每一个独创性作品却同时也包含了非独创性因素。在理论上,尽管可以将独创性的界定阐述清楚,在实践中独创性与非独创性的边界却具有相当模糊。在思想与表达二分法方面,对于一个著作权案件来说,对可著作权的表达和不可著作权的思想之间的界限进行划分也具有较大的困难。正如勒德•海恩德法官所指出的一样:这是一个必要的和特殊的考虑:没有人曾经确定过这一边界,也没有人能够。(注:Nicholsv.UniversalPicturesCorp.,45F.2d119,121(2dCir.1980).)随着技术的发展,作品中一些因素是应当属于表达性因素还是思想也变得模糊起来。以作品中一般认为不受著作权保护的功能性方面而论,计算机软件方面的争论出现了。在软件保护司法实践中,一般观点是主张软件的功能性方面不能受到著作权保护,认为软件固有的功能性方面与独创性作品存在区别而要求它采用其他知识产权保护形式。但区分功能性方面与表达性方面也并非易事。如在ComputerAssociatesInc.(注:ComputerAssoc.Inc.’lv.Altai,982F.2d693(2ndCir.1992).)案中,法院进行的测试也只是重述了抽象分析。

应当说,著作权边界确定的模糊性在一定程度上既对作品赋予专有权,也对通过缩小合理使用来扩张著作权的边界范围的观点提出了质疑,因为当边界的范围不确定时,赋予著作权作品以权利将失去基础;同时,即使对著作权予以扩张,也不一定能够激励著作权人的创作。对作品使用者来说,则因为难以准确判断自己使用作品的行为是否侵犯了作品著作权而可能会影响其使用。这一情况在实践中的体现是,在著作权人的专有权以牺牲公共领域为代价而被扩张时,边界线不确定引发的纠纷也将增加。

(二)合理使用的新古典经济学分析

著作权法领域的新古典经济学主张扩大对著作权的保护以支持商业的发展。从作者和著作权人的利益出发,应当穷尽开发著作权市场的每一个角落,对著作权因技术进步而遭受到的损失应当尽量给予补偿。在新古典经济学看来,作品纯粹是一种商品,著作权纯粹属于市场。文学、艺术和科学作品作为“可以销售的财产”,该财产的权利延伸到每一个可以获得有价值的使用。著作权就是作为在现有作品中直接投资的设计。著作权法在本质上是服务于作者和出版者识别和适应消费者偏好的机制,消费者使用著作权人的作品越多,投资回应消费者市场的创造性作品的人也将越多。从著作权法的经济方面说,市场价格在一个理想的有效率的方式上能够指导直接资源分配和现有创造性表达的发展。

新古典经济学原理强调在避免市场失败的情况下,著作权法能够保障作品在整体上的有价值地得以使用,以及著作权人从作品的流转中获得必要的利益。当市场能够引导创造性作品做最有价值的使用时,著作权法为创造性作品提供了适当程度的保护。这样,著作权法的激励理论集中于激励与接近之间平衡,而新古典经济学理论旨在创造和完善创造性作品的所有潜在使用市场。对这些创造性作品来说,可能存在很多自愿购买者。从新古典经济学理论视角看,根据市场被转让的价值来分配创造性作品可以看成是著作权法的重要目的[7]。新古典经济学理论重视市场机制作为自由分配资源的手段。根据该理论,作品创作和传播都定位于市场,而市场离不开作品的消费者。

消费者对作品的需求既决定了已经创作出来的作品的价值,对未来作品的创作和传播也具有重要影响。也就是说,作品的创作和传播受到市场需求的影响——当然,这主要是针对那些与市场化程度密切相关的作品而言的。对市场化程度较低的很多作品来说,作品的创作与传播更主要是基于其社会价值和影响,而不是市场消费者的大众化需求。在新古典经济学理论看来,提高作品市场效率的先决条件以及重要保障取决于清晰界定的财产权,理由是为实现著作权法的有效率的分配目标,确立广泛的并且可以被交换的财产权是十分必要的。根据新古典经济学理论关于著作权法的正当性,必须为创造性表达的作者提供广泛的、能够延伸到每一个有价值地使用的财产权。

在运用新古典经济学原理分析“合理使用”问题时,使用作品的行为对市场的影响是考虑的重要方面。以下将通过分析几个典型案例需要加以说明。

在一些牵涉到合理使用的著作权案件中,法院似乎认为应将著作权扩张渗入到更广泛的新古典主义的经济学的财产权上。从新古典主义经济学观点出发,法院重视合理使用作为作品使用者为创作新作品而需要适当接近原作品的特点[9]。以国外的SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.案(注:464U.S.417(1984).)为例,美国法院肯定了私人性质的、非商业性质的家庭录制作为合理使用,其分析路径就是新古典主义经济学上的正当性。法院承认商业性使用著作权作品作为合理使用对著作权人是不公正的;但法院主张,当使用者的行为对潜在的市场没有产生决定性影响时,可以考虑允许这种使用。在该案中,家庭录制不但不会产生这种影响,而且还会产生一定的社会利益,因而应视为合理使用。法院认为,著作权不应限制录像机的私人性质的使用,这种私人性质的使用并没有影响公共广播电视节目。在该案中,法院还同时采用了合理使用的市场交易成本分析方法。法院推理:被告这种私人性质的使用一般是知道录制过的节目的,因而可以假定能够获得许可证。但是,获得许可证的交易成本和许可证达成后的实施成本将超过实施许可证获得的收益,这种许可证将导致市场失败[10]。同时,法院还注意到在一些情况下,除了增加过度的交易成本将导致市场失败的可能外,作者受保护利益的增加也会威胁到一些创造性活动。在这种情况下,对作者的著作权给予合理使用限制也是正当的。

美国的另一案即Harper&Row,Publishers,Inc.v.NationEnterprises案件[11]更是法院将新古典经济学分析适用到合理使用的例子。该案法院将市场理论列入了合理使用原则。沿着新古典主义经济学思路,法院进一步限制了合理使用原则的适用。该案件转向到新古典经济学理论进路方面,葛德是这方面的代表。他认为,在该案中适用合理使用应受到限制,原因是被告证明市场失败是不可能的,对使用的控制服务于公共利益,而著作权人的激励不会被实质性地损害。根据他的观点,合理使用的狭窄作用在于避免市场失败和保护不会影响著作权价值的合乎社会需要的使用。在该案件中,法院将对原创的、创造性作品的市场影响作为合理使用最重要的因素。这样,对潜在许可收入的影响对合理使用具有决定性影响。适用葛德的市场模式和来自这一模式的限制性条件,法院认为适用合理使用仅在于单独的市场失败的案件,以及在缺乏对著作权作品相反的潜在市场影响的情况下,不仅来自于使用,也来自于其他方面[9]。法院通过引进新古典经济学分析,肯定了实际和潜在的经济价值在著作权人的著作权中的地位,并据此认定被告的行为不符合合理使用的条件。

Campbellv.Acuff-RoseMusic,Inc.案件(注:510U.S.569(1994).)则涉及到模仿是否为合理使用问题。美国法院在该案件中也将新古典主义经济分析适用到合理使用方面。法院立足于市场失败而主张成立合理使用。在该案中,法院认定被告的歌曲尽管是对原告歌曲的模仿,并且具有商业目的,但由于它不会替代原告作品的市场,这种使用仍旧是一种合理使用。考虑到著作权人一般不会授权第二个人模仿他的作品,而且潜在的演绎性市场仅包括原创性作品的创作者将一般性地许可他人进行演绎,法院主张模仿构成了支持合理使用判决的市场失败的类型。同时,法院也认为,合理使用的分析必须确认著作权人利用演绎作品的市场,并在其权利范围内对演绎作品市场的利用不是合理使用。另外,在运用市场因素推导合理使用方面,市场效果具有重要意义。当使用著作权作品的行为是一种对著作权人潜在许可使用行为具有重要影响的商业性使用行为时,这种使用就不是合理使用。

四、余论:网络环境下著作权合理使用之正当性

(一)网络环境下著作权合理使用仍存在必要性

网络环境中利用作品的形式和内容与模拟环境相比具有新的特点,相关的著作权立法需要进行一些调整。同时,传统上维护了公众广泛接近作品的权利限制和例外,在信息网络空间仍然具有重要的生命力。以数字化为主要特色的网络环境下著作权限制的主要问题仍然是合理使用。网络环境一方面增加了著作权人控制作品的市场范围,另一方面也可能因作品在网络空间的失控而影响到其利益。例如,当可以从公共服务中找到所需要的著作权资料时,使用者将可能不再购买著作权人的作品。这也是为什么数字图书馆将他人图书作品数字化前需要获得著作权人同意的重要原因。在网络环境中,适用著作权合理使用等限制著作权的形式,能使著作权法在新的环境下更好地服务于公共利益。对著作权法中公共利益的考虑,也能有力地支持将著作权法中合理使用原则适用到信息网络环境中。

在网络环境下,作品的用户复制和分享作品变得更加容易。作为用户意义上的公众对于著作权作品同样具有阅读、浏览以及其他形式使用著作权作品的权利。调查发现,随着信息网络技术的普及,大学和其他教育机构、图书馆等对这一使用权表示了充分的认同,相关部门也给予了高度重视。如英国电子环境下合理使用共同信息制度委员会和出版者联合工作组报告将对印刷物的限制适用到了网络环境中。国际上也对网络环境中合理使用的适用给予了充分考虑。如《世界知识产权组织著作权条约》第10条允许成员国在它们自己的、根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》可以被接受的法律中将限制与例外适用到网络环境中。这些规定应理解为允许成员国设计出适合于网络环境中新的例外与限制。

在网络空间,著作权的合理使用仍然适用,这是毫无疑问的。例如,偶尔在软盘中的复制,不论是电子出版物的部分还是全部;为浏览目的偶尔复制而不是出于为永久性储存目的的复制;个人为永久性储存的需要,把电子出版物的一部分复制到磁盘;应个人的要求,为永久性电子储存的目的,图书馆工作人员将电子出版物通过计算机网络传输等,均为合理使用。但是,与模拟空间相比,网络空间著作权人行使权利的种类和方式以及用户使用作品、传播者传播作品的方式都具有独到的特点,传统的合理使用不能简单地移植到网络空间。现在的问题是:在网络空间,合理使用范围是应当扩大还是缩小。笔者认为,简单地主张网络空间合理使用应当扩大或者缩小是不必要的,因为网络空间著作权的范围和用户使用作品的范围都相应地得到了很大拓展。权利扩张后权利限制也相应地被扩大了。关键是要针对网络空间不同著作权来确定对应的、适中的权利限制,特别是合理使用。当作品延伸至网络空间后,并不是所有的著作权权能都扩大或者缩小了,而是有的可能被扩大,有的则有可能缩小。探讨网络空间合理使用问题时,有必要对一些重要的著作权权能作出考察。如网络环境下的复制权就是一个值得探讨的问题,对网络环境下复制权的合理使用也同样值得研究。以复制权的合理使用而论,至少以下几个方面值得考虑:临时复制,远程教学中产生的复制,为个人学习、研究、欣赏目的的复制,网络服务提供者利用计算机系统在提供信息网络服务过程中产生的复制等应纳入合理使用范围。

(二)网络环境下著作权合理使用的经济学分析:以交易成本为视角

前面分析过的交易成本方法也可以透视网络环境下的著作权合理使用。在当代,数字技术的出现深刻地影响到了著作权保护,甚至对著作权保护构成了严重威胁。这是因为,在数字化环境下著作权作品可以通过网络特别是因特网的形式被自由地传输、复制、下载,只要具备起码的计算机知识的人都可以通过点击鼠标形式获得数字化作品的电子版本并进行远距离电子发送,而著作权人却很难控制网络空间大量未授权使用作品的行为。网络空间的失控无疑会极大损害著作权人的利益。为此,网络空间的著作权保护问题被提出来了。在实践中,著作权人为了在网络空间保护其著作权不受损害也往往采取一定的技术手段防止他人随意接近和使用著作权作品,技术措施、权利管理电子信息等技术手段还得到了国际公约和国内立法的支持。技术措施对网络作品的限制比起硬件环境中要强,这相应地又产生了新的问题,如技术上的人为割断产生了著作权人单方面控制的合理性的疑问,如何在网络空间既做到保障著作权人的利益也使合理使用原则继续发挥效用,是一个值得研究的重要问题。

数字技术的发展无疑使著作权的发展面临严重挑战。对作者创作的激励和公众接近作品之间精妙平衡的传统平衡机制在网络环境下也同样遇到了挑战。在网络环境下,传统作品被以数字化形式在网络空间被储存、传播与利用。在这一虚拟空间中,新的著作权问题很多。由于著作权人可以通过一定的技术手段便捷地与作品使用人进行作品使用许可,一些学者认为网络空间著作权授权使用的交易成本将大大减少,根据合理使用的交易成本方法分析的原理,这必然会要求缩小合理使用的范围。如本杰明•R•库海恩主张,数字技术的使用将会戏剧性地降低交易成本,而这为缩小合理使用的范围提供了正当性[12]。还有学者认为,在网络环境中的交易可以达到几乎没有成本的地步。权利管理机制所带来的主要经济利益是与知识产权相关的交易成本的减少。由于计算机技术在相当程度上减少了交易成本,合理使用在网络空间的适用在很大程度上被缩小了。由于交易成本而产生的市场失败的例子,将会随着技术降低交易成本而减少。技术降低交易成本的方法是通过增加在市场和使用之间巨大的和急速的市场交易来实现的[9]。其实,类似观点在美国早些年颁布的《信息高速公路白皮书》中即有体现。该《白皮书》建议合理使用范围根据著作权保护之需要应当缩小,并且合理使用的举证责任在用户一方。

诚然,在数字网络空间,著作权人可以通过事先拟订好用户接受的使用作品条件和用户“达成”许可交易协议。用户通过网络点击一下鼠标即可以完成许可事宜。表面上看来,这种授权许可的交易成本非常低,以致戏剧性地减少甚至消灭了合理使用和对著作权人专有权的其他形式的限制。但问题是,如果用户不愿接受著作权人开出的使用作品的条件,就将无法继续使用著作权人的作品,而这种使用在现实空间很可能被当成是合理使用。著作权人通过网络空间的技术手段甚至可以排斥在非网络空间正常的合理使用,从而使其著作权在网络空间被不适当地扩张。这种通过一定的技术措施或手段对作品在网络空间利用的限制,会对合理使用制度带来冲击。技术措施的存在使得合理使用被限定于一部分人,这可能会影响著作权制度的宗旨在网络空间的实现。也就是说,网络技术也导致对合理使用的限制。由于在网络环境中,那些本来游离于著作权人的专有权控制的用户现在却面临技术措施的壁垒。因而,在这种情况下,合理使用对于阻止著作权人对其作品的非著作权性方面进行不适当的控制是很有必要的。

进一步说,在网络空间使用作品不能简单地说交易成本必然会降低。主张在网络空间限制合理使用需要证实这种限制会促使表达多样性的实现。从理论上讲,对著作权作品的市场影响程度对合理使用是否成立具有关键性意义。不能为了保护网络空间这一部分市场而限制合理使用,也不能使一个小范围使用作品的行为威胁到整个作品的使用市场,而小范围的使用对于大的市场具有较少的影响才是公正的[13]。ML

参考文献:

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网络著作权法范文第2篇

版权制度的宗旨是保护权利人（版权人、邻接权人）的合法权益，营造尊重智力成果的社会氛围，鼓励权利人创作既多又好的精神产品，还要构筑有助于作品传播利用的法律机制，促进科学文化事业的繁荣。可是，版权理论中始终存在着如何既保护权利人对作品的独占以承认其智力劳动价值，又能使作品得以充分造福于社会的矛盾。化解矛盾的着眼点是权利人与社会公众的利益平衡，这是版权制度的基石。

毫无疑问，许多……

二、数字档案馆建设中几个具体的版权问题

版权制度自诞生以来始终追随着新技术的前进步伐，数字技术的应用并没有改变版权因新技术的应用而不断扩张的趋势，这使得靠相关法律理念得以延续及其补充修正架构形成的版权制度捉襟见肘，许多传统的法律规范需要重新认识和界定。由干本文篇幅所限，下面仅就数字档案馆建设中涉及的众多版权问题中的几个重要问题进行阐述。

（一）传统档案作品的数字化权

数字档案馆不再是孤立分散的物理存在。是相互联合、协作、整体化的，充分实现资源共享的服务网络体系，数字技术与网络环境则提供了实现广泛的档案信息资源共享的条件和可能性。传统的以印刷，胶片等载体形式存在的档案作品上网传播的起始步骤是对其进行数字化，使其具备二进制数字状态，这就必须明确数字化权的权利归属问题.

依照版权法原理，权利人的财产权与作品利用方式是对应的，作品数字化的实质是增加了作品的利用方式，这甚至是网络环境中利用作品的惟一方式和必要条件，所以从保护权利人合法权益的角度出发，就应将数字化确定为权利人的一项专有权，1999年12月9日，国家版权局了《关于制作数字化作品的著作权规定》（以下简称《规定》），其第二条规定：“将已有作品制成数字化作品，无论已有作品以任何形式表现与固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第1款所指的复制行为。《规定》第三条规定：“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品，应事先取得著作权人的许可，可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权集体管理组织取得许可。”

无论是我国旧《著作权法》还是新《著作权法》，都没有明确规定权利人享有的数字化权，但是按照《规定》的解释，数字化权被包括在了复制权当中，按照《著作权法》第二十二条第8款的规定，档案馆为了陈列或保存的目的，将以传统载体形式存在的档案作品数字化无需取得授权，亦无需支付报酬，但除此之外其它目的的对传统档案作品的数字化，都要事先取得权利人的授权。

（二）数字化档案作品的法律地位

需要明确的问题是，档案馆对以传统载体形式存在的档案作品数字化后，产生的数字化档案作品是否受到版权法保护及其权利归属。一件作品要受到版权法保护，必须同时具备“独创烂”与“有形形式复制”两个基本条件.传统档案作品被数字化，实际上是将该作品以数字化代码形式固定在磁盘或光盘载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，作品的独创性与可复制性不会由于其被转换成数字编码形式而丧失掉。所以，对传统档案作品数字化后产生的数字化档案作品仍然受到版权法保护。2000年11月22日，最高人民法院言判委员会第1144次会议通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其第二条第1款规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的其它智力成果，人民法院应予以保护。

由于作品被数字化后的独创性没有发生变化，不产生新的作品，因此档案馆对传统档案作品数字化后，产生的数字化档案作品的版权属于原权利人，而不归档案馆。当然，如果被数字化的传统档案作品的版权原本就归档案馆所有，则数字化后档案作品的版权也自然归档案馆。另外，数字档案馆正在利用自己的技术与人才优势及网络上丰富的档案信息资源扮演一个使信息增值的角色。这类增值的档案作品往往是编纂或编研档案作品，按照《著作权法》第十四条的规定，档案馆在整体上对其享有版权，但在行使版权时不得侵犯作品中包含的原作品的版权。

（三）信息网络传播权

网络传输与数字化一样都是网络环境中利用作品的新方式，同样受到权利人专有权的控制。档案馆数字化档案作品上网传播必须经过权利人的授权，这在1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条“向公众传播的权利”由有明确的规定。我国新《著作权法》第十条第12款增加了“信息网络传播权”，即“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”

信息网络传播权法律地位的确立，使权利人对作品的传播方式的专有权延伸到网络空间，并且能直接传播作品，行使邻接权。这对档案信息服务构成一种威胁，使档案馆无法充分利用新技术为用户开展各种形式的数字化信息服务。因为不能从事基于网络环境与网络技术的档案作品传播服务，将使数字档案馆的功能开发受到全面压抑。

信息网络传播权除了阻止档案馆未经授权上载档案作品外，还会对档案馆开展的数字信息缓存，数字信息浏览等服务起到负面影，同时禁止档案馆未经授权把含有档案作品的数据库和网络相连，使用户在其个人选定的时间与地点访问并得到这些作品，尽管在这种情况下档案馆并没有通过网络直接传播档案作品。网络传播没有传统传播那样的“权利穷竭”问题，档案馆从网上合法下载档案作品仅仅是针对本次下载行为而言的，所形成的复制件仍然受到权利人专有权的控制，未经许可不得将其向用户作新的传播。

有人认为，档案馆取得数字化权后，就可以把数字化后的档案作品上网传播。因为数字化和网络传输都是对作品的数字化利用，权利人既然授权档案馆对其作品进行数字化，就会自然同意将其作品上网传播。其实不然，权利人授予档案馆数字化权，并不意味着同时授予了档案馆信息网络传播权，档案馆若把以传统载体形式存在的档案作品上网传播。必须先后或同时向权利人取得数字化权与信息网络传播权。

（四）合理使用在数字档案馆的适用性

合理使用是对权利人专有权行使限制的主要方法，是指在法律允许条件下。不经权利人许可，不付报酬地使用他人已经发表的作品。各国著作权法都针对档案馆制定有合理使用的条款。比如我国《著作权法》第二十二条第8款，另外第1款、第2款、第6款也可适用。网络环境中，对传统的合理使用原则能否得到适用，学术界存在不同的看法。WCT则采取了折衷的态度，其第十条议定声明规定：“不言而喻，本条约允许缔约国各方将其依国内法中按《伯尔尼公约》被认为可接受的限制和例外继续适用，并适当地延伸到数字环境。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制，”这样，就把传统的合理使用原则适用于网络空间，并给各缔约方自行立法规范网络环境中的合理使用问题留下了余地。

为了满足数字时代档案信息服务的需要，许多国家新的立法都对档案馆合理使用原则作了调整。比如：1998年美国颁布了《跨世纪千年版权法》（DMCA），对美国原《版权法》第108条关于档案馆的免责条款作了修订。在DMCA之前，美国《版权法》第108条只允许档案馆为内部使用之目的制作1份仿真复制件（非数字化的）。按照修订的第108条，允许档案馆制作多至3份的、可以是数字化的复制件，条件是不得把这些复制件向档案馆建筑以外的公众传播。如果原格式已被淘汰的话，修订还允许档案馆将作品用新的格式复制。DMCA第1201条（d）款又规定档案馆在法定情形下享有“解密权”：对相同的复制件，不能以其他形式合理地获得的，则对他人作为商品的作品复制件，仅为获得1份复制件，以便决定是否本法允许从事的活动，如果对作品解密，不构成侵犯作品的技术措施权。1999年，澳大利亚颁布的《版权法修正案》规定，档案馆可以将档案作品上载到网站，但只能为用户提供作品的屏幕浏览（不能输送到打印机或软盘）。

新的《版权法》对档案馆合理使用制度的调整仍不理想。一方面，与版权扩张的总体趋势相比，档案馆合理使用的范围显得缩小和确定化；另一方面，新的《版权法》对合理使用制度的调整偏重于复制权，而档案馆对作品的数字化利用需要的版权例外并不仅仅限于复制权。法律若不能就档案馆对数字化作品的利用做出更加宽泛的例外规定，档案馆就可能随时受到侵权指控，或在因用户违法利用档案行为而引发的侵权纠纷中承担连带责任。

三、数字档案馆建设中的版权保护对策

鉴于数字档案馆与经济和社会发展的重大关系，鉴于我国已经加入世界贸易组织，数字版权保护成为档案馆应对国际版权保护新形势挑战的重要课题。我们有必要以积极的态度和有效的措施认真解决数字档案馆的版权问题。

（一）不断完善版权制度

数字档案馆版权问题的解决最终依赖于版权制度的调整与完善，不仅包括版权基础理论。基本原则的创新，还涉及具体法律规范的重新界定。其重要问题包括：数字档案馆的法律地位、合理使用在数字档案馆的完善、法定许可制度和数字档案馆版权问题的关系、档案馆的信息存取权与解密权、网络版权集体授权机制，档案馆的版权责任等。

（二）解决《档案法》与《著作权法》的冲突问题

档案作品是一种“特殊形式”的作品，受到权利人“版权”和档案馆“管理权”的双重控制，对其使用不仅要符合《著作权法》，还要符合《档案法》，但是现在《档案法》和《著作权法》在档案的开放、公布（相当于《著作权法》上的“发展”），利用方面的规定中存在着多处冲突。比如：〈著作权法〉规定，发表权属于权利人。但《档案法》第二十二条第1款规定：“属于国家所有的档案，由国家授权的档案馆或者有关机关公布：未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人无权公布。”那么，档案作品的发表权究竟是属于权利人，还是属于档案馆呢？又比如：《档案法》第二十一条第2款规定：“由华人民共和国公民和组织持有合法证明，可以利用已经开放的档案，”如果利用的是己经发表过的档案作品，上述规定与《著作权法》并不冲突；如果利用的是未发表过的档案，按照《著作权法》的规定，这种利用应该受到权利人的控制，并非持有合法证明就可以不经权利人授权而利用（注：档案馆对档案作品的“开放”并不意味着权利人同意·发表·该档案作品）。《档案法》和《著作权法》的交叉与矛盾，有待进一步研究。这对解决数字档案馆版权问题有着重要意义。

（三）成立档案馆知识产权联盟

仅仅依靠法律专家和技术专家来解决数字档案馆的版权问题是不够的，档案界要做出自己的努力，为此应建立档案馆知识产权联盟，其任务包括：开展数字档案馆版权问题的研究，提出规划与对策；运用档案馆集体的力量，向立法机关反映档案馆的要求；代表档案馆和权利人谈判，维护档案馆的合法利益；构筑档案馆之间的知识产权流通机制；推动档案馆保护知识产权的经验交流，开展档案馆知识产权保护的培训活动，促进档案馆整体知识产权保护水平的提高等。

（四）提高档案馆保护版权的自律性

行业自律，即通过档案馆采取必要措施来规范自己和用户对档案作品的利用行为，达到保护版权的目的。网络环境中，档案馆有必要进一步提高保护版权的自律性，针对档案馆对数字化作品的利用特点制定有效的行为规范。要在档案馆员中开展多媒体技术。数据库技术、计算机技术等新技术版权保护知识的普及教育，针对档案作品数字化利用的关键环节建立严格的版权制度。要在档案馆与权利人之间建立沟通机制，增强档案馆保护版权的透明度。树立保护版权的良好社会形象。档案馆还要对新的档案作品利用方式和价格模式开展研究，并予以合理接受，以防止侵权。

（五）加强对档案作品的技术保护

技术手段已经被纳入了版权保护的范畴，因此档案馆可以对档案作品保护提供技术支持。比如：加密技术（对称加密技术、非对称加密技术）。数字签名技术、数字时间戳技术、身份验证、防火墙技术和CA认证等。

【参考文献】

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网络著作权法范文第3篇

【摘要题】理论探索

【关键词】著作权/著作权法/图书馆

2001年10月27日，修改后的《中华人民共和国著作权法》开始施行。新的著作权法对于不符合《伯尔尼公约》等国际著作权条约，特别是世界贸易组织有关知识产权协议的有关条款进行了必要的修改，同时还考虑了网络环境下对著作权保护所带来的新问题，完善和健全了我国知识产权保护的法规和制度。由于图书馆所收藏、传播、利用的绝大多数都是他人的作品，著作权保护问题贯穿图书馆运行的全过程，因此，著作权法的修改和施行必然对图书馆的建设，特别是对数字图书馆的建设产生了深远和重大的影响。

1对图书馆运行的约束和影响

新的著作权法的颁布和施行，使得图书馆的运行受到更严格的约束，图书馆的运行空间越来越小，成本越来越高。

1.1新的著作权法扩大了保护客体和保护范围，增加了对杂技艺术作品，类似摄制电影的方法创作的作品，建筑作品和模型的保护，使保护客体的含义和指向更加明确

根据这一规定，除了法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式这些不受本法保护的作品，图书馆所涉及的任何其它作品都属于著作权法保护的对象，都受到新的著作权法的保护，图书馆可自由支配的文献越来越少。

新著作权法增加了著作权人的权利，强化了邻接权所有者的权利。新著作权法新增加了三项权利，即信息网络传播权、出租权及放映权。信息网络传播权，“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”邻接权，是指与著作权相邻或相关的权利，即某些传播者的权利。也就是指通过出版、表演、录音录像和播放等传播有关著作权的作品的权利。如其中增加了出版者专有版式设计的权利及录音录像制作者许可他人出租和通过网络向公众传播并获得报酬的权利。

网络环境下图书馆将数字化信息资源上载，通过网络或者是其他途径使读者能够阅读、甚至下载或复制数字化的信息，这是数字图书馆开展信息服务的主要方式。其向公众提供的资源，除传统的纸质文献外，也已大量涉及到影视作品、录音录像制品和其他多媒体作品。这些行为显然要受到著作权法信息网络传播权及邻接权的约束。

由此可见，图书馆运行所涉及的其它任何作品，从它的收集、到整理，到保存以至传递，并且这种传递无论以有线方式还是无线方式，都受到著作权法的制约。否则作品的著作权人就可能随时主张权利，甚至提起诉讼，要求赔偿责任，从而使图书馆卷入到版权纠纷中。

1.2根据新的著作权法的规定，图书馆对任何其它作品的使用，都必须事先征得该作品著作权人的许可，或支付一定的费用。这就使得图书馆的运行要获得大量作品的权利许可，而导致图书馆的操作上的困难

传统的纸质文献一本书同时只有一个许可，因此纸质文献一旦购入，也就获得了著作权人的权利许可。而一个数字化的作品可以同时供数万读者进行在线阅读，是否取得许可对权利人利益的影响也远远大于前者。并且我国是一个著作权人数量众多的国家，图书馆每年所要使用的享有著作权的作品更是多得惊人。因此对于图书馆来说，取得数字化作品权利人的授权要花费大量的人力、物力和时间。

首先，由于易复制性、易传播性以及易修改性，数字化作品的出版与否的界线也越来越模糊。比如，数字化图书馆将馆藏数字化后在网上，是否涉及版权人的再次授权？已完成的网上作品可以被分解由他人进行编辑、利用，然后综合形成新的作品，又可再一次的被分解、编辑、利用，这会对已有版权作品形成权利的重叠，图书馆是否要取得每个权利人的认可？这些问题在新的著作权法中找不到明确的法律条款；

其次，为消除光盘数据库在时间上滞后的弊端，许多服务商都陆续推出了同类产品的网络数据库，用户只需购买许可，或按其它方式付费，就可直接从网络上获取文献。而我国清华大学的期刊全文数据库、人大复印报刊资料数据库等，却不肯放弃光盘的出版，规定必须购买光盘后，才能购买网上许可权，这无形中增加了获得授权的环节；再者，取得权利许可的渠道不太通畅。在图书馆数字化的实践中，数字化作品数量众多，要逐个征得原著者的海量授权，具体操作中非常麻烦，效率很低。世界各国比较成熟的做法是设立著作权集体管理组织。我国新的著作权法只增加了一条关于建立著作权管理组织的原则性规定，但具体办法还在酝酿制定之中。

1.3新的著作权法在国家、集体、个人间的利益分配方面逐步向个人倾斜

根据新著作权法规定，著作权人可以许可他人行使自己的财产权并依照约定或者本法有关规定获得报酬的权利，而对于图书馆合理使用的特权（即可以不经著作权人许可，不向其支付报酬），只限定于“为陈列或者保存版权的需要，复制本馆收藏的作品。”因此根据这个界定，图书馆对于受到保护的作品，在使用过程中，都应该征得版权人的许可，并支付一定的报酬。现在越来越多的著作权人为了加强对作品的控制，减少被侵权的风险，最大限度地获得经济回报，他们也往往不愿出售其所有权，而是采用许可协议方式提供信息产品的使用权。并且目前数字化作品都存在着大量不同类型的数字信息格式，以及频繁的软件升级换代情况。对于著作权人而言，控制信息格式的转换意味着潜在的商业市场，从而最大限度地获得商业利润。当存储信息的载体更新换代时，权利人能够以不断更新后的载体出售与载体同样内容的信息。而按照著作权的规定，信息的复制和格式转换权归权利人所有，图书馆并没有权利对收藏的数字文献的格式及时进行转换，以便于在新的软、硬件环境下使原有的文献得以利用。这就不可避免地迫使图书馆要为这些数字化作品格式及载体的转换一次次地支付费用。这样一来图书馆的成本将会无限攀升，图书馆的运行更会受到经费不足的困扰。

2对图书馆文化保存职能的冲击

新的著作权法的颁布和施行，不但使得网络环境下图书馆运行的空间受到挤压，而且还使得图书馆丧失了对作品的保存权。这对图书馆的打击尤为严重。会对图书馆有史以来所发挥的保存人类知识与文化遗产的功能产生巨大的负面影响。

(1)图书馆对于纸质文献的保存，有呈缴本制度作为保障，即依照国家的有关规定，凡是公开出版的书刊文献资料，出版者必须向国家图书馆缴送样本。而对于数字作品，图书馆则遇到了著作权的难题。一方面，虽然要在浩如烟海的数字信息中收集、筛选、甄别那些有用的信息是一项十分巨大而繁重的任务，但是，对于图书馆来说是否有权将其捕获并加以保存？对此，新的著作权法并没有明确的规定，只是在合理使用的条款中规定“为陈列或者保存版权的需要，复制本馆收藏的作品”。另一方面，图书馆在自动担负起这项使命的过程中，即便是从正式的商业途径获取的数字文献资料，每当遇到版权和许可证协议禁止复制或存储数字信息时，图书馆要想保存有价值的信息，就会遇到法律方面的障碍。尤其是著者或权利人为了从商业上最大限度地获利，宁愿不予正式出版而以许可形式提供有偿使用服务，也使得这部分本该存入人类文献宝库的信息眼睁睁地流失。

(2)由于数字作品的发行更多地采用许可方式进行，图书馆往往只允许获得作品存取的使用权。这样按许可协议，图书馆“买”到的数字文献只是一种服务，而不是对文献的所有权。以目前许多电子期刊为例，图书馆购买的只是该刊的网上使用权，而不是实实在在的拥有，这与传统的印刷刊物即买即藏不同。对于印刷型书刊，图书馆即使没有接着续订或购买新修订版，图书馆的读者要想借阅过去的卷册或旧版本，完全可以做到。然而，按照数字环境下的许可办法，图书馆一旦停止“购买”使用权，或者书、刊的编辑出版机构一旦解体、撤消，那就意味着图书馆对原来的书刊一无所藏，也就谈不上为读者提供这些服务了。

(3)限于目前技术水平，很多图书馆抱有这样的观念，即数字文献资料的保存是建立在复制的基础理论上，而不是依赖物理载体本身的长期保存，这就有必要常常进行复杂而费用较高的格式转换和资料迁移，以便于在新的软、硬件环境下使保存的原有资料在重现时保持真实。但是，按照著作权法的规定，信息的复制和格式转换权归权利人所有，图书馆并没有权利对收藏的数字文献的格式及时进行转换，这就迫使图书馆不断地购买更新后的载体和格式。也就是说，图书馆对作品的保存权不再是掌握在自己手中，而是操纵在著作权人手里。

保存人类文化遗产是图书馆的重要职能之一，也是发挥其他职能的前提和条件。保存的目的是为了将有存留价值的文献信息供目前和将来的人使用。新的著作权法使图书馆保存人类文化遗产的职能受到巨大的冲击。从某种意义上讲，动摇了图书馆的价值和生存基础，是对图书馆能否生存的一个严峻考验。

3新著作权法对图书馆的积极效应

新的著作权法是对图书馆运行的约束和考验，但同时也是我国图书馆事业发展的有利保证，产生了积极的效应。

首先，有利于图书馆长远发展。我们现在所处的时代是网络时代，信息资源实现共享的时代。我们已经加入世贸组织，图书馆的运行要遵循共同的规则，与国际惯例接轨。而新的著作权法适应迅速发展的信息时代的需要，顺应了世贸组织、世界知识产权组织的有关知识产权的国际协约的最新规定和要求，对知识产权的保护接近了国际保护水平。在这样的著作权法原则下开展图书馆的工作，就有助于图书馆走上规范的、法制化的道路，利于长远发展。

其次，有利于保护图书馆自己的知识产权。新的著作权法对图书馆的他人知识产权进行了严格的保护，但同时也给图书馆自身的版权保护提供了更有力的法律保护。如图书馆可依据新的著作权法对自己的域名和网页、自开发软件、数据库等。

域名和网页保护。数字图书馆的域名是互联网上图书馆的唯一标识，是图书馆的无形资产，它同产品的商标一样有着重要的商业价值。因此，作为下一代因特网上起核心作用的网络知识源，数字图书馆的域名保护不容忽视。同时，数字图书馆的主页所采用的设计版式等虽然已属于公有领域的“思想表达方式”，但在设计主页内容时，数字图书馆工作者已经进行了广泛的思考，是一种独特的构思，具备了著作权法保护作品所应具有的独创性，具有专有使用权，理应得到著作权法的保护。

自开发软件保护。数字图书馆的开发建设需要使用大量的计算机软件和应用程序，这其中有使用他人开发的软件，也有自主开发的软件。这些自主开发的软件图书馆拥有自主产权，理应受得著作权法的保护。对那些符合专利条件的应及时申请专利，进行软件登记，以便在互联网上享有自己的知识版权。

数据库保护。对数据库的版权保护是数字图书馆版权保护的重要内容。新著作权法首次把数据库作为汇编作品纳入了保护客体的范围。我国著作权法第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”根据这一原则，图书馆享有著作权的数据库有：①充分利用本单位现有文献资源和人力资源，投入资金自行开发的数据库占相当比重的，在材料的选取上或编排上有独创性的数据库；②对出资购买或转让取得著作权的数据库。③对于在材料的选取或编排上虽没有独创性但投入了大量人力物力的数据库，在新著作权法出台之前，应寻求著作权法之外的其它法律保护，如邻接权保护或反不正当竞争法保护或其它专门的法律保护。

由以上的分析我们可以看到，知识产权保护，是图书馆建设不可绕过的一道门槛。图书馆界要认识到知识产权学习的必要性和紧迫性，加强对著作权法等有关知识产权问题的学习和研究，只有理解和掌握了著作权法，才能准确地运用于数字图书馆的实践中。其次，图书馆界还应积极创造条件，参与著作权法的制定。正如新著作权法在第六章附则中第五十八条中所指出的：“计算机软件、信息网络传播权的保护方法还有一个发展和研究的过程”。这就给了图书馆界一个机会。作为非赢利性的社会公益性文化教育机构，图书馆可以为版权例外而积极地表达自己的观点和意见，施加积极的影响，使著作权法不但能够实现著作权人经济利益和公众获取知识信息的权益的平衡，还更具有可操作性。同时，我们在图书馆运行过程中，更应自觉遵守著作权法的有关条款，以规避侵权风险。使图书馆的建设既要达到知识传播的目的，又要保护版权人的利益不受到侵害，从而保障数字图书馆建设的顺利进行。

收稿日期：2003-06-24

【参考文献】

1中华人民共和国著作权法.中华人民共和国最高人民法院公报，2001,(6)

2蔡曙光.数字文献信息的保存：未来图书馆事业发展的前提和条件.大学图书馆学报，2002,(3)

3刘可静.知识产权与图书情报工作.图书情报工作，2002,(12)

4孙正东.我国数字图书馆建设现状分析与思考，情报资料工作，2002,(2)

5尹欣.数字图书馆遭遇版权瓶颈.南方日报，2002.10.3

网络著作权法范文第4篇

二、网络传输的法律性质

计算机网络化给以往的作品传播形态带来了巨大的变化，几乎所有传统传媒介质的作品都可以通过二进制数字编码在网络上传播，通过网络交换得到的作品与原始作品有完全一致的效果，且使用者还可以根据自己的需要，对于数字化后的信息很容易地改变或加工其内容，或插入其他信息。这种信息的数字化、网络化对著作权的影响是巨大的，但从本质上说，其仅仅是为权利人增加了一种传播作品的方式而已，并未动摇著作权保护的基础──只保护作品的表达形式，而不保护其思想内容本身。因而要使网络运行规范化，也不必对著作权法作根本的变更，只是应对现有规定作适当调整和补充。其中，网络传输的法律性质问题是规范网络运行的基础和前提。对于网络传输的法律性质，学者多有论及。但大体有以下三种见解：

1、网络传输是一种发行行为

根据我国著作权法实施条例第5条的规定，发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。而网络传输中，与传输的网络联网的用户即可从其计算机终端上卸载作品进行阅览、储存、打印或以其他方式进行使用。因此这种向公众传输的结果和经济影响与传统意义上的“发行”有相似之处。计算机程序可以从一台计算机传输到十台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每一台计算机的内存或存储装置之中，传输的结果本质上与发行十个复制件相同。以网络传输向公众发行作品复制件与以其他传统方式发行并无区别，因此网络传输是一种发行行为。美国1995年公布的信息基础设施工作组“知识产权和国家信息基础设施：工作组关于知识产权的报告”，即通称的“白皮书”就建议，美国的版权法明确承认网络传输属于向公众发行，在版权人专有的发行权之内。我国有的学者也持此观点，认为网络传输事实上是在社会公众中发行作品的一种新方式。

笔者不同意这种观点，主要原因在于网络传输过程中不存在传统意义上的复制行为，与传统的发行行为的内涵不符。从我国著作权法实施条例第五条的规定看，发行是与复制行为相联系的，复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为。这可以理解为狭义的复制，此外还存在意义更加广泛的广义复制。这种广义复制实质上可以把著作权法所规定的全部经济权利的行使方式都包括进去了，因为可以认为一切“再现”原始作品的行为都是复制，而不仅仅是原封不动的复制，翻译、改编、录制等都是作品的再现，只是改变了表现方式。但这种广义复制在著作权法上意义不大，且易造成权利混淆，故一般并不采用。对于网络传输，有的学者认为也存在复制过程，即通常所说的“暂时复制”。暂时复制是指作品仅进入了计算机内存，没有固定在任何有形媒体上，这在网络传输中是广泛存在的。美国的白皮书就认为暂时复制是一种复制行为，此后世界知识产权组织1996年12月在日内瓦举行了外交会议，由于暂时复制遭到广大发展中国家的反对，在版权条约的最终文本中删去了包括暂时复制的复制权的内容。关于暂时复制的主张实质上就是一种广义上的复制，这种主张并无太大的积极意义，相反还易导致网络运行各主体间权利义务的不确定，且其对于作品的使用，对于信息的流通，都会构成不同程度的障碍。因此网络传输过程中不存在传统意义上的复制，不是发行行为。再者，即使将网络传输行为看作是发行行为，也会产生与“发行权穷竭”原则的矛盾，应对该原则作例外规定。因为传统的作品的有形物经发行后，该有形物的发行权便用尽，而网络传输的作品是与有形物相脱离的，再适用该原则就会产生矛盾。

2、网络传输是一种类似广播的行为

网络传输是与广播相类似的公共传播行为，其同有线电视传输没有本质的区别。家庭录制设备的出现同样遇到网络传输今天遇到的个人大量复制的问题，但是对于个人复制广播电视节目，并未将广播权解释为发行权；而且采用公共传播理论，可以避免“发行权穷竭”原则的矛盾。但根据我国著作权法实施条例第五条的规定，播放是指通过无线电波、有线电视系统传播作品，播放方式包括无线播放和有线播放两种。依该规定及伯尔尼公约的相关规定，只有有限种类的作品和有限种类的传播方式能包容进去。因此可以通过对播放权含义的扩充，从性质上确认网络传输是一种公众传播行为，是属于作者的一种专有权利。但需对播放的范围予以扩展，从播放对象看，既包括现场的表演和展出，也包括音响作品、动画作品、电影电视作品、文学作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式；从采用的技术上说，既包括通过无线电波和有线电视系统的播放，也包括通过计算机互联网络的播放；从传输方式上说，既包括一对多的播放，也包括一对一的播放，即点到点的传输。

笔者认为此种观点有其合理之处，网络传输与有线电视传输确有技术上的相似之处；但二者毕竟是两种性质完全不同的行为，在运行主体、传输内容、传输目的、法律责任等方面都有所不同，因此将网络传输作为类似广播的行为予以保护，亦不甚可取。

3、网络传输是一种新的传播方式─增设网络传输权予以保护

网络传输具有不同于其他作品使用方式的特点，它通过联结千家万户的网络，利用计算机处理信息速度快、效率高、范围广的特点，向公众信息，传输作品，使得信息的流通产生了质的飞跃，因而应增设网络传输权予以保护。目前国内有些专家学者持这种观点。且1996年底世界知识产权组织通过的版权条约、表演和唱片条约规定了作者在网络上的权利，作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这两个新条约规定的向公众传播的权利，即网络传输权。

笔者同意这种观点。根据传统的理解，作品传播给公众主要有两种形式，一是公开传播，二是发行。网络传输行为尽管与这两种方式有某些可比之处，但不能将其简单地定性为公开传播或发行行为。只是可以作为立法上的参考，在司法实践中，在法律尚无明文规定之前，甚至可作某些类推适用。但从本质上说，网络传输行为与传统的传播方式完全不同，因而在世界知识产权组织的新条约中规定了网络传输权，也就是说，作品的传播目前应有三种方式，传统的公开传播、发行和涉及网络传输的向公众传播的权利。作品在网络上向公众传输，属著作权人对作品实现经济权利的使用方式之一，具有和“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等”同等重要的地位，而且随着计算机网络化的深入发展，以及普及率的不断提高，作品通过计算机网络向公众传输，可能会成为作者使用作品的主要方式，而且这种方式的经济价值会越来越大，甚至会超过传统的作品使用方式。把作品搭载到计算机网络上向公众传播作为著作权人的一项专有权利，并在法律中规定，是计算机网络化健康、规范发展的内在要求。从目前国内网络传输的情况看，在版权保护方面基本上是无序状态。如果不尽快在著作权法中增加网络传输权的内容，司法机关会因法律的不明确而无法操作，侵权行为也得不到制止，长此以往，会使公众误以为任何作品都可以随意上网并免费使用，这种习俗一旦形成，将难于纠正。这对著作权人利益的保护、对社会经济秩序的维护都是极为不利的。因此应在我国著作权法第10条增加网络传输权，即以有线或无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得其作品的权利。

因此，笔者认为，网络传输行为既不是发行行为，也不是类似广播的行为，而应作为一种新的传播方式予以规范和保护，我国著作权法应尽快增设网络传输权，以保护著作权人的利益，但同时也要注意维持著作权人利益与社会公众利益之间的平衡。

三、网络传输与合理使用

明确了网络传输的法律性质，我们再进一步分析如何保护著作权人的网络传输权，这首先涉及到重新界定合理使用的问题。根据我国著作权法第22条第一项的规定，为个人学习、研究或者欣赏，可以合理使用他人已经发表的作品。所谓合理使用，是指他人依法律的明文规定，不必经著作权人的许可而无偿地使用其作品的行为10.这对于一般传统作品来讲，是容易理解的。随着网络技术的普及，越来越多的作品通过网络传输，在网上以点对点的形式传播，如果依照传统著作权法，这种使用属于私人使用，应划归合理使用的范围。这样，无疑会给网络传输作品的著作权人带来巨大的损害。在著作权法中确定网络传输权，个人在网络上获取作品固然将受到该权利的控制，但同时也应对合理使用的规定进行适当修改，应加上网络传输环境的例外规定，使之适应网络环境的要求。

四。网络传输权利的行使

即使法律规定网络传输作品的著作权人的网络传输权，著作权人要真正实现这一权利也是有困难的。因为著作权人无法知道自己的作品被谁利用了，如何利用了，利用了多少次，更难以发放许可和收取报酬。从现存的著作权保护制度和国际上通行的作法来看，解决数字技术环境下的著作权行使问题，除通过著作权人个人行使权利外，主要是通过著作权集体管理制度来解决的。

著作权集体管理，是指著作权人、邻接权人或者其他权利所有人授权有关组织，代为集中管理著作权、邻接权的行为。由于复制和传播技术的发展，作品的使用方式也日趋多样化、国际化，著作权人对作品的被使用情况很难了解，因而出现了著作权集体管理机构，从事著作权、介绍，或者信托活动，其最早诞生于18世纪下半叶的欧洲。集体管理机构的主要职能在于：监督有关作品的使用情况，与作品使用者谈判、签约，发放使用许可，收取、分配使用费和追究侵权责任等。其中通过集体管理机构行使著作权最多的是音乐作品。网络传输作品也可采取设立集体管理著作权的机构的方式，以对之有效保护。网络传输的著作权人可将权利以信托的方式转让给管理机构，由管理机构与作品的利用者缔结合同，或由管理机构对侵权者依法采取对策。通常每一侵权行为的损害看来是微不足道的，每个权利人对这类侵权行为一一诉诸法律，事实上也十分困难。如果由管理机构将大量的权利集中，以规模化的利益为目标开展工作，则无论是监视侵权，还是进行诉讼，均成为可能。同时，从作品使用者的角度，也易知道谁是权利人，许可的条件是什么11.因此，著作权集体管理是适用于网络环境的。

我国著作权法中没有提及著作权集体管理问题，只是在实施条例第54条中规定，“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。”由于缺乏具体的法律规定，所以我国目前的集体管理活动受到较大的制约，中国音乐著作权协会是我国目前唯一的著作权集体管理机构。我国应在著作权法中确立著作权集体管理的法律地位，对著作权法予以修订。因为集体管理制度作为权利人行使权利的有效途径，不仅表现在数字技术引起的问题上，而且表现在其他新技术，如录音录像、静电复印、电缆电视等技术引起的著作权问题方面。可见，著作权集体管理制度在现代社会，尤其是技术发展日新月异的时代是极为重要的。因此在我国著作权法中，应明确规定著作权集体管理机构的法律地位，因为毕竟集体管理在我国属全新的事物，公众乃至司法人员对之了解甚少；此外还可以针对网络传输的情况，规定网络传输权应通过著作权集体管理机构实现，因为这是在数字技术时代保护著作权人利益的最为有效的途径。

因此，为有效保护网络传输作品作者的著作权，我国应修订现行著作权法，规定网络传输权，重新界定合理使用，并明确规定著作权集体管理制度。但同时我们还应注意到著作权制度的最终目的是促进社会文化、经济事业的发展。保护作者的权利，固然可以激励他们进行再创造，促进文化事业的发展；但是著作权法还涉及作品的传播者和使用者，因此应选择一个利益平衡点，既保护著作权人的利益，又不至于损害公众利益，阻碍文化传播和经济发展。对于网络传输问题也是如此，既要保护著作权人的利益，又不能影响公众通过网络利用信息，既不能造成免费随意使用信息的习俗，又不可对著作权人进行过度保护而影响社会公众的利益。且从世界范围来看，1997年8月德国开始实施全世界第一部规范计算机网络的服务和使用的单行法律──为信息与电信服务确立基本规范的联邦法12.其中第七章规定了著作权法的修正问题，主要规定了数据库的法律保护，尽管对网络技术对著作权保护的影响基本未涉及，该法仍是一个值得赞许的探索，对各国的信息立法工作会发挥重要的参考作用，我国修订著作权法也可借鉴该法。

网络著作权法范文第5篇

[关键词]信息网络传播权立法体例主体内容特点引言权威期刊

科技的发展给法律带来了无尽的挑战，技术始终是促进版权制度发展的催化剂，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，就如同四大发明的印刷术相比手工抄写一样的深刻和明显。是数字网络技术的进步性给著作权法带来了全面而深刻的冲击，信息网络传播权由此而得以产生。

回顾著作权法发展历史，自英国1710年的安娜法案始，著作权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。数字技术是通讯技术、微电子技术和计算机技术的总称，迄今为止，经过三个发展阶段。七十年代中期，个人计算机发展起来，进入数字技术的第一阶段。著作权领域最先讨论的问题是，个人计算机上的目标程序是不是著作权保护的客体，以及操作系统、用户界面、数据库、反向工程、电子游戏的著作权保护问题。八十年代中期，多媒体技术和数据库得到发展，进入数字技术的第二阶段，多媒体产品和数据库是不是著作权意义上的作品开始成为著作权界讨论的热门话题。这时多媒体技术尚未与网络技术结合。九十年代以后，多媒体技术与计算机网络技术结合，数字技术发展开始进入第三个阶段。数字通讯网络的成功不仅仅取决于技术硬件设施，而且取决于作品及其相关信息等组成的通信内容，即数字化的文字作品和音乐作品、电影作品、软件、多媒体、数据库，等等，可以通讯内容的网络就如同没有灵魂的躯壳。数字技术在网络上的应用，使得通过计算机网络能把作品讯捷、方便、廉价、容量惊人而且质量几乎完美地从一个地方送到另一个地方。可以使公众中的成员在个人选择的地点和时间获得作品。在交互性传输中，信息传输的范围、程度及信息的使用方式是由信息的发送者和接收者双方共同决定。这给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。版权制度与技术发展之间存在微妙的互动关系，每当有一次技术突破的时候，版权制度总是要或迟或早地作出反应。纵观著作权法的历史沿革，，著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。如何规范作品在互联网上的传播行为，保护著作权人的权利，而不致使因特网成为盗匪横行的“盗版天堂”，成为了世界知识产权领域迫切需要解决的问题。信息网络传播权问题由此而产生。

早在1994年12月28日，美国发生USvsLaMacchia——案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从ADOBE和儿个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序下载，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，目前版权研究界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若十概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播；其二，设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利，即信息网络传播权。

一、世界知识产权组织《版权条约》及《表演和录音制品条约》设立信息网络传播权世界知识产权组织最终否定了国际社会几种通过试图通过原有权利的扩张解决对网络传播进行规范的尝试。1996年12月2日至20日世界知识产权组织在瑞士召开了“关于著作权及邻接权问题的外交会议”（经下简称“外交会议”），通过了两个被称为“因特网条约”的国际条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WIPOCopyrightTreaty，缩写为《WCT》，以下简称《版权条约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPOPerformanceandphonogramsTreaty，缩写为《WPPT》，以下简称《表演和录音制品条约》）。

信息网络传播权当属于传播权的内容之一。传播权作为一项独立的专有权，是首先由欧盟提出的。这项提议最终被接受，并写入两个条约中。不过，就作品所享有的传播权与表演及唱片所享有的传播权，在两个条约中是不相同的。作品传播权体现在《版权条约》第8条中。表演传播权体现在《表演和录音制品条约》第10条、第15条中；唱片传播权体现在后一条第14条与第15条中。以下具体分析。

（一）《版权条约》中对信息网络传播权的规定《版权条约》第8条可谓开一代风气之先，为作者创设了一项控制作品在互联网上传播的重要权利，即

作者的信息网络传播权。该条规定为，在不损害《伯尔尼公约》赋予作者的各项传播权的前提下，文学和艺术作品的作者应当享有以有线或者无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权。《版权条约》第8条是对《伯尔尼公约》确立的传播权保护体系的发展和完善。该条先是让人眼花缭乱地列举了《伯尔尼公约》的5个条文，涉及6项内容，它们都是伯尔尼公约中有关作者各项公开传播权的规定，《伯尔尼公约》中有关权利人的各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。由于针对不同种类的作品，不同的传播方式，适用不同的权利，这使得《伯尔尼公约》中的传播权之间存在着一些缝隙，无法完全覆盖网络传播这一新的传播方式。《版权公约》第8条弥补了《伯尔尼公约》不同权利之间的缝隙。该条分为两部分，第一部分是在不影响伯尔尼公约现在的各种传播权的前提下，将向公众传播的专有权扩展到所有作品种类，成为所有文学艺术作品作者的权利；第二部分明确指出，向公众传播包括在“公众中的成员”个人选择的时间和地点所作的传播，从而澄清了交互性的按需传输行为在该范围之内。

这条规定将《伯尔尼公约》中的向公众传播这个概念扩展到网络环境中，在《版权条约》中，这一项新权利名称虽然被定为“公众传播权”，但这项权利不仅仅指网络传播的权利，也包括其他传统的公众传播的权利。该条规定的“公众传播权”将作者的权利，实际上包含了信息网络传播权这一新权利，集中体现在“包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得的专有权”，虽然因技术中立性原则，这一表述没有直接的包括“网络”等概念，但这一表述正是对网络传输交互性的典型的概括，这一表述而产生的新权利，即作者互联网上传播作品的权利，也就是信息网络传播权。

（二）《表演和录音制品条约》中的规定与上述《版权条约》同日通过的《表演和录音制品条约》确立了表演者和录音制品制作者这两个邻接权人的信息网络传播权。第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或者无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可以公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”，第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”第15条规定：“对于将为商

业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或者用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利

（三）信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系《版权条约》继续沿用了《伯尔尼公约》的“向公众传播”这个概念并，将这个概念进一步扩大到网络环境下的作品使用，《表演和录音制品条约》中使用的是“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”。《版权条约》中向公众传播权不仅仅指网络指网络传播的权利，还应该包括其他传统的向公众传播的权利，这在该条约的第8条中规定得很清楚，这条一方面规定了信息网络传播权明确的含义，另一方面也说明了信息网络传播权与传统的向公众传播权的关系，即他们都包含在大的传播权之中，但新的权利与传统权利并不交叉，也不得影响传统权利的实施，根据保国实施或者即将实施这两个条约的情况来看，各国依据各自的立法体系，将新权利做了不同的处理。

二、发达国家对信息网络传播权的立法模式尽管《版权条约》第8条，《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别赋予了作者、表演者、录音制品制作者信息网络传播权，但只是作出了一个极为概括的规定，赋予权利人一种广义的包容各类传播的传播权，并没有为信息网络传播权提供具体而明确的权利内容和保护方式，信息网络传播权的具体权利内容和保护方式必须由成员国的国内版权法加以解决。各国可以根据自身的情况，选择适用自己的权利、结合已有的多种权利，或者创设新的权利来实现对广义传播权的保护。

世界各国根据各自不同的立法体系，也选择了不同的方式对这两个条约中的新权利进行了处理，以美国、日本、欧盟为例，它们分别采取了不同的立法模式，对信息网络传播权的具体权利内容和保护方式进行了规范，也就是说各国采取了不同的立法技术对。

（一）以美国为例1995年9月的《白皮书》建议大大扩张发行权的范围，使作者得以控制在交互性电子网络上向公众提供作品和相关权利客体这一行为。为实施《版权条约》和《表演和录音制品条约》，美国于1998年10月28日通过了《数字时代版权法》（TheDigitalMillenniumCopyrightAct），允许美国加入世界知识产权组织的两个新的版权与相邻权条约，但《数字时代版权法》中并没有采取原来《白皮书》所建议的“发行权”方案，而是以公开表演权和公开展示权涵盖了网络传输。因为，在美国，相当于传播权的是公开表演权和公开展示权，它们的范围是相当广泛的，不仅包括直接的通常意义上的表演和展示，而且包括借助任何装置和过程实现的表演和展示.美国认为，只要将其法律中已有的发行权和向公众传播的权利（公开表演权、公开展示权等）结合起来，就足以覆盖各类传播行为。最终，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围，即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。有必要解释一下美国的表演权，它至少包括两方面的内容。一是通过演唱、演奏等方式表演作品的“现场表演”。一是通过录音机、录像机等设备表演音像制品的“机械表演”。大多数国家的版权法中，包括《伯尔尼公约》中，“表演权”既具有现场表演的含义，又具有机械表演的含义。

（二）以欧盟和日本为例它们的立法模式是在不改变现有版权权利配置的前提下，赋予版权人控制作品网络传播的新权利。权威期刊

日本在世界知识产权组织通过“因特网条约”不足半年，即由国会于1997年6月10日通过《著作权法修正案》，其主要修正内容是：1）增加表演者和录音制作者享有对公众提供其表演或录音的权利；2）将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，3）重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为。

在日本《著作权法修正案》中，第二条第七款第二项规定：“公开传输指有线或无线电讯传播而其目的系供公众直接接收之传输者（不包括同一建物内电脑程式之传输以外之有线电讯传输）。”第九款第四项规定：“互动式传输指依多数之个别公众之需求所自动完成之”公开传输“（不包括广播或有线放送者）。而”广播“指”以无线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“，”有线放送“指”以有线电讯传播方式所为之“公开传输”而其目的系供公众同时接收相同内容之传输者“。这四款规定明确了日本著作权法中关于”向公众传播权“的定义。

1996年9月欧盟执委会颁布了信息社会著作权及相关权《绿皮书》，重申在计算机存储中的短暂行为同样构成复制。1997年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，履行世界知识产权组织的《版权条约》的新规则，在其《信息社会版权指令》中创设了一种广义的传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品的专有权，包括广播权以及使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品的权利。《信息社会版权指令》的前言部分专门说明，使公众中的成员在自己选择的时间和地点获得作品就是交互性按需传输。该法案确认了复制权，公开传播权、第3条第1款规定“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在某个选定的地点和时间获得作品”。第2款规定“成员国”应当提供专有权许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得：（1）对表演者是其表演的固定：（2）对录音制品制作者是其录音制品：（3）对电影的首次固定的制作者是其电影的最初固定件和复制件：（4）对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线电还是无线电，包括通过电缆或卫星。

三、我国关于信息网络传播权的立法

（一）我国《著作权法》的规定2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国著作权法的决定》，修订了《著作权法》。这次《著作权法》（以下称新著作权法）的修改是为了应我国加入WTO后对著作权的保护，适应新形势下尤其是计算机网络环境下著作权保护的迫切需要而进行的。在新著作权法中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，主要针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”。我国尚没有加入世界知识产权组织制定的《版权条约》和《表演和录音制品条约》，然我国信息网络传播权的确立借鉴了这两个公约中有关的立法形式，并采用“新增式”保护方法，该权利的确立是我国《著作权法》进入网络时代的标志，对于当今计算机互联时代著作权（版权）的保护与发展具有重要意义。但我国著作权法对信息网络传播权仅此几条规定，其规定内容本身也存在争议，加上也没有相应的司法解释，存在许多可探讨之处。权威期刊

（二）关于我国信息网络传播权的权利主体的探讨根据新著作权法第10条第12款规定，信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。新著作权法特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来。有学者认为应当给予广播电台、电视台信息网络传播权。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。这正是著作权法利益衡平的体现。

（三）关于我国信息网络传播权的内容的探讨现行立法缺乏对信息网络传播权内容进行较为具体的规定。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有另于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：（1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿。（2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播。（3）未经许可对从互联网下得到的作品，上载到互联网。

（四）关于我国信息网络传播权的特点的探讨从信息网络传播权的内容及权能来看，主要有四个特点。

一是权利行使方式的特定性。信息网络传播是指将文学、艺术作品及计算机程序、具有著作权的信息资料等数字化后通过网络（包括局域网）向公众传播，使公众可以在选择的时间、地点和范围接触上述作品信息。因此，信息网络传播权行使离不开计算机网络，而且传播过程中的复制、发行、浏览、存储等环节都与网络息息相关。

二是权利主体的专有性。信息网络传播是著作权人及其邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的合理使用、法定许可等情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。