摘要：长期以来中国法学教育以概念法学思路下的“言说者”话语所宰制，遮蔽了法学作为古老学问的“行动者”知识传统和实践技艺，远离了其作为一门独特学问的性格和生成基础。对法学的知识基础分析一方面证成了法学教育中“行动者”实践先行的哲学命题，另一方面也揭示：只有在知识论上处理好法学作为“实践技艺”的独特性，才能还原法学作为“实践知识”的古老学问和知识传统，实现现代法学教育从“言说者”到“行动者”的模式变迁，适应社会主义法治国家建设的需要。

关键词：法学教育；言说者；行动者；知识论；模式变迁

长期以来，教育活动中存在着“言说者”与“行动者”的群体界分[1]。受此理论与实践二元论的影响，法学本科教育亦可分为两类基本模式：一是“言说者”的讲授教学模式，二是“行动者”的案例教学模式。其中，前者以概念法学思路下的体系建构为背景，侧重法学理论的教学与研究，以培养理论功底见长的法律人为荣；后者以法律思维和方法为线索，侧重法律实务技能的训练，以培养应用型法律职业者为任。20世纪80年代以来，处于大规模理论和制度继受初创期的中国法学，偏重学习和借鉴西方法律制度和理论，加之受大陆法系理论性、系统性、抽象性和完整性的影响，我国法学教育长期青睐讲授教学模式，侧重法学概念、原则和原理传授的理论传授，无意躬身于对法学技能的职业培养[2]。近年来，随着法律体系的逐步形成，部门法的日渐完备，中国法学正在转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主发展阶段。在依法治国的时代背景下，社会对具有法律知识、法律思维、法律实务能力的法律职业人才需求也日益激增。2011年《教育部中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》指出“我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要”，“培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足”是当前法学教育存在的突出问题。在此时代变革和学科内生变量的双重推动下，传统法学教育模式面临转型的挑战。虽然有学者提出诸如采用多元定位、加强方法知识传授、“两站式”教育等改革中国法学教育模式的思路①，但主流法学教育界仍然认为，以法的概念、原则和原理传授为主的理论教育法学是法学教 育的当然模式，以“案例教学”为代表的“行动者”教学模式在法学教育中处于辅助地位，“只是一种辅助性的教学方法”①，更有学者甚至认为中国完全不适合采用此类教学方法[3]。在笔者看来，“行动者”教学模式之所以受轻视，原因在于人们普遍认为掌握体系化理论的“言说者”是“高高在上的，悬于高空的”，认识零碎化的“行动者”是“低下、粗糙和没有头脑的,日日匍匐于卑微的实践尘土之中”。而这一认识形成的根本原因则在于人们采用了一般知识的范式来度量“行动者”的智识工作，进而导致漠视甚或否定他们在知识论上的地位和贡献。因此，讨论法学教育模式的一个前提应当是观察“行动者”法学的知识性特征。换言之，法学教育模式之争的背后其实是法学的知识性之辨、体系化之争，是关于如何看待“言说者”理论先行抑或与“行动者”实践先行的问题，其实质是理论与实践的认识论问题。简单的水平提取或平面分析难以寻找到问题的根本缘由，纵向的历史考察和多视角分析，或许有助于展开一个深层次的思考。为此，笔者从知识论的视角出发，尝试在对法学进行知识基础分析的前提下，探索法学教育中“行动者”实践先行的哲学命题，以期为现代法学教育模式的变迁寻找原点支撑和生活基础。

一、法学知识范式的寻找：哥德尔定理

对于当前法学界“言说者”与“行动者”孰轻孰重的争论实可追溯至14世纪上半期欧洲法学家与科学界的“技艺之辩”。在当时欧洲各学科都在尽力寻找各自的基本原理和概念前提并试图通过“科学证明”来达到本学科的科学性的背景下，欧洲法学家认为法学不但具有“思辨哲学”的科学性，而且兼具知识的“技艺性”，后者的本质是运用推理法则，将世界引入新的（人为的）现实从而指向实践的一种“行动”习性。然而，这一观点遭到当时学界的广泛抨击，引发了一场旷日持久的“技艺之辩”[4]。批评者认为，作为一项致力于研究反复无常的行动和立法者纯粹意见的学科，法学研究缺乏成熟的思辨性和稳定的科学性。不难看出，批评者的这一言论也正是现今法学“行动者”所遭遇的主要质疑———缺乏理论前瞻性和知识科学性。而要回应这一质疑的一个重要前提即在于回答“什么是知识的科学性”。对于这一知识的基础性问题的认识始于先贤柏拉图对知识的描述：知识来源于永恒的确定不变的抽象理念世界，确定性、可靠性和真实性是其当然特征。他的学生亚里士多德和罗伯特?格罗塞特斯特进一步解释道，科学/知识意指“所构成的知识都能被视作绝对确定的”[4]的知识。两千多年来，将知识科学性理解为可证性、确定性和真理性的观念由此根深蒂固于人们的认识中。受此确定性知识理论的影响，长期以来，学界通说认为，真正的知识应当是具有绝对确定性、必然性和不容置疑性的真理。与此知识确定性观念相一致的是，当时的自然科学家和人文科学家们都认为法律对事实认定的客观性、证据采信的确定性和法律适用一致性之现实目的追求与数学、物理学等自然科学的实证性“科学范式”具有一定的相似性。在自然科学家们看来：数学演绎的证明方法决定命题的真伪，只有经过数学演绎方法验证为真的命题方为正确的命题。此种命题学的数学认知方式无疑暗合了法学通过法律思维发现法律事实，进而实现对认知世界确定性认识的路径。“在数学中，当我拟定了作为约定的定义和公设以后，一个定理就只能为真或为假。

但是，要回答这个定理是否为真，就不再需要我们将要求助的感觉证据，而要求助于推理。”[5]法国数学家庞加莱对数学的这一推理特征的描述与法学从法律概念推导到制度和交易行为的认识特征几乎不谋而合。二者的交融不仅补强了作为知识科学性征的法学确定性、真理性和可证性，也成为人类认识客观世界所坚守的科学信条。正是由于先贤建构并确立了上述追求确定性知识的科学认识的思维方式并形成传统，直到今天，确定性依然是知识界认知事物科学性的判断标准，也是当今中国法学教育界理论“言说者”掌握主要话语权的主要认识基础和前提预设。申言之，当法学教育将目标自设为法律原理、概念以及法律制度之间的关系等确定性“真理知识”时，“行动者”的“技艺”特征自然会遭遇科学性不足的鄙视和诟病。然而，在任何一个特定历史阶段，人类的认知水平都是有局限性的，既不可能穷尽无限，也不可能达到全知。作为20世纪数学理论最重要的成果之一，奥地利数学家哥德尔1931年提出的不完备性定理一举粉碎了人们两千年来对知识的确定性信念。这个数理逻辑学中论述形式公理化系统局限性、被誉为“数学和逻辑发展史中的里程碑”的两条重要定理，从科学层面上揭示了人类认识的局限性。哥德尔定理的贡献在于它对真与可证的区别：“‘可证性’涉及一个具有能行性的较为机械的思维过程；而‘真理性’则涉及一个能动的超穷的思维过程。因此，可证的一定是真的，但真的不一定可证。”[6]不难看出，哥德尔定律在深刻揭示形式系统内在局限性的同时，也揭示了科学结论的不完备性和人类认识的局限性①。正如我国科学家郝柏林所言，“否定比肯定更具普遍性”[7]。一个否定性结论的形成常常意味着一个新科学方向的产生。哥德尔思想潜在的科学和哲学价值不仅动摇了人文科学者们关于真理知识的确定论，也无疑抽离了教育界对于法学“技艺性”批判的理论前提。“言说者”理论不再是对真实世界的终结反映和法学教育所致力追求的最佳境界，而只是人们用心智与理性构建的自然图景。

二、“行动者”知识性的证成：隐性知识论

承认知识的不确定性，意味着本体论意义的科学结论并非具有当然可推崇的真理性。必须承认的是，单纯追求绝对确定性知识的不可能，也并非意味着对知识彻底怀疑主义态度的推崇。换言之，“言说者”理论先行的命题证伪，并非意味着“行动者”实践先行命题的当然证实。“行动者”实践先行命题得以证实的一个前提同样在于其知识性的确立。1910年，美国实用主义学者杜威的“互动性实在主义”存在论为“行动者”实践目的的实现提供了一个更为具象的理论工具。他率先对知识进行了knowingwhat和knowinghow的两维度区分[8]，其中knowinghow的“实验性经验”（experienceasexperi鄄mental），即体现为行动和实践。杜威认为真正的知识即来源于“实验性经验”，并将这一探究“实验性经验”的认知过程称为“识知”（knowing）而非“知识”（knowledge）。他强调与“知识”是在行动中产生结果不同，“识知”鲜明地指向侧重“思维”或“反思”的“探究的过程”。该实用主义存在论将知识视为一组行动，认为知识是在人类作为参与者（而非旁观者）与其环境无限的、积极的、具有适应性和调整性的互动过程中产生的。杜威强调，这种知识的建构不仅仅是“意识”主观创造的建构，而是在人与环境的“识知”互动过程中的建构[9]。知识是在人类作为参与者（而非旁观者）与其环境无限的、积极的、具有适应性和调整性的互动过程中产生的，即是在“互动性建构主义”相互作用中产生的知识。杜威的这一思想无疑为“行动者”的知识属性提供了证成思路，也暗合了马克思主义认识论中人与世界的双向互动原理②。

后者在区分“认识”和“认识活动”两个概念的同时，认为无论客观世界的改造还是主观世界的改造，在本质上都是实践的③。换言之，实践活动的本质是人类主体在改造世界过程中的智力与体力活动的有机统一，其本质功能在于，实现主、客体之间的能动及其与实践的双向互动。在杜威“互动性实在主义”存在论的基础上，赖尔进一步论证了knowinghow之于knowingwhat的优先性；维特根斯坦的“实践哲学”则直接阐述了“行动者”“技艺”的知识本性，在引领认识论“实践转向”的同时，为“行动者”知识本性的论证提供了一个有力的支撑[10]。随后，知名的维特根斯坦学者、挪威哲学家约翰内森进一步指出，认识论实践转向的一个重要标志，就是从能动的过程视角来发现和获取知识：“采纳了过程视角的各种知识观通常被称作是实践的（pragmatic）———这个词来自希腊文pragma，它的一个含义是行动。”[10]在这一“实践哲学”的引领下，当knowinghow被视为知识“探究的过程”时，“行动”的知识属性无疑再次得到了肯定。正如挪威哲学家格里门所言，“就对知识的表达而言，行动是和语言同样基本的表达方式”[10]。在此基础上，1958年英国科学家、哲学家波兰尼提出的隐性知识论则“突破了传统认识论专注于科学理论的褊狭，把目光投向科学研究的实践”[11]，通过对“显性知识”和“隐性知识”的分类不仅明确了“行动”的“隐性知识”属性，而且揭示了其在人类认识各个层次上所具有的“主导性和决定性”，证成了“行动者”的知识性和先行性。该隐性知识论认为：人类知识可以分为显性知识和隐性知识———经过编码的知识是显性知识，仅可意会却难以言说的知识是隐性知识。知识从本质上说是隐性的，是一种领会、把握和重组经验的能力，其最终目的在于对经验的理性控制。在波兰尼看来，尽管借助不同的符号表达方式，人类知识有多种不同的表现形式，但所有知识归根结底都是立足经验的隐性知识。隐性知识意味着主体对客体世界的真正理解[11]。“不审慎的学者从最高真理推出较低真理，而智慧之人则从较低真理中引申出最高真理。”[12]隐性知识论揭示只有从具有似真的、或然性的实践“隐性知识”特征出发，通过行动导向的思考方式方能最终通往“最高真理”。尽管通过这种行动导向的思考方式所获得的知识的稳定性、精确性不能与显性知识相提并论，但也无疑能够避免单纯追求显性知识而可能导致的洞察力丧失、想像力萎缩、表达力薄弱和判断力的不成熟，从本体论上证成了“行动者”的知识性和先行性。

三、法学“行动者”的思维导向：问题意识

“体系化乃是法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。”[13]由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，实现诸如法律概念有某种形式逻辑的排列顺序的目标，一直是法学家们致力追求的理想，也是法学“言说者”引以为傲的理论优势。德国历史法学派创始人萨维尼曾指出，只有体系化的法学才能发现实在法“内在的理性”及关联性[14]。可见，对于法学“行动者”先行的命题而言，仅仅证成其知识性本质还是不够的，还须回应对其体系建构的诘问。“言说者”所仰赖的概念法学者认为，法学是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”———“判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[15]这一概念法学的体系建构路径亦可描述为：从构成裁判基础的法律事实中抽离出若干核心要素，在运用类型化工具对之一般化的基础上，形成初步的类别概念，进而通过对类别概念的进一步增减，形成更高程度的概念聚合，最终构成体系。然而，无论是从普遍化的、抽象的“属”之意义上寻求“三段论”的前提条件或将法律概念作为体系推演的初始前提，这种自上而下的推演都难以建构跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系。另一方面，由于法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，且其在时间、空间和质料载体上都具有有限性，故其实在法律规范存在规范意义模糊、规范冲突和法律漏洞的特征，需要解释才能确定其相对明确的意义，其本身难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件[16]。换言之，法律规范作为推论前提本身并不具有完全确定性。此外，从形式逻辑的标准来看，法律秩序在微观观察中,具有精确性、意义性不足和法律命题模糊、用语交错的缺陷,法律推理亦难以回避个体的价值判断，因此说，作为法学论证的前提，法律公理或命题常常不是“自明的”“直觉的”“公认的”，而是具有一定的“或然性”“可辩性”以及哥德尔所称的“不完备性”，难以形成法体系建构所依赖的“分离式的”“非此即彼”的概念式思维模式。而当法律概念无法承载体系演绎的法学使命，“言说者”法学难以再以“概念化”体系自居时，理论“言说者”的显性知识优势即不复存在。

那么，作为隐性知识，法学“行动者”该如何建构其思维体系、应对法律的不确定性难题呢？亚里士多德的“实践知识”方法论或许有助于这一问题的思考。亚里士多德认为单纯的思辨性思考不能推进任何事物的发展运动，而只有以问题为导向的思考方具有实践性和推动性，是创制性活动的开始。“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，他是行动的对象。”[17]在亚里士多德看来，通过实践之思获取的法律知识即为具有创制性的“实践知识”[16]。亚里士多德这一思考方式，无疑从根本上抓住了法学作为隐性知识的实践特征，为法学的“行动者”特征做了细致的学理化描述。法学也因此被后人称为以问题为导向的对话论辩之学、“提问辩难”之学，或者“辩证推理的学问”①。将亚里士多德这一古老的“实践知识”方法论用于法学“行动者”的模式建构，则可清晰地提炼法学“行动者”在情境思维下的问题结构及其体系特征。由于法律的合理性和正确性最终都要通过可接受的法律决定来实现，因此，作为实践知识的“行动者”法学一直强调不同言谈者间的过程性参与，而非“独白式证明”。由此可见，“行动者”法学论证的最大特征在于交谈对手间以对话、商谈或论辩方式针对意见分歧和事实纷争展开的观点攻防和说服。这个寻求共识达成的过程即是法学知识创制的活动过程，“行动者”基于所有对话和论证发生的现实情境和论证前提，运用法律语言和来自经验的解释方法，探索法律实务的问题解答。换言之，“行动者”法学更多的是追求纷争途径的“理解”而非命题证实的真理，即通过对话、论辩、妥协等方式谋求合理解决各方主体在纠纷解决上的意见分歧和观点冲突，达成具有可接受性的“共识”。也正是在这样的“共识”寻找和商谈，法学的“知识共同体”得以形成[16]。同时，由于该论证前提的论题学属性，这一知识创制的活动更是一种鲜明的情境思维下以问题为取向的思考技术。它提示思考者在面临选择困局或难以消解的问题情境时，如何以命题转换或线索寻找的方式，结构性化解进退维谷的困境。它要求人们把问题看作是贯穿论证全程的既定的、前导性的线索。那么，何为“问题”?亚里士多德的定义是：当对某个提问提供多于一个答案时，就存在着某个“问题”[16]。由于法学“行动者”的隐性知识特征决定了其知识创制活动的答案开放性，因此，对于具有前提不确定性和过程论辩性的法学“行动者”而言，问题意识应当是贯穿其论证思维推理全程的线索和脉络。也就是说，问题意识不仅决定个案和命题论证中“行动者‘思维的总体和局部，论辩过程也只能以问题为结构性思维的出发原点。

四、法学”行动者“的思维体系化：个案—规范

就上述法学“行动者”的知识创制活动而言，实践之思可以被视为“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”的一种“个别化的方法”，通常亦可称为“类推思维”的方法。为了能够与法定构成要素比较，行动者通常须将现实的法律事件用法律的语言予以提炼。这个过程并非简单机械地将法律规范运用于具体的案件，而是一个在“个案—规范”分析框架下在事实认定与规范选择间的双向对流过程。阿图尔?考夫曼把这个过程描述为把法律事实与规范选择的“带入一致”，或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。“这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置或类推”[18]，即混合着演绎与归纳的类推过程。在德国学者特奥多尔?菲韦格看来，这个以问题为脉络的困局思维本身即是问题解答的构成因素[16]，其实质是个案与法律规范间的行动推理和思维论证。这一推理和论证的立意在于认识问题和解决问题，而不是站在某一知识疆域的立场，甚至不再单纯以法律规范为中心，而是以问题为中心，寻求各种规范的途径解决个案中的问题。在这个从个案观察众案，从一个世界观察众多世界的法学思维体系化过程中，“行动者”通过对法律实践的观察、比较、实验、分析和归类，展开对法律实践的“科学研究”。这样一种以问题为中心，通过个人意志、法律关系、法律规范、法律制度之间的环环相扣和互相勾连，形成一个同时具备线性结构与网状结构整体的思维活动，恰恰是拉伦茨所称的法学体系化①。值得注意的是，“行动者”这样一种自下而上的思维模式，与“言说者”概念体系建构最大的区别在于，它是发现体系而不是发明体系，其深厚的根基是法律制度与人之本质的有机联系而非概念公理，其中有机联系二者的媒介为法律关系与法律规范。换言之，法学“行动者”的法学体系化任务是通过以问题为中心成分的“片段性的省察”，揭示、描画法律规范、法律关系之间客观存在的内在关联性，使之形成具备自我发展与再生能力的“框架结构”式开放性体系。而这也正是以问题为导向，以“个案-规范”为分析框架的法学案例教学与研究的基本脉络和思路，也是为解决“不确定性”难题的一种尝试。

五、结语

在“中国大学正处于摆脱旧体制、寻索性模式的发展过程的关节点上”，中国法学教育不仅没有完全析离紧裹在身的外部知识———意识形态的胎衣，反而长期被近代以来“科学—技术理性”的“言说者”话语所宰制，遮蔽了法学作为古老学问的“行动者”知识传统和实践技艺，远离了其作为一门独特学问的性格和生成基础。只有在知识论上处理好法学作为“实践技艺”的独特性，才能还原法学作为“实践知识”的古老学问和知识传统，摆脱传统法学教育的认识窠臼，实现现代法学教育从“言说者”到“行动者”的模式变迁，适应社会主义法治国家建设的需要。

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作者：贾媛媛