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民事诉讼论文范文精选

民事诉讼论文

民事诉讼论文范文第1篇

以下正文:

民事再审程序,也称民事审判监督程序,是指人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定,发现确有错误,通过重新审判加以纠正,使案件得到正确处理时所应遵循的步骤、方式、方法。民事再审程序不是每个民事案件必经的审判程序,而是符合我国民事审判工作实际情况的一种防错纠错程序,是实现民事审判监督的法定形式。依照民事再审程序纠正错判案件,对于切实保护人民群众的合法权益,维护司法公正,有着不可替代的重要作用。

但是,在适用民事诉讼法过程中,有关再审方面也提出了一些问题。有的是理解问题,有的则涉及到程序制度的规范问题。下面,笔者就其中一些带有普遍性的问题,谈一些自己的看法。

一、申诉问题与再审制度

在一个较长的时期里,当事人提出申诉的比较多。经人民法院审查后,或对案件提起再审,或向申诉人进行解释工作,而其中大部分都不存在问题。但有些当事人,虽经解释和通知驳回,他却一再申请,到处申诉。而另一方面,有些人却反映申诉无着落,这是一个值得重视的问题。除了提高办案质量,加强法制宣传教育外,其中一个需要研究的问题,就是在再审制度中,对申诉如何加以限制的问题。现行的民事审判监督程序中对当事人的申诉,未做出明文规定,而只规定了当事人申请再审的理由、条件和期限。那么为什么没有在民事审判监督程序中规定申诉问题呢?笔者认为,立法者立法时考虑的是,申诉、控告权利是我国宪法规定公民依法享有的一项民主权利,而不是诉讼权利。同时,在民事审判监督程序中已明确规定了当事人可以申请再审。所以,对于申诉,在民事审判监督程序中未加以规定。但是,这样做的代价却是惨重的。因为申诉是当事人的民主权利,所以任何案件的当事人,只要他认为有申诉的必要,就可以申诉。既没有时间的限制,又没有规定申诉必备的事实和理由。同时,正因为未将申诉作为诉讼制度来规定,对申诉无理由的,只能以“通知”的形式驳回,而不是用裁判的形式驳回。加之“通知”不具有裁判的约束力,所以今天驳回,明天他又来申诉。下级法院驳回,他又到上级法院申诉。因申诉属民主权利,所以凡有申诉就要做出答复。特别是各级人大、党委,在接受当事人的申诉后,亦要求人民法院做出答复。这样使得人民法院处理申诉的工作量很大。并且,人民法院做出终审裁判后,纠纷各方的权益因终审裁判而确定,并已进入到经济活动的运行中。但不断的申诉,不断的再审使已经确定下来的法律关系始终处于不稳定状态。由于申诉可能引起再审程序,从而使得当事人双方胜诉的不放心,败诉的不甘心。终审裁判的稳定性和既判力受到了严重的威胁和巨大的挑战,亦给人民法院终审裁判的公信力和国家的司法权威带来了极大的负面影响。

如何解决上述问题呢?笔者认为,民主权利与诉讼权利是一致的。一般而言,诉讼权利是民主权利的一种表现形式。正因为如此,我们说诉讼制度决定了政治制度。有什么样的政治制度,就有什么样的诉讼制度。但是,民主制度与人民的民主权利表现在诉讼上的形式是什么呢?是具体的程序制度,是从一系列的活动及其活动中表现出来的。根据这样的特点,我们可以看到民事诉讼中的申诉与其他场合下的申诉是不同的。他是以民事案件当事人的身份提出申诉的。他虽然表现为对人民法院的裁判有异议,但实质上仍然是双方当事人之间的权利义务之争。他要求解决的不单是人民法院对他个人权益如何确认的问题,而且是要求人民法院对他们双方之间的争议重新做出裁判。因此,诉讼上的问题要用具体的诉讼程序方式加以解决,而不能只以一般的民主权利问题予以对待。既然确定了申诉,那么就应规定与之相适应的适合诉讼特点的具体解决方法。笔者设想,可在民事再审程序中确定两部分,一为审判监督程序,一为申诉程序。在申诉程序中,限制提起申诉应该具备的事实和理由,明确申诉的期限和次数,确定申诉案件的管辖法院,以及不得提起申诉的案件。笔者认为,首先应明确规定,未经上诉的民事案件不得提起申诉,申诉只能向原审法院的上一级人民法院提起;不得对最高人民法院的裁判提起申诉;申诉只能提起一次。同时,不再对各种途径转到人民法院的申诉进行复查。其次应将提起申诉的法定事实限定为严重违反诉讼程序的行为,而不论其是否影响案件的实体公正。最后,应确定判决离婚,放弃继承权之类的案件,不得提起申诉。这样,既可以充分发挥人民法院的积极性,又可以正确发挥当事人的积极性。将这两方面积极性,通过适当的诉讼程序制度结合起来,既可保障当事人的合法权益,又可以保证裁判的正确性,以维护社会主义法制。同时,将申诉问题纳入诉讼程序的渠道,在保证当事人申诉权利的原则下,可以减少一些不必要的申诉。防止有的当事人到处申诉及没完的申诉,以及避免处理申诉问题不及时的现象发生。

二、重新确定提起再审程序的主体

根据我国民事诉讼法的规定,不仅当事人可以提起再审程序,而且同级人民法院审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对人民法院的终审裁判提起审判监督程序。而且后者目前在中国更为快捷。因此,大多数再审案件的来源多来自法院内外部的领导批示交办的案件,各级人大或人大代表交办的案件,检察院抗诉的案件等等。这类案件的大量涌来,把本来就不宽敞的再审渠道塞得满满的。如不下大力气疏通,当事人申请再审难的问题就无法解决。同时,提起再审程序主体的多元化,亦是导致人民法院终审裁判没有司法权威和再审程序秩序混乱的主要原因。笔者认为,应取消或限制人民法院依据审判监督程序启动再审程序和人民检察院依据检察监督权启动再审程序的规定。对人民法院的终审裁判是否要求进行再审,属于当事人的诉讼权利,可由当事人自由处分。因为当事人是自己利益的最佳判断者,应当由他自己决定是否再次进行诉讼活动,这样更符合市场经济条件下尊重自由意志,追求经济效益的基本要求。因此,只有当事人及其委托人可以提起再审申请,其他任何机关或个人都不应具备提起再审程序的主体资格。并且,人民法院依职权启动再审程序,违背了民事诉讼法“告诉才处理”的原则。告诉权是当事人的民事处分权,人民法院不应越俎代疱。而应在民事诉讼中保持中立的立场,不偏不倚,居中裁判。法院依职权启动再审程序,又自己审理案件,背离了诉、审分离的原则,亦有损人民法院中立、公正的执法形象。同时,民事诉讼法中关于人民检察院可以对民事案件抗诉的规定,使当事人在诉讼中的力量失衡,从而形成了诉讼程序中的力量不对等,违反了程序正义原则。作为国家机关的人民检察院不应主动干预属于私权范围的民事案件。如属于涉及国家、社会公共利益的民事案件裁判错误的,应通过抗诉启动再审程序。

另外,再审程序的提起有特定的时间要求。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后的两年内提出。而人民法院和人民检察院依职权提起的再审或抗诉则不受时间限制。只要法院、检察院发现生效裁判存在法定的提起再审或抗诉的事由,随时可以提起再审或抗诉。这种时间不同的要求,违背了在民事活动中所有公民、法人和组织的法律地位平等的原则。人民法院和人民检察院享有上述不受时间限制的特权,实际上亦把自己置于永不安定的状态。有鉴于此,笔者认为,应当重新确定提起再审程序的主体,大力疏通基于当事人诉权的再审启动的主渠道。

三、确立程序公正的执法观念

我国长期以来强调程序的外在价值,认为程序是保证结果正确的工具,它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。各项诉讼的具体程序环节和步骤设计,不过是达到实体正义的手段。设立审判监督程序的目的就是为了纠正确有错误的生效裁判,审判监督程序本身并没有独立的价值追求。而笔者认为,审判监督程序作为一种诉讼程序模式在设计上存在着自身的价值取向,即公正与效率,以及这两个价值间的平衡。而司法公正主要就是指对当事人程序的公平,而不是指案件裁判结果的公正。只要法官按照法律规定的程序进行了中立的裁判,就做到了司法公正。即使裁判没有实现实体正义,也不能认为是法官执法不公。在民事诉讼活动中,法官不可能查明所有案件的客观事实。追求客观真实是法官崇高的理想,但理想始终代替不了现实。世界是可知的,人们认识世界需要时间。法官在有限的诉讼时空内,只能认知案件的法律真实,无法认知客观的真实。因为案件发生时的客观事实不可能在审判案件时还原,所以,只有依据案件发生时形成的证据之间的关联性摸拟当时的客观事实。证据是认定案件事实的基础,法官因不能复制已经发生的事实,也无法通过自己的审判活动使已经发生的客观事实再现,所以只能根据当事人提供的证据独立的进行思考,从而使自己对案件的事实形成内心确信。如果当事人不能提供出证明案件真实情况的证据,法官就无法查明案件的客观真实情况。案件的事实不能保证客观真实,实体裁判就不能做到完全公正。当然,追求实体公正和客观真实是案件审理的初衷和归宿。但是程序是法律实施的法定轨道,“越轨就要翻车”。并且,当事人最直观的就是程序公正,程序公正是实体公正的前提和保证。特别是在《民事诉讼证据的若干规定》实施以后,审判监督工作应该纠正“有错必纠”,片面追求裁判实体公正的指导思想,确立程序公正的执法观念。在适用再审程序审理案件时,程序监督与实体监督并重,以保护当事人的合法权益,维护司法公正。

四、确定受理再审之诉的法院和申请再审

的次数,以及其他相关的问题

根据我国民事诉讼法的规定,我国的四级法院都有权受理再审之诉,但是谁又都可以不管。为了改变这种状况,必须对再审案件的管辖权作出明确的规定。笔者认为,再审应由上一级法院进行,当事人只能向上一级法院申请再审。由于错案追究制度的存在,原审承办人或与原审案件有关的人迫于各种压力,尽管原判有误,也要想方设法的设置各种障碍,给再审程序纠正错案带来许多人为的阻力。让上一级法院审理再审案件,有利于避开上述矛盾,在客观上有利于发挥审判监督庭的监督作用。同时,让原审法院进行再审亦是违背审判规律的。因为目前世界上还没有一个国家的再审是由原审法院进行的。另一方面,实行上一级法院再审也是我国现实的需要。虽然我国的基层法院都相应的设立了审判监督庭,但事实上,由于本身受到申诉、申请再审案件数量少的客观因素制约,使得绝大多数基层法院审判监督庭都没有从事“真正的审监工作”。由于一年中大部分时间“无米下炊”,所以工作重心已经转向了案件评查。因此,笔者认为,在目前民事审判工作相对比较繁重的时期,基层法院没有必要设立审判监督庭。而应该让审判经验相对丰富的“审监干部”,冲到民事审判第一线才好。发挥他们聪明才智,在一定意义上,也可提高民事审判的质量和效率,减少再审案件的发生。而且,申诉、申请再审案件由上一级法院审理后,基层法院终审的案件当事人就不需要向基层法院申诉或申请再审了,而直接向上一级法院申请即可。

另外,笔者认为,应该对申请再审的次数以及其他相关问题在再审程序中加以限制。按照现行的再审程序,基层法院再审后,当事人如对裁判不服,可以行使上诉权,向中级人民法院提起上诉。而中级法院的审监庭并不审理再审上诉案件,而是由案件的对口审判庭审理。就民事案件的再审上诉而言,即由中级法院的民一庭或民二庭等审判庭审理。再审案件的二审裁判作出后,当事人若不服,仍可以向中级法院的审监庭或高级法院的审监庭进行申诉。对高级法院的裁判不服还可以向最高人民法院申诉,从而寄希望于启动再审程序。这样做的后果是,不仅导致了再审诉讼程序的混乱,同时也造成了司法资源的浪费。在司法实践中,存在着一起我国审判历史上罕见的反复申诉、反复再审的离婚案件。这就是发生在湖南省长沙市天心区法院的李阿显与陈平权离婚案。该案诉讼历时18年,先后判决、裁定12次。这不仅在程序上对两审终审、证据时效、审限制度等是一种自我否定,而且在实体认定上也使得相关案件是非难分,无法下判。这种做法不仅对当事人是诉累,也耗费了法院大量的人力、物力、时间、精力。利用有限的审判资源进行不必要的重复劳动,无论从哪方面讲都是得不偿失的。并且不断的启动再审程序,使得法律所调整的社会政治关系、经济关系、身份关系等始终处于悬置状态,终审裁判的稳定性受到严重威胁。终审裁判的既判力,与诉讼中所涉及的“一事不再审”原则,诉讼请求范围规则、法律争议排除规则是密切相关的。所以,既判力不仅体现对案件所涉及的权益关系已作了裁判,而且对相关的人、相关的权益关系也作了了断。由此说,一个终审裁判,在一般情况下是不能随意改动的。所以说,作为审判救济的再审程序,对当事人申请再审的次数,必须严格加以限制。笔者认为,一次审判救济足矣。同时,应在再审程序中明确规定不能适用再审程序的裁判。笔者认为,以下3种裁判不能再行启动再审程序。首先是在一审裁判后,没在法定期间提起上诉的判决。一般情况下,当事人认为未生效的一审裁判有错误,可以在法定期限内提出上诉予以救济。允许当事人未经上诉而提起再审,为当事人滥用程序上的选择权留下了可乘之机。导致实践中当事人为避免上诉风险而刻意规避上诉程序等待再审程序提出自己的主张,这在一定程度上冲击了上诉审程序的制度功能。其次,对最高人民法院作出的裁判不得申请再审。如果允许当事人对最高人民法院的裁判亦可以申请再审,那么当事人的纠纷将永无终审之日,人民法院的裁判,亦就不会有司法权威和社会公信力,其结果将是非常可怕的。最后,应对当事人申请再审,启动再审程序的时间加以限制。如果当事人在限制的时间内未提出申请,那么逾期后,他就将不再享有申请再审的权利。同时,我国民事诉讼法中规定的当事人申请再审的期限为2年。笔者认为时间过宽,应予缩短。因为只有这样,才能更加充分的调动当事人申请再审和调取证据的积极性,以维护其自身的合法权益。

参考文献

1、王怀安主编,《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社1996年版

民事诉讼论文范文第2篇

一、关于法律设立时效的理由

权利的行使应受时效的限制,所谓时效,是指一定的事实状态,持续一定期间,而产生一定法律上效果的法律事实。为何规定时效?我国台湾地区的立法理由谓:规定请求权经若干年不行使而消灭,盖期确保交易之安全,维护社会秩序。盖以请求权永久存在,足以碍社会经济之发展。王泽鉴先生总结时效存在有四点理由:1保护债务人,为避免因时日久远,举证困难,致遭受不利益;2尊重现存秩序,维护法律平和;3权利上睡眠者,不值保护;4简化法律关系,减轻法院负担,降低交易成本。王泽鉴先生对时效存在总结的四点理由,第1点并不令人信服,根据社会的一般伦理观念以及立法规定,对不主动履行应当履行的债务之人,并不会比债权人更值得保护,而且根据程序法上的谁主张谁举证的民事诉讼的基本原则,在一般情况下,举证困难应是提起诉讼主张权利之人,即债权人,而非债务人。对时效存在的意义和目的并非毫无问题,实质上,对时效的行使会产生一个和实体法的公正不符,或者说与人类文明社会的公平正义的伦理价值观不相符合的结果,尤其是某些时效规定较短的情况下,显得更为严重。也就是说法律对时效的规定是以牺牲一定程度的公平正义作为其代价的。但是正如上面所说,时效的规定可以起到维护既存秩序,促进交易安全和降低成本,以及起到促使权利人积极行使权利。因此,从人类社会的大利益出发。法律选择了时效。这是时效设立的理由,也是法律规定之所以设立时效的最根本的目的。

二、关于时效的客体

对于时效的客体问题,在理论界存在着疑义,在司法界同样存在着疑义。法律虽然无明文规定诉讼时效期间届满丧失的是一种什么样的权利,但根据《民法通则》第一百三十九条的规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。最高人民法院1988年1月26日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中第六部分关于诉讼时效的规定中,第169条规定,权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的,属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”;第一百七十二条规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,权利被侵害的无民事行为能力人、限制行为能力人没有法定人,或者法定人死亡、丧失权,或者法定人本人丧失行为能力的,可以认定为因其他障碍不能行使请求权,适用诉讼时效中止。也就是根据民法通则和最高人民法院的上述规定,权利人超过诉讼时效丧失的不是别的,而是一个“请求权”。在这里规定的请求权,实际上是一个既有程序法上的功能、即能启动司法程序、请求司法保护、具有类似诉权的功能,又有实体法规范功能上的权利(能)。但更多的功能意义还是体现在实体法的规范功能上的东西,类似“权利”。但这个问题在理论界,长期以来存在众说纷纭的局面,我国八十年代至九十年代的民法教科书中一直把超过诉讼时效丧失的是一个“胜诉权”作为理论依据,直到现在,其观点的影响仍然存在着,在司法实践中,还不时地在一些裁判文书、词中看到“丧失胜诉权”的提法。这个提法实质上是一个非常明显的、从司法功能或司法程序方面来说带有一种未审先定的带有非常明显的倾向性的概念,并不是一个科学的概念。

作者认为,我国既然在民法体系中已引进了请求权这一基础的法学概念,而且在理论界、法律规定以及司法实践中都已经实际运用、深入人心,就应该尊重这个基本概念所负载的内容和使用方法,除非证明有更好的概念替代它或者根据司法实践证明该概念并不合适我们的法学理论和司法实践。因此,在我国民法的立法上,应该明确,超过诉讼时效,丧失的是请求权,应该完全摈弃“胜诉权”这一不讲科学的概念。请求权是否因超过诉讼时效而消灭?下文作者将继续深入展开讨论。

三、从权利方面对请求权规定的法理分析

权利是大陆法系私法的基本核心概念之一,权利的学说也经过法学家们长期反复研究和争论,德国学者萨维尼和文德赛提出了意思力或意思支配说,认为权利是个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围,即意思为权利的基础(意思说)。耶林继而认为,此项意思力的赋予旨在满足特定的利益,即权利是法律所保护的利益(利益说)。其后,学者结合上述二种观点,认为权利是享受特定利益的法律之力。这是目前对权利这个基本概念通行的学说。这个权利的概念可以说只是一个“开放式概念”或者说是一个“框架概念”。根据对这个概念的理解,一个有效完整的权利由两个要素构成,一是“特定利益”,一是“法律之力”。如举买卖契约为例,买受人得请求出卖人交付标的物,出卖人得请求买受人支付价款,此处的标的物、价款即为“特定利益”。所谓“请求”即为法律之力,这种“法律之力”是指由法律所赋予的一种力量,凭借这种力量可以支配标的物、亦可以请求他人为或者不为一定的行为,可以通过司法途径向法院请求强制执行。即法律之力是由法律所赋予,其行使须有法律上的依据,非得由当事人恣意行使,否则便构成权利滥用,应该承担法律上的不利益。根据以上对大陆法系权利通说的分析,具体说来,特定利益就是权利的内容,涉及到的是指绝对权(物权、人格权、身份权等)和相对权(债权)。而法律之力指的是权利的作用(支配权、请求权、抗辩权、形成权)[因涉及时效,物权、人格权、身份权大多不适用时效的规定,因此本文讨论范围只限于债权请求权——作者注]。具体到债权来说,法律之力指的就是附属其上的请求权,这个请求权具有实体法上的功能。根据《德国民法典》的规定:请求权是要求他人为或不为一定行为的权利。请求权因时效而消灭,请求权一旦形成通常其消灭时效也就开始起算。根据我国台湾地区民法典第一百二十五条对一般消灭时效期间的规定:请求权,因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者,依其规定。以及我国民法通则的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。也即根据德国、我国台湾地区以及我国民法通则的明确规定,请求权因不行使经过一定的时效而消灭。

四、关于请求权在程序功能(诉或诉权)上的问题

我们首先有必要弄清请求权的来源和作用,以便更进一步讨论。前面说过,根据德国民法的规定,请求权可以因债权债务关系、物权关系、亲属关系、或者继承关系而产生。请求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。《德国民法典》所采用的请求权的概念是由德国学者温德沙伊德提出的,为的是在这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的诉权。温德沙伊德认为,私权利是第一位的,而通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的,诉讼程序的任务在于,当诉讼前就已具有的实体法权利受到侵害或者引起争议时,通过诉讼程序确认这个权利,并使它得以实现。从德国民法的立法倾向来看,其所规定的请求权主要是从实体法的功能上来考虑的。但是,不论德国法学家们提出的“请求权”概念,还是德国民法典采纳的请求权概念,在理论上以及在民法典的规定上都有双重的意义和功能。就如上述所说的,请求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。它不但表明了一种实体法上的地位,同时也表明了一种程序上的功能。即它不但在实体法上,同时也在程序上发挥着作用。在大多数情况下,大陆法系的法学家们使用的请求权所指称的是:请求权表示的是实体法的权利,这个权利可以在司法程序外得到实行,比如,可以通过抵消、可以通过当事人自愿履行、在许多情况下还可以通过转让和免除。在这个意义上,请求权本身是指一个实体权利,此时也可以说请求权就是权利(债权)本身。德国著名学者拉伦茨指出,根据案件事实,起诉人可以提出什么样(实体法)的请求权。如果我们不能找到这个请求权,或者被诉人提出一个合法的抗辩,那么起诉就会被认为没有根据而被驳回。审查的人必须对能适用于案件事实的全部请求权基础予以审查。为了使给付之诉能够实现,并在以后能得到强制执行,原告必须通过一个实体法的请求权阐明,他的诉讼上的请求是有理由的。原告具有这样一个请求权,他至少可以有这样的可能性,即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。《德国民法典》对债权在债权法里进行了详细的规定,因此,如果请求权没有什么特别的特点,或法律没有对它进行特别的规定,对它们可以比照适用《德国民法典》中有关债权的规定。但是在程序法方面,请求权在一些情况下具有重要的作用,即请求权这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且同时也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。从这个方面来说,请求权具有非常明显的程序上的功能,在此角度上使用的请求权,类似我们平常所说的“诉权”。但是,不知出于何种原因,或许是因为温德沙伊德提出这个概念被德国民法典采纳时没有对请求权在实体法和程序法上作严格的区分(因为这个请求权本身具有实体和程序上的双重功能),或者是德国法学家们拘泥于德国民法典的规定?致使请求权这个概念在德国民法学理论的阐述上和其在民法典的规定上出现了非常矛盾的冲突,以致使借鉴其请求权基本理论的我国法学界包括台湾地区的法学家们对请求权理解同样也出现了混乱的局面。我国台湾地区的法学家们继受了德国民法学者们提出的请求权的基本概念,同样也把这种矛盾带进了台湾的民法学界。台湾著名民法学者王泽鉴先生在他的《民法总则》一书中对请求权是这样描述的:“请求权乃要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利,在权利体系中居于枢纽的地位,因为任何权利,无论是相对权或绝对权,为发挥其功能,或回复不受侵害的圆满状态,均须藉助于请求权的行使。”“请求权乃权利的表现,而非与权利同属一物。此点于债权及其请求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人的给付,请求权则为其作用。请求权虽因罹于时效而消灭,其债权尚属存在;债务人仍为给付者,不得以不知时效为理由,请求返还。”“债权上的请求权原则上于债权成立时,当然随之存在。”从王泽鉴先生的这些对请求权和债权的论述来看,非常明显地,王先生在这里是把债权与其上的请求权是分开的,这是从请求权的作用即法律之力上来阐述请求权的,因此,这里的请求权会因“罹于时效而消灭”。根据一般的理解,此时的“请求权”只要时效期间经过,即告消灭,换言之,即这个“请求权”已没有了、不存在了。但是,在同一著作中,王先生在“消灭时效完成的效力”一节中又说:“时效完成后,债务人得拒绝给付系采抗辩权发生主义,即消灭时效完成后,权利自体本身不消灭,其诉权亦不消灭,仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。”这里的“诉权”是什么?王先生没有说明。王先生同时引用1940年上字第1195号判例的阐述“第144条第1项规定时效完成后,债务人得拒绝给付,是消灭时效完成之效力,不过发生拒绝给付之抗辩权,并非使请求权当然消灭,债务人若不行使其抗辩权,法院自不得以消灭时效业已完成,即认请求权已归消灭。可资参照”。这就令人费解,请求权既已罹于时效而消灭,为何又说“并非使请求权当然消灭?”“法院自不得以消灭时效业已完成,即认请求权已归消灭?”此时时效已过,按我国台湾地区民法典第125之规定请求权本已消灭,为何又死而复生?黄立先生在其《民法总则》中引用台湾民法典第190条的规定干脆说“债权乃是一种请求权。但请求权不以债权为限……又请求给付之债权也可能转变损害赔偿的请求权,而此请求权亦被视为一种债权。”这一论述更为直接,把请求权直接等同于债权。我国著名的民法学者梁慧星在其《民法总论》中也主张诉讼时效的客体为债权请求权,但其并不对请求权这一基本概念作出阐述,其认为“关于法院可否主动适用诉讼时效,中国民法通则并无规定,学者拘泥于所谓社会主义民法理论,对第135条和第137条进行解释,认为法庭可依职权主动适用诉讼时效,而无须当事人主张。这一解释对审判实践产生了影响。现在看来,法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效,违背民法时效制度的本质和市场经济的要求,加之中国民法通则规定的诉讼时效过短,更加不利于人民和企业合法权利的保护。上述解释,超出法律条文文义且违背诚实信用原则,应当废止,并回到法庭不得主动适用诉讼时效的立场。”

五、德国、台湾地区有关请求权的立法规定及其存在的悖理缺陷

从上述的情况来看,无论是德国、台湾地区、还是我国,对于请求权的时效理论与对法律规定的理解均存在着互相矛盾的现状,其主要体现在以下几个方面:

(一)根据现在通行的学说,权利系特定利益和法律之力两项要素所构成,法律之力指的是权利人支配标的物、请求他人作为或不作为以及请求法院强制执行的权利,也就是:这个法律之力就债权(相对权)方面来说指的就是请求权。在这个通行的学说下,作为法律之力的请求权与债权是两个不同的概念。梁慧星先生正确地指出:债权系请求权的基础权利,请求权系债权所具有的作用之一。根据德国和我国台湾地区民法典的规定,请求权因时效而消灭,也就是说,这个法律之力(请求权)因时效完成而消灭,既已消灭,则其自身已不存在,为何又说此时只是对方产生一个抗辩权而已?请求权与抗辩权之间有着密切的联系,但请求权的消灭与抗辩权的产生是两个不同的内容,其间联系虽然密切,但不能混为一谈。法律之力(请求权)既已消灭,也就其请求法院强制执行力也业已消灭,也就是此时的权利上的作用已不存在,即使对方当事人不抗辩,其法律之力已丧失的特定利益还具有强制执行力么?这个规定,与权利的基本概念产生了严重的冲突。也就是说,此时采纳抗辩权发生主义理论与权利的基本理论发生了一个难于调和的矛盾,不能自圆其说。反而,法院主动适用诉讼时效恰恰与现在通行的权利的基本理论是吻合的。

(二)设立时效的目的和理由是为了维护既存秩序,促进交易安全和降低成本,以及起到促使权利人积极行使权利。也就是说,设立时效是在私权保护方面与社会的大利益作利益衡量之后,以牺牲一定程度的公平正义(私权利)为代价保护社会的大利益(即既存秩序、交易安全、降低成本)。因此,法院主动适用诉讼时效的规定并不违背民法时效制度的本质和市场经济的要求。同时,也并不象梁慧星先生所指出的,违背诚实信用的原则,因为如果说法院主动适用诉讼时效违背了诚实信用原则的话,倒不如说法律规定时效制度违背了诚实信用原则。因此,梁先生的这一论断是没有说服力的。

(三)根据德国学者温德沙伊德提出的请求权的内涵本质来看,是为了在请求权这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的“诉权”,从温德沙伊德的观点来看,请求权指的是实体法上的权利,至少在德国民法典的起草者们在使用请求权这一基本概念时,所指称的也是如此,大陆法系现在通行的学说也是如此。所以德国民法典的起草者们才把请求权写进了作为实体法的民法典。但是如果根据请求权的主要功能即实体法上的功能,却无法得出请求权消灭后对方当事人产生一个足于与之对抗的抗辩权的结论,此时请求权已消灭,何来对抗一说?同时,德国法上引进“请求权”,并不单是指称使用于实体法的(私权)上的功能,它同时含有“诉权”即程序上的功能。

(四)我国台湾地区的学者们论述请求权时,继受了德国理论,实际上主要是从请求权在实体法的角度来论述,忽略请求权在程序上的功能。请求权首先当然说明了一种实体法上的地位,但同时它也表明了一种程序上的功能,诚如拉伦茨所指出的:“这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行,《德国民法典》的请求权的概念就是如此……尽管请求权时效的实际意义在程序中更为明显,但民法典仍然是将请求权时效作为实体法的制度加以规定的,这样一来,就使以诉讼法的观点来考虑程序问题的重点转移到实体法的考虑上来。”非常遗憾的是,包括德国、台湾地区以及我国的民法学者们,对请求权进行论述时,大多数并不对这一明显的具有程序法功能上的请求权的意义作出深入的探讨,以致造成理论和实践中的脱节和混乱的状态。实际上,从德国民法典的角度来考察,其对请求权的规定是从实体法的角度来规范的,但是在很大的程度上无法摆脱请求权的程序功能,请求权罹于时效时,相对方取得足于对抗该请求权的抗辩权发生,此时实体法上的请求权并不消灭。这是非常典型的请求权在程序功能上对实体权利的制约。但德国民法典却规定请求权因时效而消灭,该规定与德国理论界所持权利的基本理论以及与司法实践都产生相悖的冲突,无法理顺。实际上也无法理顺。台湾民法典继受了德国民法典的规定以及德国民法理论,同样把这个矛盾带进了台湾民法学界,至今也无法理清这个悖论。

(五)无论是《德国民法典》还是我国台湾地区的《民法典》,对于请求权的反对权——抗辩权均没有作出明确的规定,而这些规定应该是请求权的主要问题之一。因此,只从请求权这一单一的角度,无法说清请求权本身。

六、诉讼时效规定存在的理论和立法缺陷及立法的价值定位

根据理论界的观点,诉讼时效效力的规定,主要设有三种立法例:一是实体权消灭主义,即将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权利(日本民法典所采用);二是诉权消灭主义,即诉讼时效完成后,其权利本身仍然存在,仅诉权消灭不能请求法院为强制执行,即所谓成为自然债(法国民法典、匈牙利民法典所采);三是抗辩权发生主义,其特点是诉讼时效完成后,义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的,视为抛弃其抗辩权,该履行有效(德国、我国台湾地区所采)。根据我国学者通行的学说认为,我国民法通则第138条和第135条的规定,所采的是第二种立法例,即诉权消灭主义。从这三种立法例来看,孰优孰劣?

笔者认为,采实体权利消灭说者,规定诉讼时效期间完成直接消灭实体权利的立法方式更为背离法律的公平正义,前述说过,法律设立诉讼时效本身就是以牺牲一定程度的公平正义作为代价的,因此,立法规定必须注意到此点,并在设立此制度时作必要的校正,因此,规定诉讼时效完成直接消灭实体权利的立法,这种一刀切的理论和立法例似太背离人类的公平正义和社会的伦理价值,而且与大陆法系创设的权利的基本理论以及请求权的基本理论不符。我国不应采用该立法例。其次是我国学界认为我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义,似乎抗辩权发生主义比较诉权消灭主义更为接近人类的公平正义和社会的伦理价值、以及法秩序的价值。但不管是我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义,其基本理论和立法例上都存在着相悖的现状。具体分析如下:

诉权消灭主义的理论和立法缺陷

1关于诉权消灭主义。诉权是民事诉讼理论的基本理论之一,根据通行的学说,诉权包含有公法上的内容这是无疑义的,因此,采用诉权消灭说毫无根据,即使实体权利(私权)消灭,诉权(公权)也并不因之而消灭,因此,采诉权消灭主义并无其理论根据。

2我国民法已引入了请求权这一基本理论,诉讼时效针对的对象或者客体是请求权,也就是客体如果说诉讼时效也涉及请求权的话,主要针对的也只是请求权上具有的程序功能上的部分,而且其不须通过诉权这一民诉法的基本理论来说明。

3诉权本身的概念尚未有统一的认识,在民事诉讼法学界尚存在很大的争议,因此,以一模糊的诉权概念来试图清楚地呈现另一概念即请求权概念的方式并不可行。

4从立法的角度讲,民事诉讼理论上的诉权与(实体法)的请求权虽然有一定内容的相同,但是民事诉讼理论上的诉权更无法代替(实体法)请求权这一概念,无论从诉权和请求权的内容来看、还是从诉权和请求性质以及功能来看,它们之间均无法相互代替。

抗辩权发生主义在基本理论和立法上的缺陷

1其请求权的基本理论和权利的基本理论发生冲突,即当权利的构成要素之一——法律之力消灭后,意味着权利的另一要素——特定利益即无法通过强制执行力予以实现(即使在相对方不主张抗辩的情况下也应是如此)。如此一来,则权利人的主张(尤其是起诉)就变成无实体法的支持,即使相对方不抗辩,根据其基本理论,则法院自无支持的必要,势必又回到诉权消灭主义的老路去。即请求权的基本理论与权利的基本理论之间产生了相互矛盾的现象,无法调和。

2请求权基本理论与立法之间的矛盾。根据请求权的基本理论,债权是请求权产生的基础,而且请求权既具有实体法的功能(债权的功能),又具有(程序法)程序价值上的功能,将其在民法典中予以规定是把其考察重点从程序功能转移到实体法范畴上而已,但这不意味着请求权的程序功能消灭。也就是在实体法上规定请求权消灭并不意味着请求权程序功能也完全消灭。这是立法上出现的无法回避的缺陷。

综上所述,笔者认为,采用抗辩权发生主义比诉权消灭主义更接近人类社会的公平正义的伦理价值观,但抗辩权发生主义的基本理论和立法规定有必要对请求权的基本理论和立法技术进行调整,主要思路是:

1由于请求权包含有客观上(实体法)的权利和程序价值上的作用、功能。因此,请求权不能因时效而消灭,即使将请求权规定于实体法中也应该如此。从这个角度出发可以和权利的基本理论协调起来,也就是避免因法律之力已消灭的情况下,出现仍然可以请求法院强制执行这一自相矛盾的结果。

2从规定请求权这单一的角度,改变为同时规定请求权的反对权即抗辩权,即请求虽然不因时效而消灭,但经过若干期间后,立法上可赋予请求权的反对权(抗辩权)强大到足于对抗请求权的效力。

民事诉讼论文范文第3篇

民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作,对于及时化解矛盾,促进社会交易的正常流转,具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解,争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷,为创造和谐社会发挥重要的作用。

一、民事诉讼调解制度的起源和发展

中国的调解文化源远流长,运用调解来解决民事纠纷,在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期,调解已成为常用的基本手段。

调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系,古代经济发展程度的局限,由于古代诉讼制度的局限,古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便,民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式,使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。

调解制度作为解决纠纷的一种机制,是中国固有的传统,更是被视为法院行使审判权的一种方式,在民事诉讼制度中占有重要位置。

自十一届三中全会以来,我国进行了一系列的体制改革,在政治上,从高度集权型走向民主化,在经济上,从计划型走向市场经济化,随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化,不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负,更由于当事人主体意识的觉醒,使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求,这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。

在民事诉讼制度的改革过程中,针对以前调解制度中存在的问题,整清思路,沿着方向进行改革,有些学者提出了“仁者见仁”,“智者见智”的理论,更有甚者提出取消法院调解制度。但是,从国外的民事司法改革的情况来看,当今世界各国纷纷扩张调解机制,谋求纠纷解决的多元化,积极促进和解,这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标,苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实际”。因此,我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产,不应当抛弃调解制度,而应当对传统调解制度进行创造性的改革,充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时,先了解一下我国调解制度,研究调解制度形成的文化背景和经济基础,并分析现行调解制度的弊端,借鉴国外的相关制度,剔除制度之糟粕,吸收西方现代法律文明之精华,不断完善我国民事诉讼的调解制度。

二、民事诉讼调解制度的优越性

1、诉讼调解制度的价值利益

诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序,可以简化流转环节,降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势,使得案件的审结具有迅速和便利的特点,能够相对低廉和简便地解决纠纷,当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决,能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难,以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立,既着眼于解决当事人之间的现实纠纷,又放眼其未来的合作与和睦相处;它不局限于当事人现有的诉讼请求,可以就请求之外的内容进行调解,当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议,尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此,这是判决所无法比拟的。在某中程度上,调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。

诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中,法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人,当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足,使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范,如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷,在"法律的阴影下"协商和妥协,并可能实现双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力

为了提高办案效率、化解压力,充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此,最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导,提高诉讼调解水平,制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求,不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中,诉讼调解结案的案件占大多数,特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用,弥补了判决所无法实现的功能优势,降低了诉讼成本,缓和了社会矛盾,很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一,也大大的减轻了人民法院的审判压力。

三、民事诉讼调解制度的弊端

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式,这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸,与审判相比,贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用,但随着市场经济的不断发展,法制建设的不断完善,人民群众法律意识的提高,现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端,严重制约了我国法制现代化的进程。其中,作为指导民事诉讼调解制度的根本,调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。

1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件,它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法,是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求;实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定,法院调解贯穿于审判程序的全过程,也就是说,可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序,因此,民事诉讼调解具有非程序化的倾向,这给法官提供了过大的任意空间,产生了如下一些问题:法官过分依赖调解结案,导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下;法官的双重身份,使其具有潜在的强制力,容易造成人情案、关系案,甚至可能侵犯当事人权利;调解的生效以当事人最后签收调解书为要件,因此只要在签收调解书前一方当事人反悔,调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约,既然达成调解协议,契约生效,就没有理由反悔,否则就构成违约。所以,这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面,实体上的合法,更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性,并非来源于用法律而形成的解决方案,而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上,恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程,是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的,属于私法行为。只要是不为法律所禁止,即为合法。

2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置,它是法院调解制度能否健康发展,能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上,首先,这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而,在我国的民事诉讼调解过程中,法官担任着调解人和裁决者的双重角色,且目前,一些法院仍存在着追求结案率的现象,对错案追究责任等因素,这样,法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑,便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解,一般最终还是会接受,毕竟,现在的调解者就是将来的裁判者,若不选择调解,可能会得到比调解更不利的判决结果。其次,在自愿原则的支配下,当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解,一旦进入调解程序,势必将中断原来的诉讼活动,这样便容易产生调解的任意启动,导致案件的诉讼程序缺乏连贯性,给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上,这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中,法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力,促使调解成功。这样就容易产生强制合意,在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的,但并非是当事人真实意思的体现,无法真实的反映当事人的自愿原则。

3、调解程序的不完备

调解协议应是当事人妥协让步的结果,体现了当事人的意愿,是当事人处分民事权利的行为,但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在:(1)民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定,最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定:"可以在答辩期满后裁判做出前进行调解",一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解,从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下,使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化,演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。(2)限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议,只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议,即使当事人感到权益受到损害,但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时,诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定:"调解时当事人各方应当同时在场,根据需要也可以对当事人分别作调解工作",这样一来,法官在调解工作中,不是采用面对面的方式进行,而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式,分别与当事人进行调解,双方当事人不见面,都摸不清对方的意图,只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则,剥夺了当事人的知情权与程序参与权,也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定:"对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中,法官可依职权主动介入,对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解,要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解,使法官处于一个积极、主动的地位,对法官消极、中立、被动的地位弃之一边,限制和损害了当事人对程序的选择权。(3)2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释(2004)12号,以下简称"规定"),进一步丰富和发展了民事调解制度。但是,这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定:"人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解"。而"规定"第四条的表述是:"当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说,规定实施后,法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非,只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可,这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能(因该"案外第三人"利益与案件有关,而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外,本文称之为"第三人",含义与合同法第52条中"第三人"相同)。而按现行民事诉讼法,生效民事调解书的再审启动,不同于判决和裁定(对判决和裁定,本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序),有权启动再审的主体却只有当事人自身(理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一,但实践中没有反映错误的途径,当然也就没有院长对调解书错误的发现),这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。

四、民事诉讼调解制度的如何完善

在未来很长一段时期内,民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率,在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值,仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求,顺应民事审判方式改革,对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先,作为人民法院处理民事案件的两种方式,调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分,民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善,调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次,在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度,受制于诉讼结构,调解中法院与当事人的关系,反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系,国家干预色彩浓厚;而在当前市场经济体制下,社会结构、社会关系都发生了深刻变化,而由于我国采取职权主义的诉讼模式,因而诉权与审判权两者关系是不协调的,表现为审判权过于扩张,而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域,如果审判权凌驾于诉权之上,势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此,有必要从调整诉权与审判权的关系入手,摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位,法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障,决定权在于当事人,法院不得强制或者变相强制调解。

2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的,唯有自愿原则是适当的,而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的,其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求,相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则,关键在于抓住调解的合意本质,体现出公正与效率,使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意,法官不得以所谓协议内容不合法为由,拒绝认可双方经自愿协商达成的协议,改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效,法律也应明确做出规定,以增强法院判断标准的客观性,避免主观臆断。

和谐社会的建立,有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解,是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施,是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中,司法权威是司法公正的前提,没有权威的公正是短暂的,甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源,实现民事诉讼调解制度的法律价值地位,维护和促进社会稳定,不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食",应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用,总结经验教训,考虑我们的历史文化背景和经济基础,积极转变工作理念,创新调解制度的管理模式,加快立法进程,大胆借鉴国外的先进制度及做法,探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路,充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用,使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。

参考文献:

1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版

2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版

民事诉讼论文范文第4篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

(一)民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中,一般认为,民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定,强调诉讼行为的诉讼法上效果,称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”,即不仅其效果,其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整,具有诉讼性质。然而,有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果,也能产生实体法效果,比如,合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中,各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系,推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为,不同于私法行为,但同时也具有与私法行为相互交错的一面,探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容;法院的诉讼行为具有国家行为的性质,与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力(审判权)解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合,内含着当事人个人意志和国家意志,体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而,国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为,在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下,事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施,因此,从程序上保证正当诉讼行为的实施,显得极为重要。可以说,诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

(二)诉讼行为的发展

在诸法合体的时代,实体法和诉讼法没有分离,诉讼行为的法律规范散见于诸法之中,理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生,诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离,使得实体法上的法律行为具有了独自意义,由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史,可以上溯到18世纪。在19世纪末,国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证,“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念,但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响,因此将诉讼行为等同于私法行为,诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题(包括诉讼行为),从而认为,诉讼法从属于实体法,诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,与实体法相独立。这一时期的诉讼观,早期是诉讼法一元观,基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性,进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此,私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上,只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系,从而不能合理解释:为什么一些诉讼行为(如合法起诉行为等)可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观,是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题(包括诉讼行为)。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说(如具体诉权说等)的解释,诉讼行为是受诉讼法调整的,然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为(即诉讼法律行为)。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系,在大陆法系主要有:两性说、并存说和吸收说。两性说主张,诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张,诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张,诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为,诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容,这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的,但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况,应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为?大陆法系通说是主要效果说,此说认为,应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定,若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的,即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说,当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的,如果该行为主要目的在发生诉讼法效果,就认定其诉讼行为。例如,起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

(一)法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说,

法院的审理行为,即在审判程序中,法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如,审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等,是否具备法定条件;审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实;审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为,这是法院最重要的诉讼行为,即在审判程序中,根据审查核实的结果,法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为,主要包含:审查执行申请是否合法;决定采取具体执行措施、实施执行措施;主持和维持执行秩序等。在执行程序中,法院对于执行程序事项的争议(如执行异议等)和实体事项的争议(如异议之诉等)的解决,实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为,比如,法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序(对辩论进行限制、分离或者合并)、许可或禁止当事人陈述,等等。

法院的上述行为中,有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为,属于法院诉讼指挥行为。

(二)当事人的诉讼行为

1.当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为,可以根据不同的标准予以分类。但是,大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为(Erwirkungshandlungen)、与效性诉讼行为(Bewirkungshandlungen)这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果,必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如,当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施,法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来,取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入,即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的,有些情况下也可向对方当事人或第三人实施,例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的,例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等,也可以是双方当事人实施的,例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约,即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为,有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为,例如,提起诉讼,一方面发生诉讼系属的法律效果,此为与效行为,另一方面也是取效行为,因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2.当事人诉讼行为与私法行为(民事行为)的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;在法律性质方面,前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;在法律效果方面,前者产生诉讼法上的效果(有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果),而后者产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者须由有诉讼能力人实施,后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别:

(1)诉讼行为采取“表示主义”,即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的,后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则,一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为?从保护当事人的角度来说,通常情况下,当事人取效诉讼行为可撤回;德日通说和判例认为,对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为,由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大,所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来,德日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

(2)诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系,通说认为,由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上,所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果不确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为,这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是,也存在着例外,比如在诉的预备合并之中,允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉,原告请求:若主位之诉败诉的,可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉,原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此,主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如,在预备抵销的情形中,被告可同时提出:要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

(一)诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则(或平等权)在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则(或平等权)。从诉讼行为的角度来说,诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位,享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;同时,该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护,而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面,我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言,比如,我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一,事实上起诉状送达被告后,被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等,并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本,可见,我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益(已付出的诉讼成本)及其对诉讼结果的期待利益,仅仅考虑了原告的权益,从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件,并非完全适用于非讼程序(或非讼案件)和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件,非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人,很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位(即执行当事人不平等主义)。尽管如此,对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时,由于强制执行是个别执行,所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

(二)处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然,当事人的处分权范围限于私益的事项,在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志,法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等;诉讼对象(或诉讼标的)原则上是由当事人自行确定的,法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决,否则构成对当事人处分权的侵犯。然而,对于具有公益因素的事项,当事人的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等,则限制或排除处分原则的适用,采行职权进行主义和干预主义,法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序,也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如,在大陆法系,诉讼要件一般包括:(1)法院对该诉讼拥有管辖权。(2)存在双方当事人;当事人适格;当事人具有当事人能力和诉讼能力;当事人若缺乏诉讼能力,应由其法定人合法。(3)诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的;不受既判力拘束;没处于诉讼系属中;具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件,只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说,诉讼要件具有程序性和公益性,即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决;若不具备诉讼要件,诉讼程序没有必要继续进行,法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束,从而避免不必要的诉讼,节约审判成本。因此,诉讼要件是法院职权审查事项,法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

(三)辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则(辩论主义)的基本涵义是:1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实,不得作为法院判决的依据;2.当事人之间没有争议的事实,法院应将其作为判决的依据;3.原则上,法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则,当事人有权处分其实体权利,在此延长线上,辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性,参照外国的合理规定,重塑辩论原则。[7]但是,考虑到我国律师的数量和质量,国民的法律水平以及整个的制度配置等,难以适应外国辩论原则运作的要求。因此,在遵行辩论原则的前提下,法官的作用也是不可缺失的,这方面可借鉴外国相应做法(如法官阐明权)。

根据强制执行(程序)的目的和特性,辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中,发生的实体争议(执行异议之诉)则须依照争讼程序处理,当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义,不适用辩论主义,即当事人没有主张的事实,法院可以依职权收集;当事人对事实的自认对法院没有拘束力;当事人没有提出的证据,法院可以调查。

(四)诚实信用原则与诉讼行为

现在,愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则(诚信原则)在民事诉讼中的重要性,并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则,然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为,诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用,但是作为法律原则,该原则属于强行性规范,不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等,那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范,其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制,但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内,这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

(五)程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下,有条不紊地实施诉讼行为。因此,诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序,从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为,并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决,其终局性效力就应得到保障,禁止当事人就同一案件重复诉讼,也禁止法院就同一案件重复审判,即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判,所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说,相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国,判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此,本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体,在这样的再审机制下,却大失所望。

当然,因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在严格的法定条件下可以排除既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为,则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为,也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵,考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此,笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度,扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

(一)违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中,强行规范是法院和当事人必须严格遵守,不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件,审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定,具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为,虽然构成程序上违法,但是诉讼行为并非必然无效,可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为,并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵,例如,审判组织的组成违法,没有传唤当事人,违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判,原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中,如果当事人不提起上诉或再审,违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状;而根据我国现行民事诉讼法的有关规定,即使当事人不提起上诉或再审,法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵,就有可能影响到当事人权利的实现,所以这些行为原则上应予撤销,不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说,当事人违背强行规范的行为,如果是取效性诉讼行为,法院应依职权进行调查处理,以不合法将其驳回;如果是与效性诉讼行为,法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为,当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之,即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意,当事人有瑕疵的诉讼行为,并非当然无效,可利用追认等方法予以矫正。比如,无行为能力人的诉讼行为,经法定人的追认则溯及行为时有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追认的,该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间,如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的,可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生(非预期的)法律效果,比如,上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉,该上诉行为也能引起上诉审程序的发生,只是法院须以其违背强行规范为理由,裁定驳回其上诉。

(二)违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下,为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益,民事诉讼法规定了一些任意规范,这些任意规范的公益色彩并不重。当然,任意规范必须由民事诉讼法明确规定,当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别,一般是,民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范,不容许的就是强行规范;或者说,仅为当事人利益而设的就是任意规范,非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然,区分强行规范与任意规范,还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型,一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范,例如协议管辖、申请撤诉等规定,违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中,当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达,诉讼行为的方式、期间,非专属的管辖,诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时,当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利(责问权)。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为,当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权,以后该当事人不得就同一事项行使责问权(即丧失了责问权),该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为,当事人舍弃或者丧失责问权,法院也没有发现,法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为,如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然,从而不利于诉讼程序的安定和经济,也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

民事诉讼论文范文第5篇

民事公益诉讼启动程序的理论基础

在探讨如何设置有效的民事公益诉讼启动程序之前,我们也应当解决民事公益诉讼启动程序的相关理论基础问题。

1公益诉讼的目的与纠纷解决说

诉讼目的是法院通过追究侵害公益行为人的民事责任保护公共利益,从而维护正常的经济秩序和社会秩序,即诉讼具有强烈的公益性。⑤现代民事诉讼理论一般将“纠纷解决说”作为民事诉讼的目的,而民事公益诉讼虽然以维护公益为目的,但仍未违背民诉法解决私权纠纷的目的。公益虽然不是私益的简单增加,但某种程度上保护了多个私益可以达到保护公益的效果,而保护了公益亦能在一定程度上预防私益受损。此外,将民事公益诉讼纳入民事诉讼法的范围,还在客观上节约了司法成本。德国学者莱斯纳认为,有三种可以上升为公共利益的私益:一是不确定多数人的利益;二是具有某种特别性质的私益等于公益,如涉及私人的生命及健康方面的私人利益,国家保障私人的生命、财产和健康,就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的;三是通过民主原则,将某些居于少数的私人利益形成公共利益。⑥根据莱氏观点,民事公益与民事私益之间并不矛盾。民诉法本身就是民事权益纠纷的解决机制,民事公益诉讼在很多方面与其具有承接性和相通性,没必要专门再创设民事公益诉讼制度,而是在原来民诉法的基础上同时结合民事公益诉讼的特殊性完善即可,民事公益诉讼应当包括在民事诉讼法中,故民事公益诉讼的启动程序也应当在民诉法中得到完善。

2起诉主体的顺序应有先后之分

民诉法中只规定机关或者有关组织可以提起民事公益诉讼,或许也是出于这样的考虑:民事公益诉讼相比民事私益诉讼而言需要投入更多的精力和成本,同时也对起诉主体有更高的技术和专业知识要求,面对的起诉对象往往是处于强势地位的企业等,一般公民和团体往往难以应对。因此民事公益诉讼的启动不宜采取机关与组织、公民平行诉讼的形式,应当有先后顺序之分。第一,具有公益诉讼资格的包括检察机关和其他行政机关。检察机关本身代表国家维护公共利益,其拥有的公诉权不应当仅仅限定在刑事案件,同样可以在民事诉讼领域发挥作用。况且,就诉讼能力而言,无论是法律熟悉程度上还是调查取证等诉讼能力方面,相较于其他组织和个人,检察机关无疑更胜一筹。此外,与行政机关相比,检察机关在执法方面显得较有效率和公信力,检察机关与民事公益诉讼无直接利害关系,而行政机关则存在由于执法不严间接导致民事公益受损的可能性,此时的行政机关与民事公益诉讼有一定的利害关系,与检察院相比其提起民事公益诉讼的动力因素不足。虽然理论上检察机关与行政机关置于平行诉讼的地位,但不能期待行政机关提起民事公益诉讼的积极性与检察院一样。当国家机关不行使民事公益诉讼时,应当赋予组织机构和个人提起公益诉讼的权利。第二,公益诉讼资格应当包括其他组织。相较而言,社会组织尤其是具有公益性质的专业化社会组织,在专业知识和信息收集方面可能比机关单位更有优势,由相应的专业化组织提起公益诉讼,无疑也更具有针对性。在此需要说明的是,相比其他社会组织,虽然由检察机关和其他行政机关代表国家提起公益诉讼更有说服力,但因为检察机关在司法系统中更重要的是履行着监督者的职能,是司法救济途径的最后屏障,国家机关尤其是检察机关应当在其他机关和组织怠于行使诉讼权时方可代为提起公益诉讼,这既是诉讼权让渡的理论需要,也是司法最终保障的必然要求。

3公共利益的范围需要界定

民事公益诉讼中公共利益的范围应当从自身程序机制设置需要的角度出发加以规范。就公共利益的涵义而言,本身就存在诸多争议,有的认为公共利益仅指国家利益、社会利益;有的则认为公共利益是以社会公众为利益主体的利益;还有的认为公共利益由国家利益、社会利益和其它不特定法人和自然人的利益组成。公共利益的范围的确难以具体明确。新的民诉法未明确公共利益的内涵和具体范围,只是简单列举了“污染环境、侵害众多消费者合法权益”这两种情形,再通过兜底条款的形式赋予法官更多的自由裁量权来鉴别是否符合公共利益,使得法院是否启动民事公益诉讼途径有较大的裁量空间,笔者认为,这种方式不利于启动民事公益诉讼。不同角度的出发点自然使公共利益的内涵有所不同,这也会影响到相关程序制度的构建方向。民事公益诉讼中公共利益的范围理应从自身程序机制设置需要的角度出发,即民事公益诉讼的目的是追究公益行为人的民事责任使得公共利益得到保护,有民事责任的存在即有与之相对应的民事权益,民事公益诉讼与民事权益的诉求保护密切相关,其公共利益的界定范围也应属于民事权益的范围。民事权益包括物质利益和人身利益,而这两大利益通常表现为物权、债权、人身权等,其中常见的与公共利益相关的民事权益通常表现为公共、国有财产,公共安全、公共卫生、众多公民财产、公民生命健康受侵害等问题,具体表现形式有国有资产流失案件、环境污染公害案件、反垄断案件、侵害消费者权益案件等。因此,将上述常见的公共利益明确纳入民事公益诉讼的公共利益立案范围,使得民事公益诉讼的启动程序更为符合现实需要。对于公共利益的内涵不宜下具体的定义,而是适宜结合民事权益的范围做列举式之后,同时保留兜底条款,使法官享有适当的自由裁量权。

民事公益诉讼的启动程序设想

根据我国公益诉讼制度的立法缺憾,我国民事公益诉讼的启动程序应从起诉主体、可提起民事公益诉讼的案件范围、法院管辖权冲突的解决以及是否将基于同一侵害事实的民事私益诉讼与民事公益诉讼合并审理等方面加以完善。

1合理确定民事公益诉讼起诉主体的顺序

我国民事公益诉讼的起诉主体应当确立相应的优先顺序,建议采取先组织而后国家机关。按照该顺序,如果其它组织怠于行使或者难以行使相应的起诉权,在其他特定条件满足时,可以通过其申请或者以法律规定,由相应的国家机关代为行使该权利。同时,在检察机关和其他行政机关提起公益诉讼的顺序上,也应当先由行政机关提起,在特定行政机关提起诉讼确有困难时,方可由检察机关提起公益诉讼。对于其他组织申请国家机关提起公益诉讼的,国家机关应当在收到申请书后为申请人提供书面凭证,并在一定期限内(如7日内)向申请人做出决定起诉或不起诉的书面答复书,国家机关在此期限内未做出答复的或者在做出决定起诉答复后在规定应当提起起诉的期限内(如30日内)未起诉的,视为拒绝起诉。

2民事公益诉讼的案件范围

为避免“公益”外延的模糊性,同时也为了适用今后公益诉讼制度发展的需要,今后的民事诉讼法律解释应当根据公益诉讼的特点以及我国目前的司法实践,对于公益诉讼的范围做出尽可能准确而符合司法实际的界定。本文建议通过列举案件类型并辅之以兜底条款的形式对其进行限定,具体而言,可将我国民事公益诉讼的案件范围规定如下:“民事公益诉讼中的损害公共利益行为包括但不限于损害公共、国有财产,公共安全,公共卫生,众多公民财产,公民生命健康等行为,例如导致国有资产流失的行为、污染环境、不法垄断、侵害众多消费者合法权益等行为。”

3法院管辖权冲突的解决

民事公益诉讼起诉主体既有行政机关、司法机关也有其他组织,势必会造成主体的多元化,进而会产生法院管辖权的冲突问题,即处于平行诉讼的起诉主体都提起诉讼时该如何处理;不同层次的起诉主体同时起诉时又该如何对待的相关问题。笔者认为对处于平行诉讼的诉讼主体同时都提起民事公益诉讼时,由最先得到立案的主体启动诉讼程序,法院不再受理同一民事公益诉讼案件,其它诉讼主体经法院同意,以共同原告的身份参与诉讼;而对于不是同一层次的起诉主体,国家机关以原告身份起诉,其它起诉主体经法院同意也可以参与到诉讼中来,但不以原告身份出现,而是协助原告进行提供证据等诉讼行为。