近年来,中国股市接连爆出造假大案,从琼民源、东方锅炉、蓝田股份,到不久前的亿安科技、银广夏,其数量之多,数额之巨,影响之广,大大出乎人们意料。为了打击造假行为,维护广大股民的利益,引导市场良性发展,证券民事责任制度必不可少。而我国证券法中规定了大量的行政责任和刑事责任,对民事责任仅有原则性规定。民事责任的缺位影响了我国的司法实践,2001年9月21日最高人民法院因此作出5关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知。尽管2002年1月15日再次作出5关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知,但是我们应当看到我国证券民事责任制度仍急待完善。

一、证券民事责任的理论基础

(一)证券民事责任的性质

大陆法系将证券民事责任的性质归为缔约过失责任,认为证券交易大多表现为证券买卖合同。在该合同订立过程中,由于一方当事人的过失导致合同不成立、无效或被撤销,使他方当事人受到损害或因一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失,应当对此承担民事责任。英美法系对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一是合同法。这些学者认为,合同法成为证券民事责任的基础是因为依据对方的虚伪意思表示而要求其承担民事责任,即解除合同;依据违反条件和保证的不同请求承担民事责任,即解除合同和赔偿损失。

除合同法救济外,美国法律还将侵权责任作为证券民事责任的性质。在美国,证券民事责任依法律是否明文规定而分为明示责任和默示责任两种形式。后者是在司法实践中为保护善意投资者而在法律明文规定之外逐渐完善和发展起来的,且其作用大大超过了明示责任。º而默示责任的理论依据之一就是侵权法。

笔者认为将证券民事责任的性质认定为侵权责任较为妥当。从民事责任的体系来看,侵权责任和违约责任是传统的两大支柱。虽然学界对缔约过失责任是一种独立的民事责任还是与违约责任共同构成合同责任尚存争论,但它作为一种民事责任已经得到广泛承认。那么证券民事责任是否能在违约责任或缔约过失责任的理论框架下成立呢?笔者持否定的观点。缔约过失责任要求当事人处于缔结合同的过程中,违约责任也要求当事人之间存在合同关系。但如果我们分析证券市场上几方主体间的法律关系可以得出以下结论:上市公司与证券公司之间是代销或承销证券的合同关系,投资者通过证券公司购买股票、投资者之间买卖股票的交易行为也是通过以证券公司作为交易对方的买卖合同完成的,即证券公司始终作为交易双方的中介。所以,投资者一般不与上市公司直接发生合同关系。如果该纠纷是由上市公司的不法行为引起的,根据合同的相对性原则,我们无法要求上市公司承担以缔约或合同为前提的缔约过失责任或违约责任。如果该纠纷是由庄家或机构的不法行为造成的,而受损股东与庄家或机构之间更无合同可言。若将证券民事责任定性为缔约过失责任或违约责任,则此民事赔偿更无法可依,无据可寻。经过上述分析我们可以发现,证券民事责任既不能成立缔约过失责任也不能成立违约责任,只能成立侵权责任。

(二)证券民事责任的构成要件

首先,要有损害事实。证券法上的损害主要是指财产损害,它是因违反5证券法6的有关规定造成的确定的、可补偿的损失。在诉讼中,原告负有证明其受到损害的举证责任。只有因它方的侵权行为造成的财产损害才属赔偿范围:以操纵市场行为的证券民事责任为例,股民的损害只应当限定在股价被操纵期间,高买低卖之间的损失。

其次,要有因果关系,即不法行为导致损害结果发生。对此,原告负有举证责任。财产损失主要来自价格波动,而股市中造成价格波动的因素很多,并非所有的财产损失都是因侵权行为引起,这就需要我们正确区分投资风险和侵权损害。证券民事责任中因果关系的成立必须排除一切可能造成股价波动的合理市场风险,即当任何投资风险都不足以导致股价失常波动,股民受损,从而损害原因唯一地指向原告的不法行为后,始认为因果关系成立。美国证券交易委员会(SEC)为配合实施1934年证券交易法6第10b条而制定的全方位反欺诈规定)))10b-5规则规定的民事诉讼因果关系问题包括两方面的内容:交易方面的因果关系和损失方面的因果关系。本论文由整理提供前者强调被告的欺诈行为导致原告从事了证券交易;后者则指原告因该交易遭受了经济损失。美国的这一规定在为我国证券民事诉讼因果关系的证明上提供了借鉴。最后,要有过错。该过错宜定为推定过错:被告必须自证其无过错,否则将被推定为有过错,即实行举证责任倒置。尽管有学者认为一律采用过错推定对某些人员过于苛刻,而应根据不同情况分别采过错或过错推定原则,¹但是笔者认为在股市中,机构和广大股民分属强势与弱势两端,前者往往掌握大量的资金、信息等重要资源,后者却完全不能与之抗衡。因此要求股民对机构侵权行为的过错承担举证责任显失公允,这也正是引入举证责任倒置的基本前提。

二、证券民事责任的诉因

尽管最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知(2002年1月15日)仅将虚假陈述作为可以提起民事侵权诉讼的案由,但笔者认为严格意义上的证券民事责任的诉因应包括以下几类:

(一)发行人擅自发行证券

对于发行人擅自发行证券的行为,我国证券法仅在第175条规定了相应的行政和刑事责任:未经法定的机关的批准或审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。但并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为被宣告无效,必然会出现证券买受人所持有的股票既被宣告作废,其已经支出的费用又不能得到补偿的局面,因此,需要通过相应的民事赔偿责任制度加以补偿善意买受人所遭受的损害。

(二)虚假陈述

证券法第63条规定:发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知也对因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件作出了司法解释。信息披露是成熟证券市场的一项基本要求,其目的在于使证券的真实价值能够为投资者了解,维护证券交易的安全。虚假陈述不但破坏了证券市场信息公开原则,而且将诱导投资者作出错误的投资决策,导致其合法权益受损从而引发民事侵权索赔案件。

(三)内幕交易

证券法同样仅规定了内幕交易的行政和刑事责任第183条规定:证券交易内幕信息的内幕人或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄漏该信息,或者建议他人买卖证券的,责令依法处理非法所得的证券,没收非法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。对相应的民事责任没有涉及,这显然是我国证券法的一大疏漏。笔者认为,该请求权的主体应当是因内幕交易行为而遭受损害的反向交易人员,如果他们应当获得而没有获利,不应当受损而招致了损害,即可以要求从事内幕交易人员赔偿损失。

(四)操纵市场

我国证券法第71条规定:禁止通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格。但仍缺乏对操纵市场行为的民事责任的规定。长期以来股市中庄家进行幕后交易、关联交易,操纵股价获取暴利,不仅严重危害了证券市场的秩序,而且导致许多中小投资者的损失。对此,于行政和刑事责任之外,投资者也有权要求操纵市场者承担民事赔偿责任。对此应当区分两种情况:一是操纵者与受害者之间具有交易关系,即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的,在此情况下,受害者可以寻求合同上的救济。二是操纵者与受害者之间不存在交易关系,即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的,对此情况,主要通过侵权责任来为当事人提供救济。

(五)欺诈客户

我国证券法第73条规定:在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为:违背客户的委托为其买卖证券,不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件,挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金,私自买卖客户帐户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券交易,以及其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。同时在证券法第192条,第145条等都规定了欺诈客户的行政和刑事责任。但却令人遗憾地未规定民事责任。在证券交易过程中,因证券公司及其从业人员欺诈行为而作出的投资行为,若遭受损失,受害人有权向相应的欺诈人请求侵权损害赔偿。其赔偿的数额以投资人遭受的损失为限。

三、证券民事责任的诉讼机制

(一)美国的集团诉讼制度

美国的集团诉讼制度源于1938年的5联邦民事诉讼法,该法第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了该制度的法律基础。1966年联邦民事诉讼法第23条被修正,现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善,并逐步作为范本为美国各州及世界各国广泛借鉴。该制度基本内容是:集团诉讼是一个或多个代表人,为了集团成员全体的共同利益,代表全体集团成员提起诉讼。法院对集团作出的判决,不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力,而且对那些没有参加诉讼的主体,甚至对那些根本料想不到的主体也具有约束力。作为与单一诉讼、共同诉讼并列的群体诉讼制度的一种,美国集团诉讼制度的优势在于克服了单一诉讼、共同诉讼主体容量的不足,使大规模的群体诉讼成为可能,而由代表人进行诉讼,既可使当事人减少了讼累,又使法院免于审理大量重复案件,及时地保护了权利人的合法权益,体现诉讼效益原则。¹

(二)我国的代表人诉讼制度

根据民事诉讼法第54条的规定:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第59条将人数众多界定为一般指10人以上。这就是我国民事诉讼法确立的代表人诉讼制度,是为解决人数众多的群体性纠纷而设立的一种当事人制度。超级秘书网

根据立法和司法实践,我国代表人诉讼制度的主要内容为:当诉讼中一方当事人人数众多(根据意见第59条规定,所谓人数众多一般指10人以上);众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类;即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系),且诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员方都能成立(即互为一致或不相矛盾)。由各人民法院登记的权利人推选或者由人民法院与参加者登记的权利人商定,从该众多诉讼主体中推选出合格的诉讼代表人进行诉讼。代表人诉讼中,法院判决的效力直接及于未参加诉讼的当事人;间接地及于有关的利害关系人针对在公告期间内未进行权力登记,在诉讼时效期间内,向法院起诉的人。这时法院将裁定对其适用代表人诉讼判决、裁定。我国的代表人诉讼制度具有以下特点:

第一,采用登记制度,确定当事人。为了确定受害人范围、认定损害后果的大小,使涉及人数不确定的众多利害关系人的大规模群体诉讼得以顺利进行,代表人诉讼制度采用登记制度,并规定了一定的权利申请期间以督促权利人及时申报权利。本论文由整理提供我国民事诉讼法第55条规定/人民法院,通知权利人在一定期间向人民法院登记。这样就把人数不确定的当事人/确定下来,即仅有登记的权利人被认定为诉讼上的当事人,未予登记的受害人需重新提起诉讼程序。第二,对没有参加登记的权利人设置特殊的救济途径。针对没有及时进行登记的厉害关系人,其利益仍然受法律保护我国民事诉讼法第55条规定:未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。)我国代表人诉讼制度的不足及完善我国代表人诉讼制度虽然在解决群众性纠纷上有着许多优点,但是与代表完备和成熟的现代群体诉讼机制的美国集团诉讼相比,仍然有很大差别,主要表现在:

第一,诉讼主体范围受限。我国代表人诉讼制度规定,权利人只有向人民法院登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则,他必须重新提起诉讼。因此,我国的代表人诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国,集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团,那么就视为参加了该诉讼,不必另行起诉。因此,集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。

第二,法院判决效力扩张性不强。美国集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员;而我国代表人诉讼判决则是直接作用于已登记的当事人,对未做登记的权利人仅有间接的扩张力,即那部分未及时登记的权利人必须重新提起诉讼,由人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。

第三,诉讼代表人选任程序繁琐。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的;而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。由于代表人产生方式的严格要求,使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小,更多的情形是受害人为避免繁琐的诉讼程序而只好放弃诉讼,自认倒霉。

借鉴国外立法、司法有益经验并结合我国实际,为进一步完善我国代表人诉讼制度,笔者认为应着力做好以下几点:第一,扩大诉讼适用范围。我国长期以来的司法实践一直以共同诉讼的适用范围套用代表人诉讼制度,即诉讼标的属于同一种类,争议的法律关系性质相同。在这较为严格的标准下,视代表人诉讼为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式,要提起代表人诉讼受到十分严格的限制,阻碍了代表人诉讼制度的适用。相比之下,美国民事诉讼实务中,以具有同一法律问题或事实问题作为标准来确定集团诉讼的适用范围。这一宽泛的标准有利于受害人以较少的成本用以证明争议的法律关系性质相同,发动群体诉讼,维护自身合法权益。

第二,修改权利登记程序。证券民事诉讼往往具有受害主体众多的特点,我国采取的权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端,但是这同时也有具有程序繁琐,挂一漏万等负面作用。特别是在现实生活中,部分投资受害者基于信息不对称和为避免麻烦等原因未予登记,这样,实际参加诉讼的当事人将大大小于实际受害者,法院认定的赔偿额会大大低于不法获利,不但不能起到最大限度地救济受害者的作用,反而放纵了违法行为人。相反,美国的集团诉讼制度规定权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼,代表人就将代表其利益参加诉讼,判决也将对其发生法律效力。由此,在人数难以确定,受害人众多的群体诉讼中,有必要对我国的证券民事侵权诉讼中的权利登记制度加以修改。

参考文献:

[1]张明远.证券投资损害经济救济论[M].北京:法律出版社,2002.

[2]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[3]王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[4]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.

[5]崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社,2000.

[6]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[M].成都:成都出版社,1993.

[7]庄淑珍,董天夫.我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究[J].法商研究,1996(2).

[8]王利明.论证券法中民事责任制度的完善,

[9]平云旺.从/银广夏0案谈证券民事诉讼机制,