「内容提要」今年初最高人民法院有条件受理证券民事侵权赔偿案件以来，各地法院陆续受理此类案件。但是，最高人民法院的司法解释在案件的受理类型、前置程序、诉讼形式、诉讼时效等方面所作的规定，与法学理论存在着一些冲突，也未根本解决司法审判实践操作所遇到的困惑。文章以“司法最终解决”、方便当事人诉讼、保护证券投资者的权益等理念为基点，提出了一些制度性的建议。

我国《证券法》共有214个条款，涉及法律责任条款的总共有39条，占18.2%，其中行政法律责任的有35条（含与刑事责任同款规定），占16.4%，关于刑事责任的有17条，占7.9%，而关于民事法律责任的仅有4条（还包含其中第161条与第202条的重复条款，两条都规定了中介机构的民事责任），占1.9%.这一组统计数据清楚表明了证券民事责任在中国现行证券法中的缺位，法律地位无足轻重，十分原则、单薄，难以操作。为此，最高人民法院曾于2001年9月21日发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，通知对内幕交易、欺诈、操纵市场等侵害投资者合法权益的损害赔偿案件暂不予受理。但是，坚冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称《受理通知》），使“纠纷必须得到解决”的基本法律原则在投资者的身上得到部分地实现。尽管该通知仍有几个问题值得探讨，但这丝毫没有弱化它作为中国证券法制史上的一个重要里程碑的积极而又深远的意义。本文以最高人民法院《受理通知》为研究中心主线，而提出我国的证券民事诉讼机制的值得考虑的几个实践问题，以期推动我国的证券民事责任的立法进程与司法审判实践的制度创新。

一、证券民事诉讼受理案件的类型

证券民事责任不仅包括证券发行产生的民事责任，还包括证券交易产生的民事责任；不仅包括一级证券市场行为的民事责任，还包括二级证券市场的民事责任；不仅包括证券市场主体之间具有契约关系（有效契约、无效契约、未成立契约、被撤销的契约）的民事责任，也包括没有契约关系但应该得到法律救济而产生的民事责任。在不同的证券市场中，不同的发行、交易阶段，其民事责任的性质可能不同。所以说，我国证券民事责任的类型并不是单一的，而是多元化的。我国证券民事责任大体上由证券违约责任、证券缔约责任和证券侵权责任所组成，这样可以给投资者提供更多的民事救济措施。

证券民事责任在中国法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？笔者认为，这是现代化的民商立法秉承了中国封建的法律文化的结果。其与典型的“重刑轻民”、“重行政轻民事”的封建思想一脉相承，注重制裁忽视补偿，注重遏制忽视对个体的权益保障。这是历史上的根源。那么，有没有法律现代化过程中的原因呢？笔者认为，这无不与立法者缺乏对新兴的现代证券市场中证券民事责任的功能性的完整把握，或者说是对证券投资者私权救济的极大漠视有关。其原因至少有：（1）立法者对法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是行政责任与刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无须作为重要的法律责任对待。（2）证券民事责任的一个世界性的难题就在于，技术化、复杂化程度极高的证券市场，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格的因素和投资者的投资决策的主客观原因系多方面的，当某一种或者某些不法行为诸如上市公司作虚假信息的披露、内幕交易、操纵市场等发生以后，很难将正常的股市商业风险与投资者受到不法行为侵害造成的损失区分清楚。（3）稳定压倒一切是必须牢记的政治任务。现代的证券市场，上市公司发行的证券数量、金额往往比较大，受不法侵害的投资者也就是一个个多数的群体，对纠纷处理不当可能会影响社会的稳定。（4）理论尚如此歧异，更有司法审判实践部门中的同志认为，法院目前不宜受理涉证券民事赔偿案件，“在法律条件不成熟，侵权行为赔偿程序和实体仅有原则规定的情况下，人民法院对这类证券法上的侵权行为究竟违反了哪些规定、损害达到何种程度才可以提出赔偿，通过什么途径和何种方式追究民事责任等难以作出认定和判断。全面受理该类案件势必导致全面开花，大量案件涌入法院，以现有的法院资源很难承受。同时，也极易导致同一侵权，由不同法院分别受理的情况出现，不仅是判决结果很可能不同，而且造成资源极大浪费”。（注：贾纬：《证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考》，载《法律适用》2001年第11期。）所以，欲设计出一套使各个证券市场主体都满意的民事救济制度在事实上是十分困难的。

上述原因与困难是客观存在的，但它们是否成为我们回避证券民事责任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最终解决”是民主法治国家的一个重要而不可或缺的基本法律原则。在看到了证券民事责任立法、司法困难的同时，我们不可因噎废食，把对投资者的权益保护只是轻描淡写地停留在纸上，甚至堵在法院的大门之外，相反，应以科学的态度予以合理合法解决。（2）证券民事责任乃通过个案对侵害行为人施以巨额金钱之负担，实际剥夺了违法者的非法利益，使得案件的当事人本身不敢或者没有能力、资格再去违法。从这个意义上说，它对当事人而言，首先体现的就是特殊预防的功能。但是，对于证券市场中其他潜在的违法者而言，面对一个个侵权行为人的惨剧，他们可能权衡违法的代价，避免冒险违法，这就是证券民事责任的另外一个功能，即一般预防功能-阻却、遏制了违法行为的发生，起到了震慑的作用。正如有的学者指出的那样，“在公司法及证券法领域，个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”。（注：何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年版，第1099页。）（3）民事责任系通过经济利益的杠杆作用，调动广大的投资者自觉监督管理证券市场的积极性，揭露各种违法行为，补偿权益受损的利益，从而增强投资者的投资信心。正如台湾学者余雪明所言：“民事责任之意义不仅在使受害者得到赔偿，更有私人协助政府执法之意义，由于民事责任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人对提起诉讼者不宜以好讼目之，而应视为志愿警察协助政府维护市场秩序。”（注：刘敏超、薛峰：《证券民事责任专题》，载《求索》2001年第3期。）证券民事责任制度是一种成本比较小的证券市场监管手段，它可以最大程度地调动证券投资者监督违法违规行为的积极性，可以提高监管的效率。因此，我们应该考虑充分利用现有的司法资源为股民提供便捷的诉讼机会。

我国证券法虽然有民事责任的一些相关规定，但是至今还没有一个案例表明对证券投资者因不实陈述等不法行为的侵害所造成的损害给予赔偿。1998年12月14日，中国首例股民状告上市公司虚假陈述赔偿案在上海浦东新区法院受理，引起社会各界的广泛关注。原告姜某诉被告“红光实业”全体董事及有关中介机构损害赔偿案，1999年3月30日，法院以“原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，原告所述其股票纠纷案件不属于人民法院处理范围”为由，依照民事诉讼法第一百零八条、第一百四十条第一款（三）项的规定，裁定驳回原告的起诉，原告未在上诉期限内上诉。（注：薛峰：《有关证券市场典型案例的启示》，载《人民法院报》2001年10月11日，第3版。）随后，有关“红光实业”虚假陈述的若干起损害赔偿的民事诉讼，均被驳回起诉。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有条件地开放受理因虚假陈述引发的证券民事侵权纠纷案件。有幸的是，笔者主审了福建省首例虚假证券信息赔偿案件。

司法审判部门出于市场条件和法律条件不够成熟等诸多因素的考虑，只是有限地开放受理部分证券侵权民事案件。《受理通知》规定了人民法院受理的证券纠纷案件类型十分单一，仅仅系因虚假陈述这种积极作为形式引发的侵权纠纷案件才予以受理。《受理通知》第一条规定“虚假陈述赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件”。它显然没有涵盖证券法上的“误导性陈述”和“重大遗漏”以及其它因欺诈致使证券投资者遭受损害的情形。笔者认为，信息披露义务人所作的“虚假陈述”、“误导性陈述”和“重大遗漏”以及采取其它欺诈手段的不法行为等，不管其是以积极作为的形式，还是以消极作为的形式出现，究其实质都是违反了信息公开的强行性法律规范，都是不实信息的现实表现形态，它们毫无例外地都会给证券投资者造成损害。既然它们都是同一性质的不法行为，而且将发生相同性质的损害后果，那么，它们理所当然应该受到相同的法律对待。基此，笔者认为上述几种证券信息的不实陈述的表现形态都应纳入人民法院的受理范畴。至于证券合同纠纷案件，笔者认为人民法院完全可以受理，因为双方的法律关系比较清楚简单，当事人的权利义务的确定比较容易，法院审理的市场交易条件和法律条件都比较成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》将内幕交易、操纵市场两大类证券市场违法违规行为排除在法院受理范畴之外。“没有救济就没有权利”。权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受侵害的权利是否能够得到法津的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性的标准。我国的证券市场，已经出现此类证券违法行为，如1993年中国农业银行襄樊市信托投资公司内幕交易案、1996年张家界旅游开发公司内幕交易案、2001年“亿安科技”操纵市场案等。我国《证券法》第六十七条规定“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”；第七十一条列举规定了禁止操纵市场的几种行为。我国《民法通则》第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。应该说，受害的投资者的损害赔偿的请求，从程序法上看，是完全符合民事诉讼法的立案条件，应该享有诉权；从实体上看，也有证券法、民法通则的相应规定，因此，司法机关没有理由拒绝受理，拒绝裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》规定，人民法院只受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷。它规定了受理此类案件的前置程序，即虚假陈述行为必须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，且当事人得以查处结果作为提起民事诉讼的事实依据。这是有中国特色的证券民事责任诉讼制度。按司法解释的制定者的说法，是考虑到“市场条件与法律条件”不成熟：1.市场条件方面。我国证券市场发育不够成熟，市场化、规范化的程度不够高，监督机制不完善。2.法律条件方面。从立法方面看，我国证券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的无法可依；从司法方面看，有的法官素质不高，全面受理此类案件会使法院因案多人少的压力更大。此外，设立前置程序还可以解决原告在起诉阶段难以取得相应的证据的困难。笔者认为，我国民事诉讼法第108条明确规定了原告的起诉条件，证券投资受害者的起诉，只要符合法定的起诉条件，人民法院没有理由不予受理，也没有其他理由为原告的起诉设置障碍即所谓的前置程序。“法官不得拒绝裁判”，这是一个法治社会基本的法律原则。该司法解释有超越立法权限之嫌。全国人大赋予最高司法机关的司法解释权系在具体适用法律方面进行的权限，并没有赋予其创设新的诉讼法律制度的权力。该司法解释在“照顾”了法律的社会效果的同时，实际上不同程度地破坏了法治的统一和尊严。笔者并无意坚决反对针对证券侵权纠纷案件设立前置程序。的确，中国的司法资源是十分的有限，受理全部的证券侵权纠纷案件可能会发生“证券诉讼爆炸”的情形。但是，设立这样的前置程序宜通过立法机关作出规定为妥，即可以提请全国人大常委会作出决定，才合乎正当立法程序的宪政精神。

另外的一个问题是，最高人民法院以中国证监会生效的行政处罚为前置程序是否合理呢？一种情况是，中国证监会的不作为的行政行为，即不对证券违法行为进行查处的话，受害的投资者便不能获得诉权。如果有证据表明中国证监会不依法作出行政行为，应该视同已经作出行政处罚，给予受害者相应的诉权。另外一种情形就是，以行政处罚为起诉的前提条件，它本身导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。难怪乎有学者如此评价：“这似乎在要求行政机关如同‘不睡的老虎’，要始终处于发现、查处问题的工作中。同时，这种依赖也限制了原告诉权。因此，这种规定至多是惩治证券欺诈的阶段性进步。”（注：刘爱君：《法律要为股民撑腰了》，载《人民法院报》2002年1月30日，第4版。）

在案件类型上，我们期望通过证券法的修改，在不远的将来，人民法院无保留地受理其他证券民事侵权纠纷案件，以充分保护证券投资者的合法权益，增强股民的投资信心。

三、证券民事诉讼的形式

证券交易市场中，受害的投资者人数从几个人到几百甚至更多，有的案件当事人在起诉时人数已经确定，有的还不能确定。为了解决人数众多的诉讼带来的问题，各国在诉讼法律制度都作了一些特殊的设计。如美国的集团诉讼，日本的选定当事人诉讼制度。不论采取哪种方式，目的都是为了方便当事人诉讼，适应现代社会经济发展对法律的要求。根据我国民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定，代表人诉讼的形式有两种：一种是当事人一方人数众多但在起诉时人数已经确定，由当事人推选代表人参加诉讼，成为选定代表人诉讼；另一种是当事人一方人数众多但在起诉时人数尚不确定，通过公告登记的权利人推选代表人参加诉讼，成为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第117页。）这两种诉讼形式的一个主要的差别在于起诉时当事人的人数是否确定。

1.代表人诉讼（RepresentativeActions）制度的完善。代表人诉讼是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，无法进行共同诉讼，由其代表人进行诉讼的制度。立法虽好，但是在审判实践中存在操作上的困难，如共同诉讼当事人十分的分散，在全国各地，很难推选出代表人，推选不出，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条规定，原告在普通的共同诉讼中仍然得另行起诉。其次，依民事诉讼法第五十四条的规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。这样会存在一个问题，就是在庭审中，如果没有特别赋予代表人相应的诉讼权利能力，庭审中每次涉及到对诉讼请求的问题，都不能及时作出决定，还得征求被代表人的意见，这可能使代表人诉讼制度的意义大打折扣。这会拖延诉讼，造成诉讼效率低下，特别是会与举证时限的规定相冲突。很难想象，在代表人不具有对案件实体、程序事实和证据作出承认或者否认的意思表示的能力的情况下，法庭可以进行有效地指导举证、质证和认证，法庭可以将庭审顺利地进行下去。笔者认为，立法应当赋予代表人与特别授权人相同的诉讼权限，把委托制度与信托制度有机地较完美地结合在一起。一方面，代表人有权依法承认、放弃、变更诉讼，使诉讼能够合理地及时地进行下去，这体现了制度的优越性，另外一方面，代表人必须忠诚于其代表的当事人，忠实地维护代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的当事人的诉讼权利，履行相应的义务。如果代表人没有重大的疏忽过失，当事人自己也会这样做，则代表人不负任何责任。如果代表人恶意或者有重大过失给代表人造成损失，当事人有权索赔。这样，不至于代表人脱离了被代表的当事人的监督，作出不利于当事人的决定。

2.集团诉讼（ClassActions）的建议。集团诉讼始于17世纪末、18世纪初英国的衡平法院，后来被引入美国，并得到进一步完善。按照一般规则，判决只对参加诉讼的当事人发生法律效力。集团诉讼则例外，它的判决对那些不仅仅对未参加审理的民事主体具有法律约束力，而且可能对那些根本料想不到这种审理的主体也具有约束力。它被广泛地运用于环境保护诉讼、证券交易诉讼等。它的意义和宗旨是，使一个主体或几个主体有可能充当原告或被告，保护处于相同情况的一大批人的利益。“《联邦民诉法规》第23条首先列举了提起集团诉讼的四个主要条件：（一）集团人数众多，实际上不可能共同进行诉讼；（二）所有的人存在共同的法律问题或者事实问题；（三）代表人提出的请求或抗辩与其余人的请求或抗辩属于同一类型；（四）参加诉讼的代表人将真诚和同样积极地保护所有人的利益”。“在诉讼开始后，法官必须就该诉讼是否可以作为集团诉讼予以审理问题作出裁定。不排除只对某些争议问题维持集团诉讼，同样也不排除把原来的集团划分为若干各自独立的小集团”，（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第51-54页。）然后由每个团体再推出自己的代表人一名或数名共同参与诉讼，其法律效力及于团体中的每一个人。有学者认为“从我国的现行法律中却找不到关于‘集团诉讼’的规定。可以说在我国并不存在‘集团诉讼’，它只是美国法中独有的诉讼制度”。（注：宋长海、普翔：《完善代表人诉讼的思考》，载《人民法院报》2002年1月1日，第3版。）但是，我国民事诉讼法第五十五条的规定与美国等国家所规定的集团诉讼基本相同，故有学者将其界定为集团诉讼。（注：齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年版，第118页。）只是我国的集团诉讼与美国的集团诉讼有所不同。第一，代表人的选定由当事人选出，或者由人民法院指定，而集团诉讼的代表人是消极默认产生的。而且代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意，集团诉讼则不需要。第二，代表人诉讼的加入程序是权利人向人民法院登记，而集团诉讼当事人不需要登记而自动加入。第三，代表人诉讼的判决，经人民法院公告后，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间另行提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的生效判决、裁定。而美国的集团诉讼的裁决之法律效力则及于所有具有利害关系的权利人。

最高人民法院《受理通知》第四条规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。第一，作为受害投资者的原告人数单一或者不多，单独或共同进行诉讼不存在问题。第二，如果受害的投资者人数众多，难以共同诉讼，那么能否适用代表人诉讼制度呢？司法解释没有明确否定，但从文义上看，似乎也与集团诉讼一样不获准许。由此产生的一个诉讼法理论问题，就是当事人的诉讼形式是由法院决定选择，还是法院应当按照立法的规定执行呢？笔者认为，答案应该是后者。尤其是，证券民事诉讼一方当事人超过十人的，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，应该适用代表人诉讼或集团诉讼。

P>该司法解释认为不宜采取集团诉讼的形式，其目的在于限制当事人的人数，要求当事人直接参与诉讼的全过程。集团诉讼的诉讼中，当事人只需向法院登记就可以享受别人的诉讼成果，维护法院判决的统一性，也大大减少了当事人的诉讼成本。目前，中国股民的特点是大多为中小投资者，让他们到外地打官司，可能难以承受诉讼成本的支出而不情愿地、无可奈何地放弃诉讼的权利。可见，法院作如此的限制，实际上并没有方便当事人的诉讼，更为严重的是，闲置了现行的民事诉讼的立法资源，在本质上这也是司法资源浪费的一种表现形态。“如果大众侵权案件不能继续进行集团诉讼，那么会产生很多不利的后果。个人诉讼成本通常远超出胜诉原告所获得的赔偿。如果没有集团，公司所进行的非法的甚至危险的行为便无法被制止”。（注：［美］史蒂文？苏本、玛格瑞特（绮剑）？伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第199页。）

3.股东代表诉讼制度的确立。这个制度的确立，对于完善公司的具体治理结构，具有现实性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、经理、监事等做虚假陈述、内幕交易、操纵市场等产生的民事责任都具有十分重要的意义。所谓股东代表诉讼，又叫派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。法国、日本、新加坡以及我国的台湾都许多国家和地区都规定了股东代表诉讼提起权。现代公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，企业的所有权与经营权相互分离的历史背景下，公司的董事、经理的经营管理权日益膨胀，常常会作出危害公司股东利益的不法行为。而董事、经理等又控制着公司，因此，很有必要对其行使权力进行制约。（注：陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究》，载《现代法学》2000年第5期。）股东代表诉讼制度的目的就是给公司的投资者提供法律的救济，不仅维护了股东对公司的共益权，还维护了股东的自益权。学者指出，派生诉讼已在美国牢固地确立下来，“这种诉讼是一个或数个股票持有人（或社团成员）向某一公司（或社团）提出的，目的在于通过相应的联合来实现常规程序未能予以保护的属于经理和职员的权利”：“它的一个基本思想是：当公司管理机关与订约人履行义务的时候，如果公司的职员出于谋利或屈从于股票控制占有人的安排，消极不肯采取行动，那么，每一股票持有人都有权认为自己是公司的代表人”。（注：［苏］В？К？普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社1983年版，第56-57页。）美国1934年证券交易法第16节（b）款规定：“为了避免任何证券所有者、公司董事或主管不公平地利用其与发行人的关系而获得信息，凡是他短线买卖该公司证券所获利润，只要买卖之间的时间不超过6个月，都应归还给发行人，要求归还利润的诉讼，可由发行人发起，如果发行人没有发起或拒绝发起，任何一个发行人证券的持有人都可以在发出请求60日后，以发行人的名义代替发行人发起。如果发行人并非真诚地进行诉讼，发行人证券的持有人亦可以代之进行诉讼。但是，如果该利润获得已超过2年，则不得再以任何理由进行诉讼了。但是，如果证券所有者在6个月内只购买了或只卖出了证券，或者如果该交易被证券交易委员会的有关规则或管理规定认可不受本款规定之限制，则本节规定不应适用。”根据该款规定，有三项内容可以明确：“（1）内部人范围，依该条款短线交易的主体主要包括：董事、监事、经理人、重要职员，持有发行公司10%以上股份的大股东等；（2）行使归入权的主体，归入权的行使主体为公司自不待言，但是根据法律规定具体代表公司的有公司的董事和监委会。因此，他们都可以代表公司行使归入权。在董事、监事怠于行使归入权的时候，法律给予股东代位公司行使的权利；”（注：顾肖荣、杜文俊：《也谈证券犯罪的民事赔偿》，载《政治与法律》2002年第1期。）（3）行使归入权有除斥期间的限制。为了维护交易的秩序，督促权利人及时行使权利，公司行使归入权必须在内部人获得利益之日起的两年内行使。股东代表公司行使归入权时，须先请求公司的董事、监事进行诉讼。只有在公司的董事、经理超过60日不行使权利，股东方可代位行使权利，提起股东代表诉讼。笔者在审判实践中切身体会到建立我国的股东代表诉讼的极端迫切性：许许多多侵害小股东利益的案件被堵在法院的大门之外，小股东个个“无可奈何花落去”。所以建立股东代表诉讼制度是现实的需要。

四、诉讼时效

证券民事责任中，受害人主张权利的诉讼时效因当事人的法律责任的种类的不同而不同。（1）如果是因合同请求违约责任，其诉讼时效根据我国民法通则的规定为两年，但根据合同法第一百二十九条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道起权利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺诈而请求行使撤销权，根据我国合同法第七十五条规定，（注：我国《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起无年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。）其时效是一年。（3）如果是因侵权引起的证券赔偿责任，其时效是两年，从权利人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。

最高人民法院《受理通知》第三规定“虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效两年，从中国证券监督委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算”。该解释将虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效确定为两年是正确的，但是其起算时间的规定存在技术上的瑕疵。最高人民法院对投资者知道或者应当知道其合法权益被侵犯进行解释，并且以中国证监会作出的行政处罚作为认定的依据并无不可，只是其起算日按照中国证监会作出处罚之日起与该解释要求原告以生效的行政处罚为依据的起诉条件存在一定程度的冲突。中国证监会作出行政处罚决定的消息，必须刊登在证券媒体上，投资者尽管没有阅读过该公告，法律也推定其应当知道其合法权益受侵犯，但是，根据我国《证券法》第二百一十条规定“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼”，如果当事人提起复议或者诉讼，可能暂时阻却了行政处罚的生效，这又阻止了投资者的起诉。

有学者认为，具体行政行为一经作出即为有效，故中国证监会作出行政处罚之日也就是其生效之日。根据我国行政诉讼法第六十六条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，（注：我国《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。）行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期届满之日起180日内提出。也就是说，行政机关的具体行政行为只有在当事人未在法定三个月期间内起诉的，才有申请人民法院强制执行的法律效力。我国行政处罚法第五十一条规定当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。行政诉讼法与行政处罚法似乎存在立法的冲突，但笔者认为，两者并没有矛盾。行政处罚法第五十一条规定只是立法赋予了行政机关有申请强制执行的权力，“当事人逾期不履行行政处罚决定”，则仅仅是行政机关申请强制执行的必要条件，而不是充分条件。它并没有明确规定申请人民法院强制执行的条件，而行政诉讼法及司法解释明确规定了申请执行的条件。根据立法的分工负责原理，笔者认为，当事人向人民法院起诉，行政机关的处罚决定未生效。中国证监会作出的行政处罚决定，虽然都明确“复议和诉讼期间，上述决定不停止执行”，但是依照上述法律规定，都不具有申请人民法院强制执行的效力。当事人起诉后，法院可能进行一审、二审，使得行政处罚的效力处于不能确定的状态，甚至是比较长的期间。理论上，行政行为所具有的“效力先定特权只是一种假定，并非行政行为实质上确实合法有效”。（注：张尚＠①主编：《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第155页。）所以，《受理通知》以中国证监会作出处罚决定之日作为诉讼时效的起算日欠妥。一个尴尬的局面就是：一方面投资者必须等待中国证监会作出生效的处罚决定才能起诉，同时，另一方面投资者又眼睁睁地看着两年的诉讼时效的逝去。既然法律要考虑保护投资者的利益，不如将诉讼时效的起算统一规定为中国证监会作出行政处罚生效的之日，并且作出处罚的行政机关必须依法刊登公告。这为投资者判断信息披露人是否侵犯其合法权益提供了一个确定的证据。

为了适度稳定社会经济关系，法律在规定了诉讼时效期间的同时，也规定了一些除斥期间，以在一定程度限制责任的承担。依此法理，各国证券市场中，经常规定一些除斥期间或者诉讼时效来对不实信息的损害因果关系进行限制。如《德国交易所法》第45条（1）规定：“如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面，则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求：1.对说明书承担责任的人员，以及2.公布说明书的人员作为连带债务人，在购买价不超过有价证券第一次发行价的范围内，偿还购买价而取得有价证券，并偿还与购买有关的其他费用，但以该购买交易关系在说明书公布后且有价证券首次发行后六个月内达成的为限。……”（注：卞耀武主编：《德国证券交易法律》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第114页。）《日本证券交易法》第二十条规定：“第十八条规定的赔偿请求权，自请求权人得知或经相当注意能够得知有价证券呈报书或计划书中，对重要事项有虚假记载，或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时起，一年内不行使消灭。自与该有价证券的募集或推销有关的第四条第（1）项规定的呈报书生效时起或自计划书交付时起五年内不行使者，亦同。”（注：卞耀武主编：《日本证券法》，徐庆译，法律出版社1999年版，第21页。）笔者认为，我国的证券法应该规定证券侵权的一些特殊的除斥期间或者诉讼时效期间，以督促当事人及时行使权利，这样既保护了投资者的权益，也稳定了证券市场。

五、管辖

最高人民法院《受理通知》规定“各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院；地域管辖采用原告就被告原则，统一规定为：1.对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。2.对以机构（指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等，下同）和自然人为共同被告提起的民事诉讼，由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。3.对数个机构为共同被告提起的民事诉讼，原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。”最高人民法院《受理通知》将证券民事侵权纠纷作了“集中管辖”的规定，就级别管辖、地域管辖作出特殊规定，虽然可能给当事人造成一些不方便，但是这有利于摒弃地方保护主义的干扰，有利于保证、提高案件的质量，更有利于法制的统一。国外一些国家也有如此管辖体例。

综上所述，笔者认为，最高人民法院的《受理通知》在案件受理的类型、前置程序、受理的形式、诉讼时效的计算等诸多问题值得检讨，建议适时修改。

当前，我国关于证券民事责任制度及其民事诉讼机制的理论研究方兴未艾，司法审判实践对这个新生事物更是充满着新鲜感。由于我国证券市场的起步、发展是近年来的事情，与此相适应的是，作为上层建筑的证券民事责任立法几乎空白，以致司法审判实践无法可依，没有判例可循。在加入世界贸易组织的今天，在依法治国的进程中，民事立法、民事诉讼立法应该迅速回应时代的呼唤，借鉴世界先进国家的立法、司法的经验，着手于证券法的修改研究工作，抓紧修改《证券法》，进一步明确证券民事诉讼机制，以保护投资者的合法权益，培育、规范出一个更加健康有效的证券市场。