摘要:在金融危机的影响下,外资非正常撤离现象在我国日益蔓延。对此,商务部、外交部、公安部、司法部联合印发了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》,它的出台为妥善解决外资非正常撤离所引发的一系列问题提供了法律依据。本文仅从刑法学的角度,对外资非正常撤离现象及其刑事责任追究问题进行浅析。

关键词:外资非正常撤离;刑事责任;刑事管辖权;刑事司法协助

改革开放为中国发展注入了新的活力,也使外国向中国投资敞开了国门。外资的注入使中国的经济得到了快速的发展,同时也促进了国际贸易往来,使中国在国际市场上逐渐强大起来,使世界重新认识了中国,一条经济腾飞的巨龙在国际社会上崭露头角并站稳了脚跟。在2008年12月19日召开的第七届中国企业实施走出去战略论坛上商务部副部长陈健表示,自1992年起,中国已连续16年成为世界上吸收外资最多的发展中国家。截止2007年底,中国累计实际使用外资金额7630亿美元,现存注册外商投资企业28万家,目前,世界500强中已有480余家来华投资,外商投资设立研发中心1100余家,跨国公司在华设立地区总部已超过40家。〔1〕虽然我们在引进外资方面取得的成绩在世界上有目共睹,但在成绩面前也有不尽如人意的地方。近几年来,我国陆续发生了一些外资企业非正常撤离的现象。如从2007年下半年开始,韩资企业开始出现大规模的“非法逃逸”现象。仅青岛一地,2005年就有30家逃跑,2006年43家,2007年猛增到80多家。〔2〕在全球爆发金融危机的影响下,这种外资非正常撤离中国的现象愈演愈烈。这种外资非正常撤离不仅给中国相关利益方造成经济上的严重损失,也给我国的国际贸易往来及社会稳定造成了某种程度上的不利影响,引起我国政府的高度重视。2008年11月19日,商务部、外交部、公安部和司法部给各省、自治区、直辖市、计划单列市商务、外事、公安、司法主管部门联合印发《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》),要求各省区市商务主管部门要充分利用与外事、司法行政、公安、法院等部门建立的联合工作机制,加强工作协调配合,为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助,追究逃逸者的法律责任,最大限度地挽回当事人的经济损失。〔3〕《指引》的出台,为妥善解决外资非正常撤离所引发的一系列经济及社会问题提供了法律依据与保障。

一、外资非正常撤离之界定

在很多情况下,外商撤资均属于正常的经济现象。但近年来,我国遭遇了外资非正常撤离,这种现象不仅带来了经济和社会问题,同时也引起了相关法律问题。如何对“外资非正常撤离”作出严格和科学的界定,是我们解决实际问题的首要之处。目前,国内对“外资非正常撤离”,还有另外几种表述,如“外商非正常撤资”、“外企非正常清算撤资”等。我国四部委采取“外资非正常撤离”的表述。但是,四部委的《指引》并没有在法律层面上对外资非正常撤离进行概念性的界定。笔者认为外资非正常撤离,是指以外资企业为主要形式的境外资本投资,规避或者违反投资东道国的相关法律规定,逃避法律规定的投资方以及投资方企业的各种法律义务,擅自全部或者部分撤出其在外资企业的资金或者终止合作项目,结束其在东道国投资的行为。

二、刑事责任之追究

外资非正常撤离之行为可能会触及刑法的虚假出资、抽逃出资、合同诈骗、金融票据诈骗、逃避追缴欠款罪等相应的刑事罪名。如果外资非正常撤离行为构成犯罪,那么便涉及到刑事责任追究的问题。

然而,对于外资非正常撤离的刑事责任追究并非轻而易举,因外方人员在外资非正常撤离的过程中往往会在毫无征兆的情况下突然“人间蒸发”,逃离我国。在这种情况下,可能会引发我国与其他国家之间刑事管辖权之冲突,主要就是属地管辖权与属人管辖权之间的冲突。属地管辖权也称领土原则,该原则从维护国家领土主权出发,主张以地域为标准,凡在本国领域内犯罪,不论犯罪人是本国人或外国人,都适用本国刑法。反之,在本国领域外犯罪的,都不适用本国刑法。属人管辖权也称国籍原则,该原则主张以行为人的国籍为标准,凡是本国公民,无论是在本国领域内或领域外犯罪,都适用本国刑法。

而外国人即使在本国领域内犯罪,也不适用本国刑法。〔4〕不同的国家主张不同的管辖原则可能最终会导致均有管辖权,从而引发刑事管辖权之冲突。因此,为了能够妥善解决此冲突,有效追究其刑事责任,就应更多地考虑国际刑事司法协助。

三、倡导刑事司法协助

根据《指引》第2条的规定,中方当事人在发现外资非正常撤离后,要及时向我国司法主管部门申请刑事案件立案,各主管部门可根据案件具体情况,根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《刑事司法协助条约》,通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。〔5〕(一)国际刑事司法协助国际刑事司法协助是指主权国之间依照有关国际条约或双向互惠原则,协助或代为履行一定的刑事诉讼程序或刑事实体权利的活动。〔6〕主要包括以下几个方面:

1、引渡引渡是指一方应另一方的请求,将当时在其管辖范围内而被该请求方指控犯有某种罪行或已被判刑的人移交给该请求方以便起诉或执行刑罚的活动。〔7〕实践中,外资非正常撤离后,外方人员一般都逃往其所属国以寻求庇护,此时,为了充分保护我方利益,需将犯罪嫌疑人引渡回我国接受审判。但会遇到被请求国不合作的情况:第一,如果被请求国认为提供合作将有损于本国的主权、安全与公共秩序,则可以拒绝引渡。第二,双重犯罪原则是国际刑法中有关引渡制度公认的原则之一。如果被请求国认为被请求引渡的行为在被请求国不作为犯罪来加以处罚,则可以依据双重犯罪原则拒绝引渡。第三,如果被请求国没有加入有关引渡的国际条约或国内法中没有相关的引渡条款也有权拒绝提供合作。第四,被请求引渡的犯罪行为没有达到可以引渡的刑罚最低标准,可以拒绝引渡。第五,被请求引渡人是被请求国的公民时,被请求国有权拒绝引渡。超级秘书网

2、刑事诉讼移转管辖所谓刑事诉讼移转管辖,是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的一种司法协助制度。〔8〕一国将其刑事案件移转给他国的过程,实际上是该国向他国让渡管辖权的过程。根据1972年西欧和北欧国家签订的《关于刑事诉讼移管的欧洲公约》的规定,刑事诉讼移转必须符合下列条件之一才能适用:第一,嫌疑犯是被请求国的常住居民;第二,嫌疑犯是被请求国的国民,或者被请求国是他的原籍国;第三,嫌疑犯正在或将要在被请求国服刑;第四,被请求国正在以同样的罪行或其他罪行对嫌疑犯提起刑事诉讼;第五,转移诉讼有利于查明真相,特别是最重要的证据在被请求国;第六,在被请求国执行判决,有利于被判刑人重新做人;第七,在被请求国进行刑事诉讼能保证嫌疑犯出庭;第八,请求国做出的判决,即使要求引渡,也不能执行,但在被请求国能保证执行判决。〔9〕(二)区际刑事司法协助香港、澳门和台湾虽然是中国不可分割的一部分,但香港、澳门、台湾和中国内地是属于各自独立的法域,都有各自的刑事管辖权。我国各个法域刑法确定的刑事管辖权,虽然是在一个国家的前提下行使,但却有各自的独立性、自主性。因此管辖权冲突也时有发生。笔者认为,应当以属地管辖原则为基础、协商原则为补充来解决中国区际刑事管辖权冲突。属地管辖是指我国内地与港、澳、台地区以各自的行政区域为界行使刑事管辖权,即凡在港、澳、台地区实施的犯罪行为,依照港、澳、台刑法惩处,不管行为人是内地居民还是港、澳、台居民或是外国人、无国籍人,也不管行为人逃到何地,均由港、澳、台司法机关管辖;凡在我国内地实施的犯罪行为,均按照我国内地刑法惩处,由内地的司法机关管辖。中国区际刑事管辖权的冲突归根结底是一国不同法域内的管辖权冲突,不涉及到国家主权问题。

因此,应当互相尊重彼此的刑事管辖权,当发生管辖权冲突时,应当综合考虑相关因素,从方便刑事诉讼,保障各法域经济发展和社会秩序稳定以及各法域公众的合法利益出发进行协商,从而确定刑事管辖权的行使。在全球金融危机影响下,外资非正常撤离这一社会热点问题已经受到我国政府的高度重视。对于外资非正常撤离构成犯罪的,将予以严厉打击。

参考文献

〔1〕陈健.中国企业走出去如何保持又好又快地持续发展./g/20081219/20315661780.sht2ml.

〔2〕张鹏.台湾、香港地区判例制度比较研究———兼论中国大陆引进判例制度的可行性〔J〕.政法学刊,2005(22).

〔3〕商务部办公厅,外交部办公厅,公安部办公厅,司法部办公厅.关于印发《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》的通知.商资字〔2008〕323号,2008-11-19.

〔4〕高铭暄,马克昌.刑法学.中国法制出版社,2007.〔5〕同〔3〕.

〔6〕成良文.刑事司法协助.法律出版社,2003:9.

〔7〕刘亚军.引渡新论:以国际法为视角.吉林人民出版社,2004:9.

〔8〕成良文.刑事司法协助.法律出版社,2003:118.

〔9〕赵秉志.国际区际刑法问题探索.法律出版社,2002:141