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法治思维司法制度论文

一、坚守法治思维之基本问题:所信仰之“法”之法理界定

(一)西方法律信仰观之变迁“没有法律,人类便无法维系当下的社会

失去信仰,人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条,而没有法律的信仰,将蜕变成为狂信。”纵观历史,法律之诞生,规则之创设,宗教与信仰之树立,即在于人类与自然,个人与社会,民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系,就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后,达至顶点。起初,它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”,到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”,在此期间,西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今,西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义,多元主义,个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出,它发端于对自然的忠诚,最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。

(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而,我们试问

在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下,我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出,现代性伴随着人们对理性的忠诚,但理性不能告诉我们生活的意义何在,它忠于知识,但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方,见于现代性之构建之通病。因此,我们所信仰之“法”,不是一般意义上的实证法、实在法,更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系,应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观,是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的,他指出,“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体,人疏离于行为,精神疏离于物质,情感疏离于理智,意识形态疏离于权力,个体疏离于社会。”在伯尔曼看来,西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言,自鸦片战争以来,我们也同样面临着二元论问题,同时,现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中,对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说,我们不仅需要的是外在建设或外在超越,更需要的是内在超越,即宽容与自由的精神,否则,我们不仅会感到方向上的迷失,更会丢失本属于我们自己的传统文化。

(三)所信仰之“法”

整体法律观自然法强调人类理性,实证法强调国家强制力及其国家意志,历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中,三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而,在当今社会,我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中,我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等,我们正在经历全球社会一体化的阶段,在此背景下,我们正在意识或无意识地谈到世界法,更显著的是世界习惯法———万民法。譬如,适用于商业交易的法律可能是国家法,但是国家的法院要执行合同条款,而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款,在这个意义上说,它就是世界法的一部分。同样,世界贸易法也部分地受到国际公法的调节,包括建立多边或双边条约或公约,以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国-际”一词(inter-national),原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此,谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守,它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法,世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在,已成为不可争议的事实。因此,我们所信仰之“法”,应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观,具体包括以下三个方面:

1.法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此,我们所信仰之法律,不仅仅是静态的纸面规则和条文,当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动,这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而,从静态到动态之认识,不足以成为我们所信仰之“真法”,它还应当是一种正义的过程。

2.法律是正义的观念和过程任何一个社会,即便是最发达的社会,都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会,即使是最落后的原初状态,也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念,它或是宗教,或是迷信,或是意识形态,或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾,即秩序与自由的矛盾,在秩序内部,要维护秩序还是对现存秩序进行变革,同样,在自由内部也包含了两种张力,即权利与义务的碰撞和角逐。正义,实际就是平衡这种矛盾的价值力量,它是人类永恒价值的体现。

3.法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今,它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”,更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”,坚守科学正确的法治思维体系,使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述,树立法治思维,坚守正确科学的法律信仰观,是我们建设法治中国,在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。

二、贯彻法治思维之结构之维

法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑,而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而,这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌,究其根源,无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言,司法体制队伍,是法治中国建设的排头兵与孵化器,在运用法治思维解决大案要案疑案问题时,能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰,排除食色性也、功利之求之诱惑,做真正的法律人,是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看,在组织结构中,存在着三个问题:一是国家权力的整合方式,是过于集中还是过于分散,权力内部之张力是否畸形,是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来,提出了反腐败、行政放权等政策,可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说,无论集权还是放权,都关系到其利益关系,在现阶段条件下,在权力结构内部比较复杂的情况下,过早地强调司法独立,有可能会造成更大的腐败。为此,我们必须更进一步强调法治及其法治精神,增强司法公职人员对法律的信仰,形成正确科学的法律思维,以制度和规则限制权力的滥用,将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出,“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强对司法活动的监督,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看,作为法治中国建设的排头兵与孵化器,司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难,解决问题,做到公平、公正。在当前,中国的司法队伍规模庞大,良莠不齐,因此,在技术层面上,建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急,这其中,法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否,关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看,法治思维,在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述,它是主观与客观,是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程,即是否达致“凭着良心的审判”。然而,德性、良心是飘忽不定的,有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实,这种担心在现今体制下不是没有道理,但是,舍其本质而求其他,在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切,我们会成为法治机器的锻造者,乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱,如此一来,法治中国建设离人民会越走越远,最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘,不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路,这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也,正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他,原只是人类理性之伟大。”我相信,在此基础上,中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此,精英化、专业化建设是司法队伍之表,在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治,才是我们司法队伍建设之本源。

三、总结

综上所述,“依法治国,以德治国”之方略,是我国现代化建设之诉求与秉持优秀传统文化之固有的中国人相结合的产物。正识法律信仰之真“法”,珍视优秀传统文化之真“理”,应当是法治中国建设队伍之“本”。法治,亦当成为国人的信仰,应当成为基于人之自然本性和理性确认的社会秩序之基本体认,明确此种信仰,尊重此种信仰、实践此种信仰,是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命!

作者:王鑫单位:澳门科技大学法学院

 

  发布时间:2015/4/24 10:33:51  阅读人次