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法理学论文

法理学论文

法理学论文范文第1篇

我们的社会需要法律人,所以,公民用税金保障法律人的生活,甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障;何况,公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么,法律人拿什么奉献社会并回报公民呢?除了对法律的忠诚以及相应的法律方法,还有别的吗?我不相信! 一个实践的而非想象的法律人,总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说,法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号,也需要依靠法律方法加以检验,即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度,来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢?我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系,或者说,我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系,从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维,而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法,就是法律方法。狭义地说,法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法;广义地说,法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计,等等。其中,法律思维是法律方法的核心,因为只有依靠正确的思维活动,包括严格合法的法律推理和法律解释,才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如,我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇,使法官在法庭上更为威严,使审判活动更为严肃,其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以,尽管法律方法不仅指法律思维,但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上,由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情,总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思,而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法,也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系,是依靠语言而建立的,比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇,使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色,知道自己该说该干什么;同样,人与世界的关系,也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的,离开了语言,不仅没有思维活动,而且没有认识活动。例如,如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词,就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的,比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念,试想我们还能够做什么?我们既无法与别人交流,也不能认识世界。尤其耐人寻味的是,我们生存在这个社会中所必须的语言,它是先于我们生命个体而存在的。所以,当我们说人是具有社会性的时候,人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维,共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性,共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多,我们能够思考什么,实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言,我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题,不同的人会给出不同的答案,幼稚园的教师回答:要到达路的另一边;柏拉图回答:为了追求最大的善;亚里士多德说:这是鸡的自然本性决定的;马克思则可能说:这是历史必然性!一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理,当我们学会用法律语言思考问题,我们就能够忠于法律;当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候,埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以,我们就不难理解,为什么一个人有时候坐在法庭上,穿着法袍,执掌着法官的权力,但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的? 顺便要说的是,法律思维一般来说可以分为两种,一是根据法律的思维,一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来,前者是实践思维,即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式;而后者则是理论思维,通常为学者们所独享,主要思考法律文字背后的东西。所以,也有人认为,前者是法律思维,后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化,是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里,我不想全面地讨论这个问题,而是仅仅指出一点:所有拥有一定经验的法律人都知道,法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式,惟其如此,法律思维最终才能转化为大众思维,其结论才能为公众所肯认。在这个意义上,法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式,原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化,才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看,法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式,法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来,形成特定的话语系统,进而建立特定的话语权威。所以,法律思维的内在力量仍然来自于公众思维,它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义(这种情况相当普遍,所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下)时,法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严,几乎完全取决于他的法律理论能力。当然,如果他并不打算维护法律,那就另当别论了! 法律语言的核心问题是如何说服人,即建构法律的说理性 法律本身不是暴力,而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实,但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会,人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的,充斥着战争、复仇等血腥活动。所以,当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候,应该说,人类步入了一个崭新的时代,即文明的时代。在这样一个时代,不是不存在暴力了,而是暴力必须通过话语建立自己的合法性,是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说,暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以,我们的时代,不是为了暴力而暴力的时代,而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里,话语才可能具有权威;社会的民主化程度越高,话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是,需要注意:说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理,即说理,通过讲道理来说服人;一是凭借话语技巧,通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人,但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以,法律人有时需要建构复杂的法律程序,需要特定的服饰,需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言,需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然,法律人的说理活动最根本的还是“理”,看你能否讲出道理,是否能够“说”出道理。道理看似简单,实际不简单。俗话说“有理走遍天下”,问题在于,不同背景的人,道理可能完全不同。例如不同职业者,不同身份者,不同民族者,不同宗教信仰者,对科学持不同意见者,等等。在这些人之间,道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观,民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理,例如经济人看重的是效益,依据效益原则衡量一切行为的合理与否;政治家可能用稳定来要求一切行为;道学家则会采用自己的道德标准来进行评价;法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准,都取决于一个“理”字,不同的人用不同的方式表达自己的道理;在不同背景的人内部,道理很容易被相应的语言所阐释,达到沟通和形成共识;而在他们相互之间,则又很难达到相应结果。所以,法律人需要的是形成一套自己的话语系统,包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作,代替法律方法与法律思维。有趣的现象是,在法学的学术会议上,人们既有使用学术语言的,也有使用道德语言的,当然还有根本就没有自己的语言,讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上,存在着同样的情况,除了诉诸于法律的,还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的,也有迎合长官意志讲“官话”的,甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准(自称为公德)处理案件的。这些都表明,我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养,还不具备法律思维的能力,更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远,也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言,最核心的问题就是根据法律说理,在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然,法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维,更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于,我们现在处于一个现代性社会,这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作,而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作,每天不务正业;不能端着法律的饭碗,干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职,才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上,法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字,否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会,一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的,而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为,而无法有效约束人的内心活动。所以,真正的权威总是一种话语权威,一种意识形态的力量。试想,在无须诉诸暴力的情况下,仅凭几个语词就能够占据支配地位,这是何等的威严。类似的字眼其实很多,正面的例如,民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等;反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字,也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词,总是与特定的话语联系在一起,产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权,固然与它强大的政治、经济、军事优势相关,但是,对于中国老百姓来说,所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观,特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以,真正的权威是话语权威,真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是,这里存在两个问题:第一,并不是所有的人都愿意与他人平等交流,例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见,有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见,专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士;第二,背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人;也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以,平等交流对于形成真正的话语权威,即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用,法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言,按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理,在反对各种其他霸权的同时,建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权,但是,在一个社会中,我们绝对必须建立适度的权威和霸权,否则,社会将不复存在。那么,我们需要什么样的权威和霸权呢?是武力的霸权还是话语的权威?是无知的霸权还是知识的权威?是人治的话语霸权还是法治的话语权威?我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下,法律人的责任就是建立法律的话语权威,让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威,尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则(而不是原则)办事与说理而形成的权威。除此,法律人还能够干什么? 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧!我们的回答是:因为它要按照规则办事! 一切以法治为理想的法律人,请你们学着用法律语言,通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧!千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者!

法理学论文范文第2篇

一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命! 所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗?二、 文化的概念我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢?关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词......是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来,但它决不是个人的 所有物,而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构,再这个结构中,各种不同的元素具有不同的地位,发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义,各种元素之间相互作用,这种作用是自组的,构成一个整体,这个整体是和谐的,以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的,而是不停的运转,这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量,任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的,要将其纠正;如果纠正不成功的话,则将其排斥在自身之外,“那就意味着,你不仅从村中消失,而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物,其特点并不是上述几点就能表述清楚的,但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说,文化不在是单纯的社会规范,而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢?三、 法律与文化文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握,甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何,我们都无法否认法律是一种文化现象,法律与文化有着紧密的联系。 “法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢?我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础,而且深入到印度人的观念的最深处,构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度,使得达罗庇荼人成为贱民,处于社会的最底层,是不可接触的人:他们不得参加宗教仪式,也没有其征服者享有的种种社会特权,居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里,他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员,直到近代,每当他们走出自己的住处或村庄时,就必须敲打一对竹板,警告他人,他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤,他们相信因果报应,即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此,“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的,并且是可利用的,因此,它们成为整个印度的观念。③因此,印度的哲学起源于对苦难的关注,然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场:“人生有苦,苦皆有因,苦因可灭,灭因有道。”④然而,相对于现世的苦难来说,前世的行为是如此的遥远,以至于他们要抛弃所有的理智与经验,要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到实在,感知到宇宙和神性的存在。因此,无论是精神中较低级的部分,如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等,还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结,方才不会有苦,,这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤因此,印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先,这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难, “因为它的问题,关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类,而在于词的不确定性,它的词义范围无限延伸,几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说,它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门,而且指这样一个境界,教徒们通过修行,已经退出了感觉世界,摆脱了欲望和理性的束缚,为婆罗门所接受,从而跳出轮回,不再受苦。dharma 不仅是神,而且是神的王国。“在佛教的巴利语中,dharma被写成是dhamma,从此一角度看,它可以有并已经有了上千种的译法:‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一个佛教徒)看来,“在佛教术语中,没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西,宇宙之内的或宇宙之外的,好的或坏的,有条件的或无条件的,相对的或绝对的”。②要想进入神的王国,就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在 修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中,法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的,而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的,是由dharma界定的。由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征,即每个人在这一道路上,都是各自进行,沿着属于自己的dharma前进,最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同,并且这些权利和义务没有明文记载,必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中,往往是婆罗门根据具体的情况确定的;因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。(当然,这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma,比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间,男人与女人之间。)“dharma是这样一种事实,即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则,而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma,既是他作为人类的特征,也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责,这也就否定了他的自然,但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象,是必须加以清除的……”④履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔,是凡间的dharma;“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度,王的职责即被规定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma,而把“应然”和“实然”相联结,即先确定当事人的dharma,再确定纠纷及其解决。因此,我的结论是,法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配,决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为,我们宁愿将其看作是整个社会,包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中,法律能否顺利运行,并不是由国家决定的,而是一个社会过程。对于社会来说,对法律的实践,不仅仅是惧怕国家强制力的结果,也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果,而是这种法律能不能为社会所接受,融入社会;是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此,法律的运行不仅仅是国家意志的实现,从更大的环境来说,也是文化的实现。

法理学论文范文第3篇

[18] 海森伯:《物理学和哲学》,商务印书馆1981年版,第172页。 [19] 丹皮尔:《科学史》上册,商务印书馆1975年版,第21页。 [20] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第237-238页。 [21] 川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社1994年版,第277页。 [22] 参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第18页。 [23] 参见博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第225-226页。 [24] 黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第58页。 [25] 参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第18页。 [26] Hayek, Law,Legislation and Liberty, Vol.1, The University of Chicago Press,1973, P.30. [27] 黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第8-9页。 [28] 凯尔森《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。 [29]③ 凯尔森《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第15页。 [30]④ 参见卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第39-40页。 [31]⑤ 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第49-50页。 [32]⑥ 卡多尔:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第4页。 [33]⑦ 参见卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第90页。 [34]⑧ 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1996年版,第40页。 [35]⑨ 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1996年版,第89页。 [36] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第94页。 [37] 参见卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第107-108页。 [38] 丹宁勋爵:《法律的未来》,法律出版社1999年版,第15页。 [39] 丹宁勋爵:《法律的未来》,法律出版社1999年版,第26页。 [40] 丹宁勋爵:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第330页。 [41] 丹宁勋爵:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第330页。 [42] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第83页。 [43] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第84页。 [44] 关于“形而上学”、“形而下学”问题十分繁难,此处 不赘,只取原始本义。 [45] 达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第80页。 [46] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第109页。 [47] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第101页。 [48] 《荀子·君道》 [49] Ronald Dworkin ,Law’s Empire, Harvard University Press 1986,P.90. [50] 《荀子·王制》 [51] 参见勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第112页。 [52] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998版,第94页。 [53] 丹宁勋爵:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第321-322页。 [54] 参见卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第42页。 [55] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第88页。 [56] 德沃金:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社1998年版,第21页。 [57] 麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学1994年版,第162页。 [58] 德沃金:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社1998年版,第87页。 [59] 麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学1994年版,第173页。 [60] 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第77页。

法理学论文范文第4篇

〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的“法官主体性”法学。到了20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学开始了对“个人主体性”的探索,与此同时,经济分析法学提供了一种颇具解释力的主体分析理论,这种理论可以称为“有限理性主体性”。 〔关键词〕西方法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性 西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。 受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。 一、理性主体性的法学——以自然法学为主线 西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。 自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。 文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。 法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是 受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。 继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。 应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。 萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。 二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线 同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是主权者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“主权者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。 在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。 法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民 的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。 三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线 后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。 反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决推翻了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。 后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。 哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。 费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自 己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。 四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式 经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。 经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢? 确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。 经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

法理学论文范文第5篇

根据我国教育部的分类,法科类研究生主要有两类:法学硕士和法律硕士,其中法律硕士又有法学与非法学之分。两者在培养理念上存在差异,法学硕士被定位为“学术型”或者“理论型”教育,重点是培养高等学术研究人才,为高校、科研机构等储备人才,而法律硕士则是为了更好地应对实务发展之需要。前者强调知识的学习、理论研究和创新,是一种为了知识而知识的理念;而后者则更多是为了服务政治经济等社会实践,强调职业教育,是一种为了实践而知识的理念。两者的矛盾是知识本体与其社会价值的冲突或对立。然而,一味强调两种培养定位的区分,没有对培养主体、培养过程和方式以及社会需求等一系列因素进行科学考量,一方面使得两者更多地是走向同质化,没有定位上明显区分;另一方面又造成我国法科研究生教育培养与实践之间存在明显脱节。为全面了解法科类硕士研究生培养现状,我们针对重庆高校法学硕士生及相关授课导师、重庆法检机关、律师事务所、公司企业以及银行等单位做了大量的问卷调查,尝试从法学硕士的教育培养到最终社会实践效果这一整个流程中去反观法学硕士的培养问题,以便发现“真问题”,从而更好地推动法学硕士的教育发展。

调查发现:第一,“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求,法学硕士应该是注重理论人才的培养,其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面,主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育,从其个人意愿到培养方式过程,再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面,很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士,并没有致力于法学理论研究的心理准备,仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士,在法学硕士学习过程中,大多数也并没有选择走学术路线,更多人职业规划倾向于社会实践;另一方面,从最终人才走向看,法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等,相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外,从培养方案来看,法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如:课程安排方面,就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题,会导致授课范围非常广泛,但理论深度和创新度不够,从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二,“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置,原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺,但从近些年的实际情况来看,法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映,法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势,然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看,法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求,另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中,法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业,需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后,才能进入其职业,担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科,没有长年累月的法律理论熏陶,仅仅是通过国家司法考试,是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的,也不可能成为优秀的法律专业人才。此外,法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果,大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上,很难帮助学生取得先机。

第三,法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面,法科类研究生招生规模一直在扩大,就业形势却十分严峻,《中国大学生就业报告》(就业蓝皮书)显示法学本科就业率连续3年垫底,法科人才供过于求,造成形式上的“人才过剩”现象;而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看,我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神,法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位,也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说,其主观上“理论型”培养的定位,必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位,是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员,但对于此种需求的具体情况(如人才需求的容量、结构、层次等)没有深入了解,使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看,每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当,而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例,实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求,如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位,就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节,法学硕士“人才过剩”。

二、反思:法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分,反映了人们对于事物认知的传统观念,即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说,“新的时代将是一个‘综合的时代’,在这个时代里面,‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’,不再是主体反对客体,而是主体与客体交互作用,……只有这样,才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式,才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神,要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型,不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境,不仅从法学培养过程中可以发现,也可从社会实践中得到证实。针对这些问题,考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状,以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同,我们认为有必要打破单一的“理论型”定位,在注重理论的同时注重实践性教育,强调法学硕士的培养定位多元化,在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一,符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化,符合当前我国法学硕士的教育实情。首先,从法学硕士生的意愿来看,学生们对自己的职业规划有着不同打算,许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生,应该鼓励他们多元化发展,加强实践学习以便更好地走向实践岗位,追求自我价值最大化。其次,从法学硕士的培养过程看,鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的,法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习,在导师的带领下进行科研活动,另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动,而且实践时间并不短。最后,这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位,并不利于法学硕士的就业,因为社会对于理论型人才的需求是有限的;现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位,如果仅仅强调“理论型”人才培养定位,大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二,能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动,研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距,是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求,而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的,远远大于对理论型人才的需求。当前,法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求,法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士,法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年,其法学理论功底较法律硕士更为深厚,且经历长期的法律氛围的熏陶,具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰,这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向)。法学硕士的教育,应该打破单一的“理论型”定位模式,强调多元化培养,加强法学硕士的实践性培养,以符合社会实践要求。

第三,符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科,但同时也具有实践性的本质属性,霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑,而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的,都与实践有莫大的关系,可以说法律本质是实践性的。学习法律知识,固然要重视理论学习,但也要具有实践性的属性和使命,我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论,更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”,我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求,其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才,强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四,符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今,人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变,高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求,从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心,其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看,以二战为分水岭,二战前的研究生教育,强调两者截然区分,理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”,而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而,二战后的研究生教育,在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后,进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处,是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势,加强两者的融合,在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路:法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要,都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度,更需要实现该制度的主体,……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说,法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此,我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待,既要认识到培养定位的确定,有利于帮助学生进行自我定位,学生质量的提高,能对社会需求起到结构化调整的作用,也应看到定位的开放性与多元性,不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位,还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位,应在保证具备健全法律人格的基础上,鼓励个体差异化发展,实现自我价值最大化。

(一)培养定位:健全法律人格基础上的多元化定位首先,法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格,不管其今后从事什么样的工作,都必须以此为基础。健全的人格教育,是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才,最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格,应该包括三个方面,即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问,孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才,第一要有法律学问;其次是法律道德;其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质,也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准,其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论;说到法律思维,必须清醒地认识到,法律是一门专业性非常强的学科,没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的,因此,“像法律人一样思考”是非常重要的;至于法律信仰,需要强调的是,拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然,法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号,更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生,未来在成为政府公务员以后,要学会依法办事,依法行政;作为一名法官、检察官或者律师,应当恪尽法律职守,认真办理每一件案件;作为一名普通公民,应当依法理性表达法律诉求,依法解决面临的矛盾纠纷。此外,法学硕士生还应该承担起传播法治,让更多人认识法治意义的任务。其次,在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位,一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能,是培养学术型人才,还是社会实践型人才?从现代社会来看,法学院的功能应该是多元化的,任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心(ILC)在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院,被视为多功能的中心,他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念;他们可以确定研究及智力成果开发的方向;他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题;他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展;他们可以帮助其他机构培训法律助手;他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律;他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化,一方面,现代社会对于法律人才的需求是多元化的,既需要学术型人才,也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才,公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看,传统上对人才类型需求单一的单位,现在对人才的要求也逐渐丰富起来,律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时,也注重理论人才的储备,高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面,这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的,我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后,其将来的方向应与其兴趣能力挂钩,而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化,是尊重个体差异性的表现,这样才能够真正做到因材施教、各展其长,实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1+N定位模式。

(二)培养方式:以健全人格为基础的多元化培养

1.课程设置:法律伦理教育与专业课并重如前所述,法学院应强调人才多元化培养,但前提是保证人才输出质量,首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要,包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先,在法学知识方面,社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底,在法学硕士的培养过程中,也一定要加强法学理论的学习,设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时,开设大量的选修课,让学生有大量的选课空间,能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理,应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次,在法律思维方面,法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”,从法律人的角度去认知世界,这是对法学知识的更深层次的要求,法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程,重点培养学生的法律思维能力。最后,在法律信仰的培育上,法律信仰不能抽象化,而应该落实到具体的社会实践之中,将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟,让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色,从而更好地把握法律信仰的深意。

2.教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化,不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中,而教学的方式很大程度上影响着教学的效果,进而影响培养目标的实现程度。当前,许多老师迫于评职称、评优等现实压力,都偏重于科研而轻视教学,对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一,基本上是以老师的讲授为主,还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法,如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式,都视而不见或全然不会;教学过于以自己为中心,授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定,方式更多的是个人演绎,很难保证学生听课效果。为此,有必要创新教学方式,在教学过程中以学生为中心,突出学生的听课效果,广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面,澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心,教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法,注重传授学习的技巧和能力,认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式,学习的效果得到保证,老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案,不仅仅应体现在课堂之上,还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面,真正做到一切为了学生。

3.学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性,法学教育不应该局限于学校,还应扩张到学校之外,加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础,也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生,可以利用社会实践的机会,进一步加强对实践的了解,以便更好地走向岗位,或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起,互相影响彼此促进,理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决,为学生的未来孕育发展潜力;而实践指向的探究又有助于理论研究的深入,为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充,彼此呼应。此外,我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时,也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题,大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上,没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的,相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点,指导学生获得相关的学习机会;激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作,积极承担更多的责任。为此,我们应该从多方面对学生进行评估,以促进学生自我发现、自我激励为目的。

四、余论