由于各国政治、经济、文化背景的不同，对银行业与证券业关系的制度设计也存在差异，大体上可区分为两类制度模式：一是混业经营模式（亦称为银证融合模式），在此模式下，银行不仅可以经营传统的商业银行业务，而且可以跨营证券、保险、信托、金融衍生业务及其它新兴金融业务；二是分业经营模式（亦称为银证分离模式），即银行只能从事存贷款、信用交易等传统的商业银行业务，不能跨营证券、保险等其它业务。理论界有种意见认为，在实行严格分业管制的国家里，商业银行被禁止参与证券业务，因而也就不存在跨国银行准入证券业的问题。实际情况并非如此；即便是在实行严格分业经营的国家里（如美国），银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它可以以直接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券市场，参与证券业务，因此，在实行分业经营模式的国家中，同样也存在着跨国银行准入证券业务的法律问题。

一、跨国银行准入东道国证券业的利益冲突及其危害

混业经营体制下存在的利益冲突一直是分业经营的支持者反对银行融合的有力理由，跨国银行特有的国际背景则加剧了利益冲突的复杂性。力图建成所谓“金融超市”（financialsupermarket）的跨国银行大力推行“一站式服务”（one-stopshopping），广泛涉猎资金管理、证券经纪、证券发行与交易等诸多领域，这些领域中的证券业务可能与跨国银行的传统业务产生潜在的利益冲突，导致银行客户的利益由此受损，并危及东道国的金融秩序和金融安全。

其实，归根到底，跨国银行准入东道国证券市场的利益冲突是由于信息不对称（AsymmetrieInformation）而引发的。（注：参见刘筱琳：《证券业与银行业兼营下的利益冲突与“防火墙”法律制度探讨》，载《法学评论》1999年第6期，第96页；李鹏程《发达国家全能银行法律监管制度的研究与借鉴》（厦门大学2001年硕士学位论文），第38页。）这种信息不对称主要体现在两个方面：一方面，跨国银行拥有强大的经济实力和资源优势，掌控着有关自身金融服务的全部信息，而其客户的信息供给渠道则完全受制于跨国银行，因而强弱悬殊的信息差异可能诱使跨国银行及其工作人员为牟取利益而滥用信息优势，从而损及客户的利益；另一方面，虽然东道国监管当局对跨国银行有资料申报和信息披露的要求，但跨国银行在资本觅利性的驱动下为了规避监管，牟取暴利，经常隐瞒或虚报信息资料，与监管当局玩起“猫鼠追逐”的搏弈游戏，使“监管落空”的局面频频发生。

上述利益冲突在实践中造成种种弊害，主要表现在以下四个方面：（注：同前引注①刘筱琳文，第97页。）

1.银行、证券市场特质迥异，若银行过度介入证券业务，将会增加银行的经营风险，危及银行的安全稳健经营。若银行自行承销、买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动濒繁时，银行的清偿能力及经营体系将处于不稳定状态。一肆股市暴跌，便会危及银行的自身安全，进而殃及整个信用体系。

2.跨国银行相对于其客户及东道国监管当局的信息优势促使其肆无忌惮地从事内幕交易，从而损害了投资者的利益，危及东道国的金融安全。

3.跨国银行与其客户的利益冲突，客观上增加了证券市场的风险，危害了证券市场的健康发展。跨国银行为了增加承销收益或规避承销风险，往往利用优惠的融资条件或其它诱惑吸引投资者从事证券交易。从而产生银行信用扩张的效果。此外，基于自身持有证券的利益出发，跨国银行可能会试图通过经纪（braking）或造市（market-making）等手段来推销手中的证券，同时，作为证券交易中介的跨国银行还可能诱导客户进行更多的交易以获取额外的佣金收入。

4.利益冲突的发生会损害跨国银行在社会公众中的声誉，降低跨国银行的信用，影响其筹资功能。

二、跨国银行准入东道国证券业的组织模式

跨国银行采取何种模式进入东道国证券市场，受各国经济状况、金融历史、文化观念及监管理念等因素的影响而存在差异。即使是银行业与证券业发展程度较高的发达国家，在准入形式上也往往根据本国的国情作出迥异的选择，概括起来，主要有以下三种组织模式：

（一）以美国为代表的银行持股公司模式

1933年美国国会通过的《格拉斯—斯第格尔法》（Glass-SteagallAct，以下简称GS法）明确规定商业银行与投资银行在业务上必须严格分离，从而奠定了此后半个多世纪美国银行分业经营的基本模式。尽管有GS法的严格限制，但试图寻求利润最大化的跨国银行并没有放弃进入证券市场的努力，它们一直伺机绕过GL法所确定的“格拉斯—斯第格尔墙”（Glass-SteagallWall）从事证券业务。在此情势下，银行持股公司便应运而生。根据美联储的定义，银行持股公司（BankHoldingCompany）是指直接或间接地控制一家或多家银行25%以上表决权股份的公司。在某些情况下，尽管公司持有的股权低于25%，但它能通过其它方式有效控制银行董事会的选举，并有能力对银行经营管理决策施加决定性影响，这样的公司也称之为银行持股公司。（注：ThomasP.Fitch，DictionaryofBankingTerms，Boron‘sEducationalSeries，inc.1990，pp.63.）1956年出台的《银行持股公司法》规定，银行持股公司可获准在其它金融业务中设立与银行业“密切有关”（closelyrelated）的子公司，如证券经纪人贴现公司、保险公司、财务公司等。持股公司的设立并非为了控制银行，它本身也并非经营实体，而是美国与外国的跨国银行用于实现跨业经营和扩大经营地域的一种变通形式。

尽管如此，与美国国内银行一样，外国银行仍可通过设立持股母公司（parentholdingcompany），再以该母公司名义开办附属机构的形式规避法律的混业禁止规定。但与以往的不受任何规制不同，外国银行证券业务须满足两个前提条件：（1）在银行持股公司体制中，银行只能从事传统的金融业务，其余的风险性金融业务须由银行持股公司自身或其下设的非银行子公司经营；（2）依法构建“防火墙”（firewall），防止非银行附属机构的金融困难波及银行。1999年11月，在经历了漫长的辩论之后，美国国会最终通过了《金融服务现代化法》。该法第103条A款“金融活动概述”规定：“对于在美国开设分行或机构，拥有或控制商业信贷公司的外国银行，联邦储备委员会应对其适用同等的资本和管理标准，并充分考虑国民待遇原则和竞争机会均等原则。”这意味着外国银行也将与美国国内银行一样，可以以金融持股公司的形式名正言顺地准入美国证券市场，充分地享受混业经营所带来的诸多好处。

（二）以日本为代表的异业子公司（SubsidiaryforDifferentBusinessActivities）模式

二战之后，日本长期实行银行业务与证券、信托和保险业务分离的分隔（segmenting）管制，日本监管当局的分业管制主要基于以下三个原因：（1）实现资金的有效利用和配置；（2）防止过度竞争，保持金融机构和金融市场的稳定性；（3）避免重蹈二战之前日本银行业过度集中和利益冲突的覆辙。日本1981年《银行法》将商业银行的经营行为限于存款、贷款、票据贴现和外汇交易，相应地日本的银行也被区分为三类：（1）承担商业银行业务及提供短期金融的一般银行；（2）从事5—7年期资本投资的长期信用银行；（3）提供长期资本投资服务的信托银行。其中，主要从事证券投资信托业务的只有信托银行（注：Dennispetkovic，Asia‘sMatureFinancialCentres：HongKong，Singapore，JapanandAustralia，intemationalBankingRegulationandSupervision：ChangeandTransformationin1990s，Chia-Juicheng，J.J.NortonandI.Fletcher（ed.），Graham

随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力，于是，跨业准入的放宽便成为日本金融改革的首要议题。1992年6月，日本国会通过了《金融改革法》（theFinancialReformAct），对以往的证券交易法与银行法作了重要修订，该法的核心内容之一是允许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”的形式相互渗透，实行业务交叉，即银行可设立一个从事证券业务的子公司；证券公司也可设立一家银行子行；银行或证券公司可设立信托子公司；但不允许保险公司参与其它金融业务。（注：HidikiKanda，DevelopmentsinJapaneseSecruitiesRegulation：anOverview，intheinternationalLawyer，vol.29，No.3（fall1995），pp.605-608.转引自前引注①，李鹏程文，第26页。）

从法律角度而言，跨国银行准入日本证券业原本无需以异业子公司形式进行，只需采取信托银行方式准入，即可从事所有的证券投资活动。但由于日本大藏省对外国银行准入本国证券业持保守态度，致使长期以来没有一家外国银行获准以信托银行进入日本市场。直到1984年美日金融服务协议达成后，才有9家外国银行获准在日本开设信托业务子行。（注：同前引注⑧，DennisPetkovic文，第161-162页。）在这种背景下，跨国银行不得不与日本国内银行一样借助《金融改革法》的“异业子公司”形式，绕过分业管制壁垒，进入证券市场，参与证券业务。

（三）以德国为代表的全能银行（UniversalBank）模式

德国的全能银行最具开放性和自由性，它可以涉足几乎所有的金融业务，不仅包括商业银行的存、贷、汇业务，投资银行的债券、股票、外汇、期货、衍生性金融产品业务，还包括保障、项目融资、投资咨询、证券经纪、基金管理、低押、租赁等金融业务。德国也因此成为混业经营体制的典范。尽管德国银行法也允许银行通过设立子公司的形式参与证券业务，但德国银行显然认为这种作法既不经济又繁琐累赘，而宁愿自身直接从事证券业务。德国全能银行模式最大限度地拓宽了银行的利益来源，多元化经营客观上也有分散风险的作用，从而有助于银行“做大做强”，成为跨国银行普遍青睐的跨业准入形式。

（四）三种准入模式的比较

从组织形态上看，银行持股公司制与异业子公司制较为相近，二者从事证券业务的机构均与银行本身相分离，故有学者将其合称为“分离型”模式（thedivisionalmodel），而全能银行制则以统一的组织形态参与银行、证券等综合性业务，故亦称为“联合型”模式（theconfederatedmodel）。（注：SeeYihongHsieh，Re-examingTaiwan‘sRegulatoryFrameworkofBandSecuritiesPowers，载台湾《中原财经法学》，1998年第4期，第216页。）对比上述三种模式，我们可以发现以下一些显著区别：

1.从准入环节上看，全能银行制只存在“一级准入”问题，即跨国银行只需进入东道国市场，即可依“国民待遇”原则与东道国银行一样直接从事证券业务，无需再次向东道国监管当局作出准入证券业的申请。因为在全能银行制下，银行的正常业务范围便已涵盖了证券业务在内。而在采取分离型组织模式的国家里，跨国银行则面临着“二级准入”的问题。跨国银行在进入东道国境内并创设“商业存在”之后，虽可从事一般的商业银行业务，但并不能必然地参与证券业务。如果跨国银行意图从事证券业务，只能以银行持股公司或异业子公司的形式向东道国监管当局提出准入申请。因而，也可以说“联合型”模式下的准入是一种直接准入，而“分离型”模式下的准入是一种间接准入（或称为“规避性”准入）。

2.从银行组织内在的联系纽带来看，银行持股公司与异业子公司有一定共性，即二者从事证券业务的机构都与银行本身相分离，是独立的法人。但二者与银行间的联系纽带却有显著区别，银行持股公司是控有银行25%以上的股权的公司，是银行的控股母公司，而异业子公司则反其道而行之，它是银行创立并注资的从事非银行金融业务的附属机构，是银行的子公司，两种模式虽然都以参股控股作为产权联结纽带，但二者与银行间控股与被控股的关系截然相反。全能银行中从事证券业务的部门与总机构之间不存在产权关系，它只是全能银行的一个职能部门，只存在业务分工的问题，并不具备的独立的法律人格。

3.从三种模式下银行经营的效率来看，全能银行的多元化经营为银行的金融产品开发和业务市场拓展提供了巨大的发展空间，“全方位金融服务”的方式可以降低服务成本，提高经济效率；而银行持股公司和异业子公司模式由于其业务与银行业务的人为隔离，资金、信息、技术的流动受到很大阻滞，各业务部门的协作也存在着“防火墙”、“信息长城”等各种制度屏障，因而运作效率远不及全能银行。这也是美国银行利益集团极力推动国会废止G—L法，制订《金融服务现代化法》以实现银证混业经营的动因所在。

4.从银行经营的风险控制来看，银行持股公司和异业子公司模式多设有“防火墙”等防范制度，能够比较有效地将持股公司或子公司的异业经营风险限制于异业机构内而不致扩散殃及银行；而全能银行由于涉猎过多业务领域，各业务领域之间的利益冲突导致银行经营风险骤增，全能银行对新业务领域的开拓也存在着一定的风险，加之全能银行为节约管理成本和提高经营效率，多未设置有效的风险隔离机制，因而倘若全能银行骤发经营性风险，其造成的传导效应将危及整个银行的安全性和稳健性。这是许多实行分业经营模式国家（尤其是发展中国家）至今不愿改弦更张，推动混业经营的重要原因。

东道国对跨国银行跨业准入模式的选择实际上是对上述“风险”与“效率”两大因素的综合权衡，不能简单地断言某一模式优于其它模式，因为无论是全能银行制，还是银行持股公司制抑或异业子公司制，均有过成功的典范和失败的案例。（注：参见叶辅靖：《全能银行所涉及的几个理论问题》，载《国际金融研究》1999年第10期，第17页。）各国必须根据本国的经济发展水平、文化传统、监管体制等因素，因地制宜，因时制宜地选择最契合本国国情的跨业准入模式。

三、跨国银行准入证券业所产生利益冲突的法律监管

由于跨国银行拥有强大的经济实力、领先的技术优势、丰富的经营管理经验以及由此所肇造的得天独厚的规避与扩张能力，东道国监管当局对其准入本国证券市场均深怀戒心，即使是在金融业高度发达国家，其监管当局也采取一系列法律监管举措以扼制跨国银行跨营证券业所可能产生的利益冲突问题。

（一）从源控制-加严跨国银行进入证券市场的准入条件

虽然发达国家在处理外国银行准入问题一贯奉行“国民待遇”和“竞争机会均等”原则，但却多将跨国银行准入本国证券市场的问题作为国民待遇的例外，规定了较本国银行更为严格的准入条件。以美国为例，1999年《金融服务现代化法》允许外国银行和美国国内银行一样，有权选择转化为金融持股公司，从事包括证券承销、证券交易在内的广泛的金融活动。对于形式上已是银行持股公司制的外国银行，其转化条件与美国国内银行一样，实行的国民待遇，但问题是，在美国经营的许多外国银行均采用分行或行形式，其转化为金融持股公司便不能简单套用《金融服务现代化法》所确定的转化条件和转化程序。同时，美联储考虑到在美国开业的外国银行分行和行数量众多，担心外国银行过渡准入证券市场会给本国金融安全造成冲击，于是于2000年12月21日通过了《金融持股公司最后修正条例》，为那些有资格成为金融持股公司的外国银行设置了转化条件和转化程序。该条例所规定的转化条件，实际上也就是外国银行进入美国证券市场的准入条件，具体主要有以下三个方面的要求：（注：参见黄小军：《美放松外国银行转化为金融持股公司的条件》，载《国际金融研究》2001年第8期，第43—44页。）1.必须符合资本十分充足（well-capitalized）的要求。（1）外国银行的母国监管当局已采取《巴塞尔协议》规定的资本金管理标准；（2）必须符合如下一些资产比例要求：一级资本与风险总资产比率需达6%，总资本与风险总资产的比率需达10%，一级资本与总资产的杠杆比率需达3%；（3）美联储理事会认定该外国银行的资本质量与相应美国银行的资本具有可比性。2.必须达到良好管理（well-managed）要求。（1）外国银行必须就其在美国境内的全部分支机构取得至少一项满意的综合评级；（2）外国银行的母国监管当局必须确认其已同意银行在美国境内扩展证券业务；（3）外国银行的管理层必须达到一家“良好管理”的美国银行所要求的标准。3.综合并表监管要求。美联储理事会要求母国监管当局必须有能力对申请银行进入综合并表监管，如果一家外国银行不受母国监管机关的并表监管，即可被认为是不符合“资本十分充足”和“良好管理”要求的银行，美联储可径行裁决不许其转化为金融持股公司。

（二）自律约束-“信息长城”机制

“信息长城”（ChineseWall），亦称为“中国墙”或“信息隔离墙”（Inoration-retakingWall），是综合性银行内部设置的一种信息隔离机制，目的是为了控制或者隔离不同部门之间的信息流动，防止利益冲突及内幕交易的发生。虽然“信息长城”制度最初仅限于对综合性证券机构滥用信息优势的行为加以规制，但随着世界范围内银证混业经营的迅猛发展，许多国家将“信息长城”扩展适用于跨国银行为主体的金融集团。从英美金融集团的实践来看，一项有效的信息隔离机制至少应满足如下一些条件：（注：HarryMere，FimancialConglomeratesandtheChineseWall，ClarendonPress，Oford（1993），pp.129.转引自焦津洪：《论管制知情交易的自律机制》，载《中外法学》1998年第5期，第39页。）

1.金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。涵盖如下内容：（1）哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突；（2）信息隔离的具体手段和程序，如跨部门查阅资料的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等；（3）规定详尽的罚则。

2.集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。

3.上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。

4.应确定可能存在信息泄露风险的重点防范部门，备有突发性内幕信息泄露的应急处理方案。

5.对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。

6.应当制订跨部信息流动的标准程序，并严格遵照执行。

7.应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。

“信息长城”是在监管当局授意下由金融集团自身设置的“自律性”机制，实际上是一种间接监管，但当跨国银行进入东道国证券市场后，由于其组建的金融服务集团部门庞杂、业务繁多，对其的监管尤其是跨业监管成为令监管机关相当头疼的棘手问题。因此要求在传统的“信息长城”机制上补充两项重要制度：“限制清单”和“监视清单”。

“限制清单”（RestrictiveList）制度要求金融机构一旦获得有关某种证券的内幕信息，或者建立了与该证券有关的某种业务联系（如订立了承销协议），就应将该证券列入一特别清单，该金融机构不得再向客户推荐或自己买卖该证券，也不得向机构内部的未经授权的工作人员泄露与该证券有关的各种信息。“限制清单”从信息源上堵塞了获取内幕信息的渠道，是“信息长城”有益的补充，但绝对禁止金融机构从事与该证券有关的业务（证券分析、证券咨询），容易引起外界的某些猜测和传闻，反而不利于内幕信息的保密。

“监视清单”（WatchList）有效地弥补了“限制清单”的上述缺陷。所谓“监视清单”，是指当金融机构由于可能拥有有关某种证券的高度敏感的信息而不便将其列入限制清单时，应将其列入一更为机密的清单，只供少数高级管理人员掌握。对于被列入监视清单的证券，金融机构应对其业务予以监控，并尽量对其分析、研究和交易保持低调。与限制清单不同，金融机构对烈日监视清单的证券并不禁止其交易，也可在机构内披露而只是由少数高级管理人员进行秘密地控制，以预防或防止内幕交易及其它可能产生利益冲突的行为发生。（注：E.D.Herlihi，InsideTradingandChineseWall：IsthereaNeedforReform，PL1OrderNo.B4-6791，June1，1987.转引自焦津洪：《论管制知情交易的自律机制》，载《中外法学》1998年第5期，第39页。）

（三）风险隔阻-“防火墙”（FireWall）制度

各国对“防火墙”的制度设计各不相同，但均具有以下两大构成要件：（注：同前引注①刘筱琳文，第97页。）

1.法人防火墙-跨国银行须通过具备独立法人资格的“联属机构”（affiliate）兼营证券业务。如美国的跨国银行早先采用银行持股公司的证券子公司的形式参与证券业务，1999年《金融服务现代化法》颁布之后，转而以金融持股公司的形式兼营证券业务；日本则要求跨国银行介入证券业必须采取异业子公司的形式。

2、业务防火墙-在银行与经营证券业务的关联机构之间设立防范利益冲突和危机传染的风险隔阻机制。具体涵盖以下一些内容：

（1）跨国银行与证券公司或其证券附属机构之间的资金流动限制。例如美国法律规定除非以清偿美国政府债券为目的，否则禁止银行持股公司及其附属机构向证券公司提供贷款；除非银行持股公司的资本充足率超过8%，否则不得向其证券子公司转移资本。

（2）竞业禁止。如美国规定银行与证券子公司之间不得有董事或职员的兼职现象；日本也禁止母子公司从事经常性业务的董事或职员在两公司中身兼二职。

（3）对交易条件和交易期限的限制。例如美国要求银行不得为支付证券公司所承销的证券本息而向个人放贷，证券公司不得在承销期或承销结束30日内向银行或信托账户出售证券；日本规定银行与证券公司之间的交易条件应当与银行与其它客户正常的交易大体相同，而且上述交易应当以不损害银行的稳健经营为原则，除非该交易或行为经大藏大臣的批准，认为出于公共利益的需要。

（4）母子公司经营场所的限制。例如日本监管部门要求证券子公司不得与母公司设于同一幢建筑物内；证券子公司的分支机构若与母公司位于同一建筑物内，必须分设于不同楼层且分设出入口等。

（5）母子公司间的信息隔离制度。例如日本对公司电脑设备与会客室的使用作出如下限制规定：当子公司与母公司需共同使用电脑时，必须有程序的特别设计使双方都无法通过终端获知对方的资讯；母子公司应分别设置会客室以阻断情报的泄露等。

“防火墙”制度应在防范跨国银行利益冲突及风险传染与提升跨国银行多样化经营的经济效率二者之间寻找一种平衡。“防火墙”太严太厚，势必使跨国银行内部正常的资金、信息、技术、人员交流受阻，无法实现银行多样化经营目标，降低跨国银行的经营效率：“防火墙”太松太薄，则会凸显利益冲突和风险的各种弊害，危及跨国银行的安全稳健经营。因此，各东道国监管当局应在公平与效率之间寻求某种平衡，根据本国国情创制适度的金融“防火墙”。