本文作者：王新1祝轩2鲁文3作者单位：1吉安市青原区人民检察院2上饶市信州区人民检察院3江苏姑苏律师事务所

实际上，证据本身并无非法和合法之分，只不过是因为证据在收集的过程中出现了瑕疵而形成的分类。英文中“非法证据”的表述为“evidenceillegallyobtained”，也正是从取证手段的非法性来界定的。［4］所以，非法电子证据实质上说的是取证方式上的不合法，包括取证主体以及取证程序上的不合法。就我国的当前司法实践而言，非法电子证据主要存在于以下两种情形中:一种是侵犯宪法赋予公民如人身自由、人格尊严以及隐私权、财产权等基本权利所收集的电子证据，由于这类权利是人之所以为人的根本性权利，所以由此所取得的电子证据应当在非法证据排除规则之列;另一种是违反刑事法律所规定的法律程序而收集的证据，如刑事案件现场勘查时，没有邀请见证人在场，此时的证据很有可能因为违反法定程序而无效。目前我国对非法证据排除规则规定最为详细的是2010年出台的《非法证据排除规定》以及《办理死刑案件证据规定》，综合分析两个证据规定，我们可将关于非法证据的规定归纳为以下几个层面:第一，详细规定了非法证据的范围。对于非法言词证据的范围进行了细化界定，并对违反法定程序所取得的书证、物证予以否认，其中《办理死刑案件证据规定》第29条之三还规定了非法电子证据的排除。第二，明确规定了非法证据的排除原则，即将非法证据分为必须强制排除和选择性排除，如《非法证据排除规定》第一条规定个了非法言词证据必须强制排除，第十四条规定非法证据的选择性排除。第三，明确了我国有关非法证据排除规则的程序性规定。如提出非法证据排除的诉讼请求的主体、时间以及条件等，并且划分了证明责任的分配。那么，从以上法律来看，我国对于非法刑事电子证据的排除规则主要包含两个方面:“取证主体的合法性、”“取证程序的合法性”。笔者也主要从这两个方面来探讨。

取证主体的合法性

所谓取证主体的合法性，是指在刑事案件中，对于电子证据的取证只能由法定的司法人员进行，其他任何主体所进行的取证，都不能作为刑事案件的证据使用。笔者认为，非法定人员所取得电子证据并非完全的是非法证据，应当视情况而定，如在司法实践中，往往会有计算机专家以及第三方取证的情况发生，电子证据由于其证据形式的特殊性决定了并非所有的侦查人员都能够拥有足够的计算机技术加以取证，因此在此种情形下让计算机专家来取证时就应该赋予其取证主体的合法地位即为取证辅助人员。［5］又如在网络诈骗中，光有受害人的网络受骗记录还不足以形成完整的证据链，这就需要网络服务商提供犯罪嫌疑人与被害人之间的邮件、聊天等通信记录来证明犯罪嫌疑人向被害人实施诈骗的整个过案件事实，在这种情况，第三方机构也将作为取证主体的辅助人员，也应当视为合法的取证主体。对于私人主体进行的刑事电子证据取证，有学者认为，应当区别对待，认为只是一般的私人行为，便不在非法取证范围之内;而如果采取了非常极端的方式，就应当作为非法证据予以排除。［6］笔者赞同这个观点，因为电子证据的形式的特殊性，使得私人取证可能在第一时间能够取得并保全相关电子证据，这种情形之下所收集的电子证据不应当在排除之列，而如果是通过损害他人计算机系统或者利用病毒软件等侵犯他人网络隐私权所获得的证据，则属于“极端方式”，应当适用规则予以排除。

取证程序的合法性

有学者提出，在刑事案件中，对于违反法定程序所收集的电子证据不能一概地排除，应当分情况区别对待，一方面，在司法实践中，对电子证据应从其自身要素去审查，对瑕疵不合法的电子证据在征得异议人同意后允许补充完整，不应受排除非法证据的限制。另一方面，对以明显违法，情节严重的非法行为获得的电子证据，基于利益平衡原则应当考虑排除。［7］笔者赞同这个观点，实践中常见的违反法定程序的取证方式主要有两种情形:一种是侦查机关通过秘密方式取得的电子证据;另一种是非法搜查、扣押的电子证据。对于这两种情形下取得的电子证据如何认定?下文将详细分析。

1．侦查机关通过秘密方式取得的电子证据。现代信息技术的发展使得秘密侦查已经成为侦查机关查处网络犯罪的重要手段之一。秘密侦查再给侦查机关带来侦查便利的同时也严重侵犯着人们的基本权利。如网络警察普遍使用的网络监控方式取证，就不可避免的存在侵犯被调查人以及与案件有关人的隐私权和通信自由权，对于这种情形所取得电子证据应当予以排除。最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定，刑事诉讼中秘密窃取的电子证据本身不具有可采性，法庭只能使用由电子证据转换成的其他证据，如口供。笔者认为，该规定值得商榷。既然承认秘密取得的电子证据不具有可采性，不能直接作为刑事诉讼的证据使用，这表明已经将该类型证据排除在外，那么由此转化的其他证据也应排除在外。这就好比“毒树之果”无论如何是无法食用的。

2．非法搜查、扣押的电子证据。按照我国法律规定，侦查人员进行侦查时，必须向被搜查人出示搜查证，但是在执行逮捕、扣留的时候，如果遇到紧急情况不用搜查证也可以进行搜查。对于无证搜查的情形下取得的电子证据是否应当予以排除?笔者认为，由于电子证据存储形式的便利性和网络交互的快速性，犯罪嫌疑人很有可能将电子证据分散放于多个网络中或者多个地点的计算机系统中，而只在犯罪时进行数据交换，此时倘若侦查人员只取得某一地点的搜查证时，在其过程中关键的数据已经被传输去互联网一边的另一个计算机系统中。如果遵循一般程序再次申请搜查证，则该关键电子证据有可能已经被毁损或丢失。由此可见，在该种情形下无证搜查并不属于非法情形，其所取得的电子证据应当予以采信。