法理学法律文化范文第1篇

三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程，从其结构来看，既标志着整个社会法律制度的现代化，也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中，它既包括法律创制过程（立法层面）的现代化，又包括法律操作过程（执法、司法、守法层面）和法律实现过程的现代化。邓小平同志曾指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法做好事，甚至走向反面。”可见，法律制度现代化在中国法律现代化中处于相当重要的地位，是法律现代化的具象化。但是，制度并非自发生成的，它是由人制定的，需要人去执行和实现。人作为法律制度创设和运作过程的主体，是法律现代化中最关键、最活跃的因素。因而，提升人的法律理念就成为中国法律现代化的题中应有之义。事实证明，法律现代化并不是法律制定、法律实施孤立运动的结果，而是与法律理念的现代化紧密相联、不可分割的。如果没有思想和理念上的现代化，即使经济再发达、物质再丰富、法律法规再多再细，也不可能出现真正意义上的法律现代化。加拿大前外长马克·麦圭根博士曾说过：“正是法律观念，超过其它一切，能有助于我们跨越由于地理、思想意识和不同的发展水平所造成的距离。”〔27〕作为感性层面的法律观念有此功用，那么，处于理性认知形态的法律理念就更不用说了。列宁说得非常明确：“没有革命的理论，就不会有革命的运动。”〔28〕依此类推，没有建立现代的法律理念，就不可能有自觉的法律现代化运动。因此，在中国法律现代化过程中，使全体公民和社会从整体、宏观上认知和把握中国法律的本质及其发展规律，促进法律理念的现代化，已成为一个不可或缺的先决条件。 （一）在中国法律现代化进程中，首先必须对法律性质与功能有一个科学的、客观的认知和把握，从理念上逐渐淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在我国国内经过几个重要的历史时期的发展，剥削阶级作为一个完整的阶级已被消灭，经济发展成了国家和全民族今后长期压倒一切的任务；而在国际上，冷战的结束，和平与发展成为现代社会的两大主旋律，国际和平事业和人类社会持续的发展，都不是哪一个阶层、哪一个阶级或哪一种社会制度的国家或哪一个政党所能单独承担和实现得了的，而是整个社会、全世界和全人类共同的任务和追求的目标。因此，在法律现代化过程中，法律要发挥规范人的行为的普遍功能，并把更广大的社会力量组织到维护和平与实现发展的伟大事业中来，必须力求反映全社会的共同需要，并以追求实现社会的公平、正义和自由为目标，淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在这样的时代，“法典就是人民自由的圣经”这一科学论断，是我们强化法律的公民性和普遍的社会性功能的理论依据。马克思早就指出：“法律是肯定的明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”这就明确告诉我们，在现代民主法制社会里，法律应成为全体公民的法律，是公民维护自己合法权益和社会公共利益的武器。法律不应只是哪个阶级的意志的表现，不应只是保护哪个阶级、哪个政党或哪一个人的利益，而应是全体公民意志的集中表现，是整个社会共有的，是保护全体公民的利益的。只有如此，法律才能被公民自觉遵守，法律才能真正发挥其应有的作用，实现自身的社会效益。但是，在中国的传统上，立法者、政府官员、法学家、普通百姓在谈到法时，往往只是把它当作统治和专政的工具，是“治民”、“制民”的武器，很少把法律看作公民享受权利的依据或赋予公民自由的凭藉，并且至今不承认“所有公民在法律上一律平等”，而仅仅认为只在“法律面前人人平等”。于是造成国人对法律的隔膜、厌讼、以权压法、以言代法、以言立法、以言废法和言出法随等不正常的现象，法律的政治目的性强，服务于经济和社会的功能被削弱。这种违反法律本性的作法，使得法律无法达到其真正的目的和效用，实质上是否定法律，倡导“法律虚无主义”。 社会主义法律追求的最终目的在客观上也要求逐渐淡化法律中的政治观念和阶级意识形态。马克思主义认为，社会主义社会和社会主义法律都以消灭阶级差别和阶级压迫、协调社会利益并保障全社会的公正和平等为己任。因此，无论在立法、司法和执法上都应树立法律的公民性和法律服务于整个社会的普遍功能等观念。在阶级消灭以后更应淡化政治和阶级差异在法律上的表现，以利于社会主义法律的最终目的的实现。而且，法律作为纯粹统治阶级意志表现的命题是与客 观现实根本不相符合的，“垄断立法”是对现代民主法治精神的巨大破坏和摧残。尤其在我国社会主义市场经济条件下，剥削制度和作为一个整体的剥削阶级已不复存在，全体公民都是国家和社会的成员，不应再先念地把社会成员划分为统治者与被统治者，即使是破坏社会主义关系和利益的犯罪分子，也不是天生或早就注定了的，而是首先以社会主义国家的公民身份存在于社会之中，只是因其行为触犯社会主义法律以后才成为犯罪分子。在这种情况下，如果仍将法律称为统治阶级意志的表现，并一味在法律生活中坚守“人民”和“公民”的本质区别，无论在理论上、实践上还是逻辑上都难以成立。事实上，在现代公民社会，在全体公民成为国家和社会最基本的单位的情况下，以一种虚构的理论为前提，尽管我们仍可以大谈谁是统治阶级和法律只代表统治阶级的意志以及法律只维护统治阶级的利益等，可实际上，我们除了在生活中能区分谁违法犯罪、谁遵纪守法外，谁又能真正区分出哪一个是统治阶级、哪一个是被统治阶级呢？流行的区分往往只是观念上的划分，不仅缺乏现实基础，而且错误地将政治观念上的划分等同、套用到法律上，人为地制造悖论；把公民既看作统治阶级又看作被统治阶级。客观上，在现代社会，法律不再把行使维护统治阶级或执政者统治、进行阶级斗争的职能作为主要任务，而是充分发挥着保障经济建设和维护全体公民的利益等方面的作用。就是在阶级对抗十分尖锐的社会形态中，法律也不单纯是统治阶级意志的表现，因为统治阶级不可能完全排斥其它阶级意志的影响和制约。纵观历史上的法律演进历程，统治者为了维护长治久安，在其立法中并没有完全排除被统治阶级的利益和要求，这在封建社会和资本主义社会的法律中均有所表现。所以，在社会主义国家，更应该让其法律体现全体公民的意志，而不要把它当作少数人或执政者“任性的权杖”。法律的公民性和普遍的社会性功能的真谛在于：法律不因哪一个阶级、政党或个人上台执政而立，也不因哪一个阶级、政党或个人下台而废，必须保护其恒定性，即使要变法也必须以社会的客观物质生活条件为基础，任何人、任何阶级、任何政党都必须在法律的范围内活动，否则，就只能是某个阶级、政党或某个执政者的法律，而不能称为全体公民的法律或整个社会的法律。因而，如果把法律理解为纯统治者意志的表现，不反映全体公民的意志，那么，推行和维护法律就不会被公民当作自己份内的事，法律法规制定得再多再细也只会劳而无功，无法真正付诸实施，甚至陷入“信者有、不信者无”的窘境。反思我国法律的实施现状，比较普遍地存在的“有法不依、执法不严”的现象，除了其它社会原因外，忽视乃至漠视法律的公民性和普遍的社会性功能，也许正是我国法律实施和遵守状况不理想的症结所在。 由上可见，法律的公民性和普遍的社会性功能在社会主义市场经济的社会关系中获得了宽泛的社会基础和物质力量。这是中国法律在现代化过程中首先必须从理念上认同的，也是在实践中应该把握好并加以充实和完善的。 （二）在中国法律现代化过程中，提升内含公正的法律效益观，也是法律理念现代化不可或缺的。这实际上是对法律的公民性和普遍的社会性功能的进一步深化。 由于中国传统的“泛刑主义”和固守法律“制民”、“治民”功能的惯性制约，人们对法律的理解和认识习惯于只注重法律鲜明的阶级性、崇高的政治性和严厉的制裁性或惩罚性，很少发掘法律的效益性，更不必说法律的经济性或纯经济效益了。这种思维定势已成为中国法律现代化的观念性障碍，急需清除，从理念的深层结构中强化中国法律内含公正的效益观。 在法律的效益观上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律只看作正义的化身，否定法律的其它价值目标。这是一种传统的观点，源远流长，习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的唯一手段，忽视乃至排斥法律规则的效益目标。大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成是提供正义。这种思想在我国社会主义市场经济建设的今天仍然大有市场。而“全盘肯定说”则存在将法律行为泛化为经济行为的倾向，试图“用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念，将法律转变成经济学。根据这一主张，替换之后可把法律语言作为多余的累赘丢掉”。波斯纳甚至将公平概念看作纯粹是个人偏好的表达，主张在法律上应用更为实在的效率概念加以替换。这一观点成为七十年代崛起的法律经济学派著名代表人物波斯纳著作中的主题，但过于偏激并带有明显的功利主义色彩。这种论调，自法律经济学派的理论八十年代初传入我国起，国内涌现了不少摇旗呐 喊者。不论对法律效益是持全盘否定态度还是全盘肯定态度，都是片面的、极端的形而上学观点。其实，法律的本质在于追求公正，而法律的效益目标则暗含了法律的本性，决不能肯定一个否定一个。在法律现代化进程中，追求内含公正的法律效益目标已成为必然的趋势。因为，法律效益不仅包括法律本身所具备的公平正义方面的社会效益，而且包括法律内在的经济效益以及作为调整社会经济关系方面所产生的纯经济效益（或者效率）。当我们将中国法律现代化的审视基点放到法律的效益性问题时，那么，对法律的内在本质特征及功能的认识将有一个革命性的飞跃，法律的实施会更加坚实有力。 关于法律效益的论述，并非肇始于理查德·波斯纳为代表的法律经济学派。事实上，马克思早就指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”这就明确告诉我们，生产物质生活资料的经济活动是人类最基本的社会活动，是人类其它一切社会活动的基础；物质资料的生产方式是人类生存和发展的基础，决定了社会上层建筑的构成与发展。法律作为上层建筑的一种形式，产生于经济活动之中并为经济活动服务，而且要保证它出效益。正如马克思在《哲学的贫因》一书中所阐述的：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”法律实际上是经济关系、经济现象的集中和反映，任何法律都有深刻的经济根源，都是以一定的社会经济为其存在的物质基础。但这种依存关系并不是单向的，法律对经济发展具有良性的促进机能，它的许多变项与经济因素存在互动与互补关系。而且，社会的存在和发展有两个最基本的前提，一是安全保障，二是物质产品供应保障。法律不仅要为安全提供保障，而且要为物质生活资料的生产提供保障，以保证社会生活的正常供给。可见，法律对社会经济的促进作用，不只是镇压敌对阶级、保护所有制和经济财产的静态存在，更重要的一方面还在于它保证社会财富的增加，即以保证经济出效益作为法律的本位功能，因此，法律不应仅仅局限于维护公平、正义的着眼点上，必须树立正当的效益观，尤其不能忽视或否定法律的经济效益。意大利法学家米拉格利亚曾指出：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”“谁都不能不知道或注意到经济学的法则，因为它确实支配着法律与立法对象的很大部分。”重农学派的创始人费朗斯瓦·魁奈也认为：“涉及国家整个经济制度的一切有效的法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用。”可以说，法律在促进社会进步的过程中，同样没有忽视“如何用较少的耗费获得较高的经济效益即经济目标的极大化”的原则。这一点自制度学派的兴起和发展便可见一斑。社会经济增长离不开法律制度的演化。经济学孜孜以求的中心问题是在经济活动中如何以较少的耗费取得较大的效益。这种投入产出（或称成本——收益）模式并不仅仅局限于经济领域，推而广之，它同样适合于法律领域。“任何法律的制定和执行都有利于资源配置的效益最大化。这就是经济学分析法学最主要的观点。” 随着法律经济学派的兴起，不仅在理论上对法律价值、成本、收益的分析甚嚣尘上，从1960年美国科斯在《法律与经济学杂志》上发表《社会成本问题》到卡拉布雷西在《耶鲁法律评论》上发表《风险分配和侵权行为法的某些思考》，直到波斯纳出版《法律的经济分析》一书，可见理论界对法律效益性关注和重视的程度；而且，在实践上，法律的效益观也占据了重要的席位，各国政府逐渐接受和重视法律的效益观，如美国政府在里根时代通过的129号总统令，就要求对所有新制定的规章进行“成本——收益”分析。 按照发展经济学的观点，经济力量总是与社会中存在的制度和政治安排发生互动关系，制度结构在扩展人类选择方面的作用非常重要，而扩展人类选择是经济发展的一个基本目标。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性、通过塑造动力以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。制度创新通过提供更有效率的组织经济活动的途径而对发展作出贡献，而这些途径常常导致经济基础性的调整。在任何经济中，忽视效益的政策或法律制度鼓励无效率，扭曲经济的增长；重效益的政策或法律制度则正好相反。制度学派的著名代表人物罗纳德·科斯在其著名的“科斯定理”中明确告诉我们：为达到资源的有效配置，必须降低任何一种组织和制度的交易成本。科斯认为法律的目的就是消除和降低交易成本，在立法中有一个选择何种权利安排方式来使交易费用最低以达到资源配置的最大化。由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会带来不同的经济效益，更有必要考虑法律的成本，以求得 效益最大化。对于具体的权利义务来说，权利或义务的边界是否划分得明确，直接影响权利或义务实现的费用和效率。当权利或义务的边界模糊时，纠纷和诉讼增加，由此引起权利保障和实现的费用上升，甚至导致权利主体放弃权利，使义务主体逃脱制裁或约束，造成社会的不公平和财富浪费；反之，当权利或义务的边界清晰时，诉讼具有可靠的安全预期，权利实现的费用和成本会下降，或保持权利实现收益大于零。因此，权利义务的明确有助于法律运作费用的成本的最小化而达到收益的最大化，反过来，要保证法律效益最大化，必须明确权利或义务的界限。 布坎南的公共选择理论同样表明：人类的政治、经济、文化和法律活动，都是人类为实现特定目标而进行的一种社会选择行为，法律活动和经济活动一样，存在如何通过最佳途径、手段来合理选择和实现目标的问题。而法律经济学认为所有的法律活动和全部法律制度说到底都存在一个有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富的问题，即以同样的成本获得较大收益或在同样收益时尽量减少成本支出。这就自然地提醒我们要重视法律的效益性，从动态中把握法律的真谛和规律，注重系统内的参数变项、时间维和系统状态的关系，以便在动态中实现法律的内平衡和外适应，求得效益最大化。不过，千万不能将法律的效益目标简单化，例如，在法律的借鉴和移植中，照搬、照套他国法律模式，表面上看成本低、经济合算，但最终会因“水土不服”而付出惨重的代价。总之，法律效益的经济考虑不能片面和追求短期效应，短视从根本上看是缺乏经济理性。 然而，关于公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法学家、经济学家、哲学家和社会学家的世界性难题。自美国经济学家奥肯最先提出“平等与效率之间的权衡”这一命题起，便犹如一块多棱的石头，怎么也摆不平，效率优先也好、公平优先也好，理论上都难自圆其说，充其量只是一时一景的权宜之计，有预后不良之虞。因此，急需从法律自身内在的本质入手，揭示法律发展的内在规律性，把效益放在宏观角度考察，效率、公正实质上都内化在效益中。提升法律的公平、正义的过程实际上同时也是在提高法律的效益，反过来，强化法律的效益性也同样在深化公平、正义，即一方面法律效益的深化包含着公平、正义的发展，另一方面法律效益特别是纯经济效益（或效率）的提高，为公平、正义奠定坚实的物质基础。所以，在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来，特别要使本身含摄公正的法律效益目标渗透到我国具体法律运作的各个环节。因为“法律的传统作为只是保障人们公平地分享资源这一‘蛋糕’，而法律的当代使命则不仅要保障‘蛋糕’分享的公正性，更需要促使人们努力增加‘蛋糕’总量。” 总而言之，在中国法律理念现代化过程中，提升内含公正的法律效益观时，必须注意法律效益的多元性，切不可将法律的经济效益（或效率）作为唯一的价值取向，忽视公平（正义）这一最本质的内在目标，更不能将两者对立起来。法律制度不仅要有利于经济效益最大化，或说社会资源配置的效益最大化，而且必须将调整社会各个集团的利益冲突、实现社会公平和正义作为己任。 （三）在中国法律现代化过程中，还应该从理念上把握住由权力本位向权利本位的转变。这是与前两个法律理念紧密相关的，是它们深化发展的必然结果。反过来，权利本位理念的确立，也为法律公民性和普遍的社会性功能的增强及法律效益的提升进一步奠定现实的社会基础。 社会主义市场经济体制的建立是一场巨大的体制转换，是一场革命。对于长期生活在以计划为主的经济环境下的中国人来说，实现理念转换或观念更新尤为重要。在法律理念上彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。 考察新中国建立以来的历史，在十一届三中全会以前，计划垄断了经济生活的一切。虽然1978年以后稍有改变，但到党的十四大确立社会主义市场经济体制目标以前，计划经济仍占主导地位。计划经济的本能要求行政权力的至上的权威。因为，这种经济体制和运作机制主要依靠超经济的行政权力来推动和管理整个国民经济的运行。于是，权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己独立的身份、独立的意志和独立的产权与经济权益，生产者之间实际上不发生横向的主体关系，有的只是与上级和政府主管部门的纵向隶属关系，一切主要经济活动都是在一种命令或权力的支配下运行，企业、个人和一切经济组织都没有自我决策的自由。加上通过那种无所不包的计划把每一 个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利。国家或政府权力对企业权利、公民权利的吸收，造成“权力拜物教”，法律围绕权力运作，即法律为政府运用行政权力管理经济服务，完全成为实现行政权力的手段和工具。其弊端和后果已在我国40余年的经济建设中表现得相当明显。可以说，以往经济建设的失误和损失并不是工人或农民造成的，更不是由于他们将自己的公民权利滥用所致。之所以出现“大跃进”式的对生产力的破坏、出现“文化大革命”毁国民经济于崩溃边缘，固然是党及其领导人的失误所致，但归根结底在于计划经济体制导致权力的恶性膨胀，严重限制了公民权利的实现。因此，在社会主义市场经济建设过程中，要建立现代法治社会，必须注重权利本位并不断提升其地位和作用。因为公民是自然人，而人作为有充分自我意识和行为预期的高级生灵，是生产力系统中人力资源的构成主体，是构成法人的基本单位，是生产力中最基本的、最活跃和最革命的因素。只有社会对劳动者的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，劳动者的生产积极性才会提高，经济组织才有活力。社会要发展进步，国家和政府权力必然建立在公民权利的基础上，颠倒了“权利是权力的基础”这一内在的逻辑前提，势必造成权力对权利的压抑和侵犯，使社会丧失普遍正义和基本公正，强化权利分配的不平等性，导致官僚主义和腐败。 市场经济的本位职能要求尊重权利本位，凡法律所不禁止的公民都可以去做，国家和政府不得随意干扰；同样，凡法律未授权的，政府都无权去做。这一点，随着社会主义市场经济体制的确立和现代法治社会建设进程的加快，越来越引起人们的重视并逐渐在社会生活中占据主导地位。可以这样说，中国法律的现代化过程，主要是公民权利全面实现与人性人格彻底解放的过程。权利本位的提升，有利于个人自由和保障公民的法律地位，是经济发展最直接、最有力的推动力。无视公民权利主体地位的经济发展很容易失去内在活力。牺牲权利本位的经济发展缺乏必要的社会基础。但是，在强调权利本位时，必须注意不能将其片面地理解为个人权利本位，它应该包含社会权利本位的含义，因为任何个人的权利行使都不得侵犯他人利益和社会利益，否则，根本无从谈论权利本位，不仅社会权利本位会受到损害，而且个人权利本位也会被破坏殆尽。 （四）如果说在中国法律现代化进程中，必须在法律理念上实现由权力本位向权利本位转变，而且在实践上也是可行的话，那么，在法律体系的现代化过程，以民商法为主体的私法的地位的提高则应成为中国法律理念现代化的又一基本取向。 众所周知，罗马帝国的著名法学家乌尔比安最早提出划分公法和私法的思想，他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。乌尔比安的这一观念得到了六世纪查士丁尼钦定《法学阶梯》的认同和充实，并一直穿透漫漫历史幕障，构成近代西方调控社会的一种最基本的理念。随着资本主义对中世纪封建主义的否定，公法和私法的区分，作为现代法律的基本原则和法律秩序的基础进一步得到了发扬光大，并被后世资产阶级法律制度认可为“现代法律理论和实践的最重要的划分之一。”在具体实践中，“十九世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，仅私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”其实，不仅大陆法系在走向现代化过程中，私法自治的精神和私法优先的观念占据越来越突出的地位；英美法系在演进过程中，为改进古老的普通法体系，在很大程度上也利用和汲取了公私法划分的观念，成为普通法现代化过程的一种走向。 在我国，源于古代“民刑不分”和“重刑轻民”的传统，私法一直没有取得应有的地位，或者说，私法完全被淹没了。而新中国又长期坚持社会主义经济就是汁划经济的错误理论与实践，过份强调以国家公共权力为中心，对民法上的私权持极度轻视态度，各种私的社会关系也被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，平等自主型权利关系缺乏生长和发展的环境。而且由于商品经济不发达，私法自然失去了经济基础。加之受到列宁关于公法与私法问题的个别论述的影响，习惯于将公私法的划分与社会制度的划界等同起来，认为私法的基础就是私有制，使得私法观念在社会主义国家失去了理论和政治上的支撑。如此，在“公私法不分”和“用公法手段调整私法关系”的情况下，国家权力介入社会关系的各个环节，其最严重的后果之一就是导致政企不分、国有企业产权不 明晰和自主经营权的缺失，引起政府机构的腐败和社会改革的步履维艰，政府行政权力在该发挥作用时不能充分行使，而在不该渗入的“私域”中却似乎威力无穷。这种状况是与现代社会和市场经济的发展水火不相容的。 在社会主义市场经济体制下，社会关系相应地区分为两大部类：一类是法律地位平等的市场主体之间的平等和自主关系；一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系。这样，作为社会关系调节器的法律也就相应地分为调节平等自主关系的私法和调节公权力服从关系的公法，并且私法（主要是民商法）是公法以及整个法治的基础，民法更是调整社会主义市场经济的基本法。现代社会普遍的市场经济客观上需要一套以民商法为核心的私法体系来保护市场主体（以非行政的经济角色参与商品生产和交换的政府也是私法的主体），私的财产权及人身权，与此同时，市场经济的发展又为公私法划分和私法优先奠定了坚实的客观基础。因此，只有充分完善以民商法为核心的私法体系，自由、开放、独立和有效率的社会才会更趋发达，“人的现代化”才会真正实现。英国法学家梅因曾说过：“一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”这一论述揭示了一个简单而明白的道理：民商法是否发达是整个社会进步和文明程度高低的重要标志。实际上，社会越进步，现代化程度越高，作为社会成员的自由度则会越高，社会成员的个人权利的正确行使将会受到更多的尊重和保护。因此，在中国法律现代化进程中，必须重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，促使人际关系的和谐、社会进步、文明程度的提高。 但是，市场经济并不是万能的，社会关系并非都是私的关系，仍存在一些不受市场规律调节的领域。其中的争端解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，都不得不依赖于政治国家和运用公法来调整。因此，我们在强调以民商法为核心的私法构成现代法治社会的基础这一理念时，并不是要否定公法和其它部门法的存在和功能，而是主张在改造现有公法体系的基础上确立私法应有的地位。只是我们必须时刻牢记：国家对经济生活的干预只能是有限的，不能是无所不包的，公法干预的目的也是在于保障私法的正常发展。政治国家毕竟是市民社会的工具，个人在市民社会中享有广泛的自由权利（尤其是意思自治权），国家必须保护而不得任意侵犯和践踏市民社会的活动自由。这就要求我们在中国法律现代化过程中，立足于承认公私法的划分，在改造和限制传统公法的基础上，催进私法的生长机能，尽力培育、扶植和保护以民商法为核心的私法体系发展，以适应完善的市场经济和现代社会的客观要求。概而言之，抛弃“拒绝乃至否定私法”的旧有法律理念，确立“以民商法为核心的私法优先”的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。 （五）如果在现代法律体系的建构上必须确立以民商法为核心的私法占主导地位的理念，那么，在我国当前的具体立法过程中，务必使法律理念从单纯追求法律的理想化转向注重法律的现实性与可行性。 在邓小平同志“搞四个现代化一定要有两手，只有一手是不行的。所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制”的思想指导下，我国从改革开放以来，特别是党中央提出建立社会主义市场经济体制以后的几年里，社会经济生活各方面的关系发生了深层次的变化，立法、执法水平也相应地上了一个新的台阶，立法运动轰轰烈烈，并从过去强调“成熟一个、制定一个”的立法模式向“超前立法”、“宜粗不宜细”的原则转变。从1981年到1994年中，我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划、“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的“五年立法规划”，逐渐形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，新的法律法规不断出台。据统计，“这十多年来，我国制定的法律与法律性决定已达277个，行政法规700多个、地方性法规有4200多个，政府规章则数以万计。”几乎达到每天出台一个的速度（不含政府规章），若除开地方性法规，也接近每5天一个，就是全国人大及其常委会制定的法律也差不多每隔15天便可见到一部新的。如果仅以最近二、三年来看，那立法速度就更快了。这种生产速度和产出量在世界立法史上也是罕见的。然而，尽管我国目前制定了大量法律法规，但实施状况却不够理想，“许多法院的判决书、调解书难以得 到执行。”〔49〕保守地估计，法院的判决书、调解书将近20％成了“具文”，至于“有法不依、执法不严”的怪现象就更不用说了。造成这种严重后果的原因，除了其它因素的影响，与我国在立法上的认识偏差是分不开的，片面地认为“只要有大量的法律法规出台，求得立法数量与速度的增长和体系的完备，就可以建成现代法治社会。”这种错误的认识危害极大，在实践中造成了相当严重的不良后果，急待校正。因此，在中国法律现代化进程中，从单纯追求法律的理想化和体制的完美化朝着注重法律的现实性和可行性方向转变或偏重，势必成为法律理念的应然追求。 法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。“法律应该以社会为基础”，法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。一个社会的法律数量是由社会对法律的需求量决定的，而且立法的规模和速度受制于社会需求的增长率，社会需求是法律制定和实施的基础与原动力。离开法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，法律与社会现实脱节，势必导致法律成为纸上谈兵。例如，我国1986年就出台了《企业破产法》，但由于产权关系尚未明确，社会保障制度的配套等问题未解决，至今难以真正实施。法律一旦与社会现实需求脱节，其社会危害性有时甚至超过不立法。因为，“有法不依”是对法律明目张胆的践踏，对法律权威的蔑视；而“无法可依”却可以从零开始，将法律的大厦建筑于人们的内心深处和整个社会。事实表明，任何法律的制定和实施都需要具备相应的主客观条件，即客观的物质生活条件和公民的法律主体意识的觉醒。 从法律产生的社会经济根源或社会发展对法律的需求来看，不寻求法律规定的权利或义务是否真正来源于社会实践的现实可能性以及是否与人们的物质生活条件、经济生活需求相吻合，是不可能有任何结果和实际意义的。因为，公民权利是应有权利、法定权利和实有权利的具体历史的统一。如果法律的规定不具备实际的物质条件，那么它只会成为对公民的愚弄和被公民漠视的“具文”。因此，只有实事求是地而不是凭想象地在立法中反映社会的客观现实，最大限度地协调和平衡人们对经济利益的需求、减少冲突、缓和矛盾，建立保护公民生活的正常秩序，才能使法律关系的主体切实感受到法律与其自身利益息息相关，自觉遵守并执行。而且，法律作为人类制度文明的进步标志和产物，其生存环境不只是需要依托客观物质生活条件的发展，它也同样需要营造较为发达的自由、民主、开放和宽容的人文环境和主体意识。公民参与意识、政治民主意识、权利义务意识的普遍觉醒，信息的沟通渠道畅通，市场（包括经济的、政治的和思想的市场）观念和规则深入人心，所有这些对于法律的制定和实施都具有正面的传导作用和能动的激发功能。如果广大公民缺乏应有的、基本的现代教育，公民素质和法律意识低下，大众传媒不发达，法律生存和发展必然缺乏应有的环境和土壤，此时不宜立法，即便立法也不可能付诸实施。亨廷顿详细分析过社会经济现代化何以造成参与增大及对民主法治的正面影响，许多论断对法律现代化的建设不乏指导意义。 法律是规范公民行为的行为规范，设定了公民的权利和义务，要求公民依法行事，依法维护自己的权益。公民作为法律实施的主体，其文化素质心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，也不注意培育和发展它们，即使搞出来的法律在表面上看似完美，在执行和实施中很可能一事无成、毫无用处。因为它缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力，甚至被悬置。这就是说，法律作为一种社会规范，其实施的关键不只是“法律书面文本的完善”，更重要的还要考虑存在于公民心中的“活法”。我们目前有许多法律条文甚至整部法律都无法执行和实施，其中很重要的一个原因就是法律在制定和实施时对公民现有的法律意识水平估价过高，忽视了法律构建应具备或培养成熟的主客观条件这一因素。因而，在中国法律现代化进程中，决不能以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律，既要改变“立法滞后”的问题，又要把握好“超前立法”的度。可以说，最符合法律现实性和可行性的选择要算“同步型与有限超前型相结合”的立法模式。它既可改变法律落后于社会实践所造成的无法可依而给公民和社会带来混乱无序的状况， 又能避免把法律规定得太理想化而使法律脱离社会实际所导致法律无法实施的“泛立法主义”或“立法至上”的弊端。 （六）在注重中国法律的现实性和可行性时，法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性也是不可忽视的一个问题。在实际生活中，我们常常发现一些法律难以实施，或者有的出台执行不了一年半载，就被束之高阁或自行消失。这其中除了不具备法律文本运作的客观条件外，有的则是法律条文之间的不规范、不统一、针对性差而使法律的实施游离于法律文本与客观现实之间；有的则是因为法律条文过于原则，歧义横生，各种理解都能成立，结果反而什么都不成立，无法执行；有的则是因为直接移植它国法律，“水土不服”而无法实施。还有的则是法律规范之间存在冲突和矛盾，比如有的法律条文适应的社会基础发生了变化，却仍然沿用，或法律制定时超前“过度”而使法律不具备适用的条件，或者有的不符合实际的法律条文还没有来得及修改等等，都可能造成法律法规实施中的冲突和盲点。从前段时间国务院清理法规的结果看，“国务院从建国以来至1983年底或批准的1108件法规中，不适应改革开放的、需要废止和修改的达754件，占68％。在各部门的规章中，需要废止和修改的也很多。”这尚不包括1983年以后的法律法规。加之我国一直没有统一的刑法典和民法典，许多问题依靠单行法规或法律解释、补充规定等方式解决，难免存在法律法规的不协调，缺乏一致性，矛盾和冲突出现后又不能立即消除，而且许多重要的法律规章为“应急”而仓促出台，内容上欠妥、针对性不强，执行上问题百出，难以起到调整复杂的社会关系的作用。这就使得我国法律实施更加艰难了。例如经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，最终造成对复杂经济合同关系的调整不能起到明显作用，许多受到违约侵害的企业或公司缺乏诉诸法律的兴趣，而热衷于“催款旅行”。因而，目前亟待解决的问题就是要设法提高我国法律的质量，使法律文本所设定的内容正确反映社会现实，内部结构体系完整、符合立法技术的要求，形式要件上充分反映法律技术的构成条件、协调一致、内容上针对性强，不发生文字上的歧义和误解，各法规之间具有内在联系。一句话，就是要使法律内在的可操作性增强，这是保证法律实施效果的必要条件。任何脱离现实又缺乏可操作性的法律都是没有价值的法律，最终会被废止、修改或自行消失。可见，在当前社会主义市场经济建立和发展对法治的需求比以往任何时候都紧迫的情况下，决不能将对法律机制的渴求单纯理解为制定大量的法律法规就可以满足的，而必须考虑法律意识和法律实施的社会环境是否具备，否则只会败坏法律的威信，导致“信者有不信者无”的窘境，最终使经济运行和社会运作无序化系数增大。 在注重法律的现实性和可行性时，必须加强执法、司法和守法的工作。因为，法律在制定时投入了大量的人力、物力和财力，如果立法时产生了一合理和科学的法律文本，便有可能获得比较好的法律效益，不过这仅仅是预期效益，若没有进一步的法律成本投入，执法不严或公民守法的自觉性极差，必然达不到立法的目的和功效，而且有可能造成立法成本“血本无归”，即出现列宁所谓的“法权为零”的状态。因而，要使我国法律具有较强的现实性和可靠性，必须设法保证法律实施的有效性，其中有四个基本条件是不可忽视的：其一是执政党组织、党员、党政机关的领导干部和一般公务员、执法和司法的专门机关及其工作人员，能普遍地、自觉地带头执法、守法、严格依法办事，违法承担更严的法律责任；其二是真正发挥法律实施的监督机制的作用，严格执法，使法律的权威不至于在“执法不严”的冲击下而日益衰落；其三是法律在权利配置上真正反映公民的意志和利益，将权利、义务建筑在客观的社会现实基础和社会认同之上，不搞应付公民和公共利益要求的“虚置法”，更不能在缺乏可供实现的客观物质条件时，为了“安民”、“制民”，仅通过表面的立法活动来确立某种权利义务，形成满足双方利益要求的空架子；其四是公民真正意识到守法就是实现自己的意志和利益。在这些条件中，前三个条件则不是靠教育公民守法就能具备的。一旦前三个条件不具备，公民便会对法治失去信心、产生怀疑，甚至对普法教育产生抵触和反感、对抗情绪。这就表明，普通公民的守法是保障法律实施的必要和重要条件，但并非充分必要条件或唯一的关键性条件。就目前情况而言，首先必须很好地解决执政党、政府机关、专门的司法机关及其领导干部和工作人员普遍地、自觉地遵守法律的问题，然后才是解决普通群众普遍地、自觉地守法的问题。如果只 注意对普通公民进行“执法从严”和守法的宣传教育，并将这种教育推崇到不切实际的地位，实际上是把法律实施的责任全部归于广大普通公民，或寄希望于“通过恐吓和威慑”来强迫公民守法，这既不利于法律的实施，也不合乎法治精神。 总之，法律的内在精神和基本原则的实现与法律生存环境的优化、法律自身的完善、公民法律素质的提高、社会法律机制的健全是紧密相关的，缺一不可的。这是在中国法律现代化进程中必须从法律理念的高度加以把握的，切不可陷入“泛立法主义”或“立法至上”的误区。无数的经验表明，现代法治社会建立的关键问题并非仅仅是立法的多少以及体系是否完备，也不是它能否得到社会伦理道德的应然认可，也不是法律规定得如何，而是它是否具有现实性和可行性，能否在实际上得到广大公民和社会的承认或提供保障机制。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的。 （七）在现代社会，任何民族和国家都不可能孤立存在，它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流，从封闭走向开放并不断提高社会、经济的开放度，是人类社会文明进步的标志。因此，在中国法律现代化进程中不仅要将着眼点放在国内，而且要注意面向世界，不断提高法律的开放度，并致力于国际社会法律的协调发展。这是中国法律理念在放眼世界时所应把握的一个基本取向。 国际社会法律的协调性和趋同化趋势，是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。”〔54〕这一取向在中国法律现代化过程中占据主导地位，有着深刻的政治、经济和文化基础。因为，法律现代化具有全球发展的特性，它要求具有广泛的国际合作、相互协调、一体化的法律意识和制度，在相互认同、接受和价值观念的彼此融合和一致化中走向现代化。而随着全球经济一体化进程的加快，必然导致全球范围内政治、科技、文化等方面相互依存、相互协调乃至一体化的发展，法律的一体化或趋同化势必内含于其中。 第二次世界大战以后，尤其是七十年代以来，由于工业文明历史发展积淀而成的全球性问题（资源、生态、人口和粮食等）以及工业文明“过度成熟”所造成的全球范围内的某种“恶性发展”（从根本上说，是由后工业社会不合理的资源利用方式与消费方式引发的），主要表现为非再生能源的日益枯竭和可再生资源更新的长期受损，人类与自然之间的关系日趋紧张，资源浪费、环境恶化，全球生态环境受到越来越严重的污染和破坏，以至于人类如果不再携手共同应战就将危及自身的进一步生存与发展；另外，人类要摆脱陷入“核恐怖和核绝望的人质”的可悲处境，就不可能回避涉及全球各民族和国家生死攸关的共同问题，必须运用能共同遵守的法律规范和权威来约束各个国家、民族乃至个人的行为。否则，地球和人类都有可能被毁灭。因为，“人类在进入原子能被用于军事目的的核时代之后，就可能不再有永生的了……一旦爆发核战争，一切生命都将从地球上消失。”而且，随着地球市场经济的迅速发展，使各国被强劲的经济和金融链条紧密地联结在一起，全球范围内各国经济的相关性和互动性因之空前强化，那种在空间上试图自行其是的孤立主义或自我中心的倾向显然都难以为继。马克思早就指出过：“由于机器和蒸汽的使用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于国际市场、国际交换和国际分工……”。事实上，今天各国经济的相互渗透、相互依存、相互融合日益加深，任何一个国家都不可能脱离世界经济体系而单独繁荣。此外，全球范围内信息传播方式的高度现代化，在客观上为世界各国在经济、政治、文化上的相互依存、相互交流与融合提供了全球性互动的“基础设施”（全球运输体系和信息高速公路），从而加速了全球经济、政治、文化的一体化进程。所有这一切充分表明，如果仍然停留在以往的国别思维方式上，将难以适应时代的要求，有必要用“一体化”、“趋同化”等范畴来重新统摄政治、经济、科技、文化和法律的发展。因而，法律的一体化或趋同化趋势，是全球政治、经济、科技文化一体化演绎的必然结果。这既是一种不可逆转的客观趋势，同时，也是马克思主义社会存在决定社会意识原理在实践中的再现，而当前国际社会法律制度发展的走向则为此提供了客观例证。不仅国际社会法律统一化运动的成就卓著，而且在国内法方面，基于共同发展的需要和得力于国际统一私法和国际惯例（其中主要为“现代商人法”）的推动，致力于建立新的国际民商事秩序以及协调和解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度的歧异与冲突，已成为各国政府的共同行动。一部分国家在采用国际惯例以及吸收国际社会 普遍的法律实践经验来充实、改造国内立法的步子上迈得相当大。但是，有必要重申的一点是，无论如何强调国际社会法律在国内立法上的趋同化趋势和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立在目前不可能完全消除，而且我们也不属于“世界法律大同论主义”，我们所指的是各国法律在现代国际社会相互依存关系不断加强时趋同性表征得更明显或更趋协调。 由上可见，在中国法律现代化过程中，法律的趋同化或协调性是不可回避的趋势。这既是中国法律发展史演绎出的科学结论，同时也是国际社会法律统一化运动与实践的理论概括。因而，在中国法律现代化进程中，如果依然抱守中华法系的封闭性孤立性的残缺观念，不采取明智的态度，以主观上短视和误断来拒斥国际社会法律协调性或趋同化的思想，不仅会使我国法律现代化丧失利用“后发性优势”的势能，而且有可能使我国法律发展在国际社会相互依存中丧失趋利避害的机遇，甚至阻碍全球法律趋同化的进程乃至侵蚀全球政治、经济、科技和文化一体化的基础。 对中国而言，法律现代化不是仅仅对西方国家法律的认同，也非面对外侮时的“冲击——反应”过程。中国法律现代化的变迁是一个动态过程，一方面是古老的中华法律传统在新世纪的骤然断裂，另一方面又是传统法律的文明因子的静悄悄的绵延。它们并行不悖，革命性的裂变和遗传性的承袭同生共长、相辅相成、共同作用，构成法律现代化的新图景。而且，社会主义市场经济体制的营建和发展，给中国法律现代化提供了良好的发展环境和机遇。中国法律现在正处于人类文明的历史转折点上，由各种各样的旧传统向现代化的文明转换、过渡乃至创新是不可逆转的历史潮流。

法理学法律文化范文第2篇

摘 要：行政协助是行政程序项下的一个重要内容。我国对于行政协助的理论研究进展迅速但尚处在探索阶段，对实践中出现的行政协助事项亦无完善的可操作的法律可依。基于此，本文从阐述行政协助的概念出发，分析了行政协助的法律特征，继而分析了目前我国行政协助在实践、立法上的状况，最后提出了行政协助法律化的设想。论文关键词：行政协助；行政协助法律化一、行政协助的概念行政协助是指行政主体在履行自身职责过程中，遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济时，向与之无隶属关系的其他行政主体提出公务上的协助请求，被请求机关依法在自身法定权限范围内提供职务上的帮助，以支持请求机关实现其行政职能的法律制度。它对于保障行政权顺利运行，提高行政效率，节约执法成本，解决行政职权的日益专业化和管理事务的日益复杂化之间的矛盾有着重要的价值。由此可以概括出行政协助所包含的五个法律特征:1．行政协助的主体是没有相互隶属关系的行政机关。行政协助只发生在相互没有隶属关系的行政主体之间。行政主体与非行政主体之间不存在行政协助的法律关系。有隶属关系的行政主体间发生需要提供职务帮助的情形时,通过"命令-服从"、"请示-批复"程序解决,也不适用行政协助。2．行政协助具有公务性。请求行政协助的机关必须是在履行自身行政职能涉及的事务上提出协助请求,被请求机关也必须是在自身行政职权范围内提供帮助。行政机关的非公务活动不属于行政协助。行政协助具有公务性。3．行政协助的动因是行政职权障碍。这种行政职权障碍来源于请求机关不具有某种行政资源等事实原因和不具有某种行政权能等法律原因，还可以是来源于自身执行职务会带来严重不经济的原因。4．行政协助具有程序性。行政协助不得任意进行,请求机关提出协助请求的条件、方式、内容必须合法,被请求机关实施协助应当在自身法定权限范围内依法定程序进行，也即行政协助具有程序性。行政协助程序对行政协助的及时、高效进行，解决协助过程中产生的纠纷争议具有重要的作用。5．行政协助具有法定性。当行政机关符合请求协助的条件，且不存在被请求机关可以拒绝协助的法定理由时，被请求机关必须给予行政协助，否则将承担相应的法律责任。行政协助具有法定性，可以保障行政权顺利运行，排除各种保护主义对行政执法的阻碍。二、行政协助的现状分析（一）行政协助在实践中存在的问题1．管辖权交叉,协助领域缺乏规范我国行政组织法对行政组织及其职责作了明确规定,但行政组织庞大而繁杂,机构设置并不完美。机构臃肿、职权不明、权责不清、相互扯皮、效率低下,最终行政目标难以实现,甚至成为社会、财政的负担。行政主体的管辖权交叉现象时时发生,也造成了管辖权的争议。一方面有利的就争着管,抢着管,拼命扩大自己的职权,导致管理相对人被重复执法,形成执法密集地带。另一方面,对无利可图的或解决难度较大的问题不愿管,不想管,甚至互相推诿,从而形成执法空白地带。在实践中行政执法交叉的领域很多,如工商、公安、技术监督等部门对假冒伪劣产品的查处；环保、水利部门对水污染的管理；文化、广电、新闻出版、工商等部门对文化市场的管理等。总之,行政协助发生在职能交叉的行政主体中的现象是十分常见的,但由于各行政主体间缺乏行政目标统一性和协作理念,使得本来行政组织复杂造成行政效率不高的局面变得更加恶化。2．保护主义的阻碍我国宪法和有关组织法规定,行政主体之间应当尽职尽责,为人民服务。但是,部门保护主义和地方保护主义把本机构、地区的行政权同整个国家行政权割裂开来,从自身部门、地区的狭隘利益出发,对其他行政主体采取不合作、不协助的消极对策,从而导致了申请协助一方的行政主体目的难以实现,降低了整个国家的行政管理效率,或间接影响了外地行政关系相对人合法权益的实现。更有甚者,行政主体不仅不协助请求行政主体,而且在执法中袒护自己主管的企业、组织。有学者称此为行政执法实践中出现的"异化现象"。因为其职权行使偏离了行政目标和法制原则。尤其是破坏了国家权能的统一。还有行业保护主义、层级保护主义等种种保护主义的存在严重危害协助的实现,更加危害到整个国家行政权的实现,偏离了原有的行政目标和行政法治原则。所以,法律确认完善的行政协助制度,就可以为各种形式的协助关系提供法律依据,也可以防止各类保护主义的产生,从使行政权得到顺利行使。 3．超越职权现象存在由于对外没有统一的法律依据,在协助实践中经常出现各行政主体超越了本身的职权范围的现象,如综合执法行为中,各执法机构内部仍适用各自领域中的单行法规、规章,执法时就很容易超越其他部门的权限。当然这种超越职权的行为是无意的,但同时,不能不承认存在着一些部门借助综合执法权滥用职权的现象。4．行政协助观念滞后协助事项通常是被请求主体有能力完成的,其行政人员应当积极履行协助义务和职责。但涉及到联合、综合执法时候,一些综合执法人员需要熟悉其他领域的法律法规,特别是对一些专业性较强的行政部门更需要相关的知识。所以,在这些协助中对行政人员的要求就比较高。有些行政人员缺乏协助思想,观念滞后，不认真看待协助职责,完成协助的质量较差。5．行政协助缺乏监督对行政权的监督方式有立法、司法、社会监督等,权力机关对政府的监督一般都限于宏观上的、带有全局影响作用的重大行政行为,而且行政机关拥有全面审查政府行为的权力,无论是政府的抽象行政行为,还是具体行政行为都属于监督的范围。而行政机关内部之间监督更为直接和重要,这包括行政机关上下级的纵向监督、无隶属关系行政主体之间的横向监督。我国行政主体自上而下可以较好地监督,但是横向行政主体间的监督没有法律予以规范。（二）立法上的不足1．行政协助仅局限于部门法中的一些原则性规定我国行政机构体系作为一个大系统，纵向关系模式基本上得到了行政法的规定和调整。然而，行政系统的横向关系模式还没有依法确立下来。至今也没有一部完整的法律、法规或规章对行政协助作出必要的规定。目前我国《行政程序法》的立法还在试拟稿阶段，更不可能有单独的行政协助立法。从总体上来说，行政协助法律关系在我国还没有确立。但在行政实践中，的确是存在行政协助的相关做法。在立法上有些零星的规定。如《突发公共卫生事件应急条例》第四十四条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”又如在《中华人民共和国海关法》第四条规定：“地方各级公安机关应当配合海关侦查走私犯罪，公安机构依法履行职责。”第十二条有规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助”。《中华人民共和国税收征收管理法》第五条也有规定：“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。”但这些在相关的法律法规中对行政协助只是做了一点原则性的规定，在很多地方还是立法的空白。2．紧急状态下协助立法存在空白紧急状态即指在一定范围和时间内因战争、动乱、恐怖事件、自然灾害、经济危机、流行病或工业事故等重大突发性事件影响到国家政权、社会秩序和公民生命安全和某些权利受到严重威胁时所处的危急状态。在紧急状态发生时,在法律和权力机关的授权下,具有行政紧急权的各行政机关全面地合作和协助,及时、迅速消除紧急状态,恢复社会的正常状态。目前我国还没有很少有紧急状态法律 ,但已经有诸如<突发公共卫生事件应急条例>这样的条例出现，是一个重大的进步。我国从2009年开始起草《突发事件应对法草案》，现在该草案也已经提请第十届全国人大常委会二十二次会议审议，不久将会出台。3．缺乏相应的法律程序规范行政协助行为在性质相同、级别同等的行政主体之间进行协助,通常认为是公对公的业务,往往比较方便。而不同地域、不同级别、不同性质的行政主体之间请求协助该如何进行在我国现行法律法规中则很少有统一明确的规定。在实践中，行政主体之间的行政协助关系基本上是靠两个主体之间的感情来维系,关系好的给予协助,关系一般的给一定的利益作为回报,关系不好的则给予推委。这里所说的关系是指一种经济利益上的依存关系。所以没有完善的行政协助程序,将直接影响到行政主体的行政效率和行政目标的顺利完成。我们知道,设置行政程序的目的在于规范行政主体的行政行为,而行政行为又是行政主体行使行政权时的一种外部活动形态,行政程序实质上是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间、时间。对于各种行政行为都要设定一定的程序与之相对应,这样才能保证行政主体能将精力投入到行政管理职能中,为整体行政实现和从公共利益出发,各行政主体应当抛开等级、地域的偏见,将协助作为一项行政职能。因此，立法部门要做出相应的立法。 三、行政协助法律化的构建行政协助法律化后，其意义是深远而重大的。对行政效率的提高、行政权的规范运作都有促进作用。有利于行政一体化，促进行政机关之间相互支持相互配合，也有利于保障行政相对人的合法权利，为依法行政做出了重要的贡献。基于此，行政协助法律化的构建之探讨就有必要、有意义和有价值了。（一）界定行政协助的主体、客体和内容行政法律关系是指行政主体在行使行政职权或接受法律监督的过程中所形成的由行政法律规范所调整的权利、义务关系。行政协助法律关系则指无隶属关系的行政主体之间在协助过程中所形成的由行政法律规范所调整的权利、义务关系。行政协助的主体包括:行政机关；法律、法规授权的组织；受行政委托的组织。行政协助的客体包括：协助行为，协助中涉及的人身和财产，精神财富。行政协助的内容则包括:行政协助主体行使的职权和职责;相对人在行政协助中享有的权利和履行的义务。（二）规范行政协助的申请1．行政协助的申请事由从行政协助的动因上来说，行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍或是虽可以克服但自身执行严重不经济时，就是可以提出行政协助申请。具体来说可以有以下情形：（1）法律上的不能。行政主体依法不能单独完成职务。如城建机关在拆除违章建筑时遇到建筑所有人的暴力对抗,城建机关自身没有处理这种违法行为的职权,因而需要公安机关提供行政协助。（2）事实上的不能。比如对于在逃犯，公安机关工作人员不足或受地域的限制，无法执行公务的时候，可以通缉令，请求有关公安机关或海关协助缉拿。这种请求事项就是属于由于事实上的不能而发生的行政协助请求。（3）客观上不经济。行政机关自身执行公务，比被请求机关协助办理需要付出更大成本，而如果协助办理，将显著有效率且经济时，该行政机关可以请求办理。比如甲、乙夫妇二人分居两地,乙所在市的社会保障机关在决定是否向乙发放最低生活保障金时,需要甲的收入状况的准确资料,但乙所在市的社会保障机关到甲所在市亲自进行调查,显然成本太大,因而需要甲所在市的社会保障机关提供帮助。这样节约了公共资源，提高了行政效率。2．行政协助的申请方式行政协助应当由请求主体向能直接协助该职务的行政主体提出申请。请求主体一方可以有三种方式可供选择：一是口头的形式，二是书面的形式，三是由行政协助机构举行部门会议以行政协定的方式。大多数情况下行政协助的申请是以书面请求的方式提出的，书面材料应该有行政协助请求书，该请求书的格式和条款都是规范化的。在一些紧急特殊的情况下，则可以是以口头方式提出。当然，事后应该补上行政协助请求书。对于需要长期进行行政协助的行政主体，则应该举行相应的部门会议，设立专门的协助机构，制定协助计划，签订行政协助协定。请求行政主体交给被请求行政主体行政协助请求书或行政协助协定，同时还需要把请求行政协助的相关的事实材料移交，以便被请求主体审查。（三）审查行政协助的请求被请求行政主体接到协助请求后应当及时对协助请求进行审查，并根据不同情况作出相应处理。审查的事项包括五个方面。1．提起协助请求的主体是否适格。对于非行政主体的请求，被请求方不得给予协助。2．判断该行政请求事项是属于必须协助事项还是属于可以协助事项。3．是否具有地域管辖权。4．是否具有级别管辖权。5．是否具有事项管辖权。对于不属于自己管辖权范围内的协助请求，被请求主体应当将相关材料移送给有管辖权的行政主体处理，并告知请求方。或者将相关材料退还给请求主体，并说明理由。（四）规范行政协助的答复当行政协助审查结束后，就应该给请求主体以行政协助请求答复。行政协助的答复是指被请求主体在一定期限内有义务对请求主体作出给予协助或不给予协助的答复。包括肯定性答复和否定性答复。1．肯定性答复被请求主体给予肯定性答复的，应当有实施协助的计划和预计的合理的期限。如果在预计的期限内未完成协助事项的，应当向请求主体说明协助事项完成的进度以及需要延长的时间。2．否定性答复被请求主体给予否定性答复的，则是属于行政协助拒绝的情形。被请求主体在收到行政协助请求书后，认为属于拒绝行政协助的情形，可以拒绝行政协助请求。但应当说明拒绝的理由。可以拒绝行政协助请求的情 形有以下八种：按有关法律、法规规定，被请求主体不得给予协助的；该协助的行为，不在其权限范围内的；如果提供将会损害国家和公共利益的；被请求行政主体依法或依其性质应当保密的；如果提供将会损害自身职能和职务执行的；被请求主体以外的其他行政主体完全可以更方便更经济提供协助的；被请求主体如果提供该行政协助将付出高昂的代价的；其他具有正当理由给予拒绝的。拒绝协助后，被请求主体应发一份拒绝协助通知书给请求协助主体。该通知书上含有拒绝协助的理由之明细条款。不论是肯定性答复还是否定性答复，被请求主体都必须在一定的期限内作出，不得无故拖延。这样能使行政协助关系尽快处于确定状态，有利于提高行政效率，维护行政相对人的合法权益。（五）优化行政协助的执行被请求行政主体认为应当执行的，应在合理的时间内完成。被请求主体可以要求请求主体派员参与协助工作，请求主体也可以主动派员参加。在实现协助内容的过程中，协助主体应当使用适当的方法，以减少对行政相对人的损害。在执行过程中行政相对人或其他利害关系人对协助所依据的具体行政行为提出异议的，协助主体应当对异议申请进行审查，认为异议成立的，可以中止协助执行，并将中止执行决定或中止理由书面送交请求机关。如果请求机关维持该具体行政行为的，被请求方应当继续履行协助义务。执行完毕后，协助方应当将协助执行情况及相关法律文书通知和转交请求方。双方可以就协助费用的归属等问题进行协商，以最终了结此次协助执行工作。（六）有效处理行政协助争议行政协助争议是指被请求行政主体认为不能提供协助或无义务提供协助而拒绝请求主体的请求，而请求主体认为其理由不充分应当提供协助而产生的争议。1．行政协助争议的产生由于行政协助通常发生在没有隶属关系的行政主体之间，不同的行政机关对行政职能与职权的认识可能不同，更由于行政事务的复杂性，行政协助过程中出现摩擦和矛盾是难以避免的。行政协助争议的产生可以从请求主体和被请求主体两个角度分析。从被请求主体来说有：（1）被请求机关对应当进行行政协助的协助请求不予理睬或拒绝履行；（2）被请求机关对应当给予行政协助或经过裁量可以给予行政协助的事项，不及时采取措施，迟延履行；（3）被请求机关对所依据的具体行政行为提出异议而终止协助履行后，请求方作出充分说明，但被请求方拒不恢复协助。（4）被请求主体错误的执行协助。 从请求主体上说则有：（1）不应当协助而采取了协助执行；（2）协助执行过程中，采取了错误的方法、针对了错误的对象。2．行政协助争议的处理对于双方发生的协助争议之处理，可以有四种选择方式。一是由双方的共同上级主管机关处理。二是由被请求主体的上级机关处理。三是由本级政府处理。四是由法院判决。这四种可选择的方式可以单独使用，也可以综合使用。第一种方式由双方的共同上级主管机关处理是最好的选择方式之一。 但这种方式，也有两点被人所诟病。其一是双方没有共同上级主管机关的情况是经常出现的。其二是该方案并不是公平与效率的最佳组合，根据经济行政之原则，由下级机关能够解决的争议不宜由上级机关处理。第二种方式是由被请求主体的上级机关处理。这种方式在实践中多有被采用。但也有令人担忧的地方。其可能遭遇一个问题就是其可能会为本系统的利益而拒绝协助请求或者处理不公平。第三种方式是由本级政府处理。此方式还是有很多优势的。比如政府可以从整体的行政出发，有利于客观、公正地处理行政协议。政府之间发生协助争议的，由其共同上级政府解决。政府部门内发生行政协助争议的由本级政府解决。应该说，这种争议处理方式会被未来政府较多的采用。第四种法院判决的方式，则可以这样理解：行政协助争议诉讼属于机关诉讼，而在机关诉讼情况下会造成司法权对行政权的干涉的担心是不必要的，因为法院处理行政机关之间的权限争议范围是很有限的。如果行政协助涉及公共利益，已经超出了行政系统内部争议的范围，而得不到及时解决，势必影响到政府在公众中的形象。同时，在行政系统内部解决争议可能会发生因地域部门偏见而造成争议得不到公正解决。法院在处理此类案件时却能够发挥其独立 、公正裁决的特点。（七）明确行政协助的法律责任分担行政协助把请求协助的行政主体和被请求行政协助的行政主体联系在一起，共同保障行政职务顺利履行。但行政协助也带来了谁将对最终的行政行为负责以及如何负责的法律责任分担的问题。如果问责不明确，不仅不利于行政协助本身的良性发展，而且对行政相对人的利益保障也会出现障碍。因此有必要对行政协助产生的法律责任进行规定。行政协助法律责任的分担，主要有以下具体情况：一是请求主体对作出的行政行为负完全法律责任。被请求协助机关仅在行政决定作出的过程中起到协助作用，没有直接参与行政决定的制定与执行。比如被请求机关基于请求机关的请求，向其提供自身掌握的事实材料，而请求机关根据有关证据材料和法律依据以自己的名义作出了行政决定。在这种情况下，行政决定的作出完全基于请求机关自己的分析和判断，因此，应由请求机关对作出的行政行为负完全责任。二是各方行政主体对属于其职权范围内的行为分别承担相应的法律责任。请求机关与被请求机关在各自的职权范围以共同的名义作出行政决定。如在行政管理中经常出现的联合执法，即是行政机关之间相互配合、相互协助、共同完成某一执法任务。由于此行政决定是由相关行政主体以共同名义作出的，因此，作出行政决定的各方行政主体应对属于其职权范围内的行为分别承担相应的法律责任。三是被请求主体承担了法律责任，但可以向请求主体追偿。有存在这样的一种情形是请求一方的行政主体的行政行为最终被确认为违法，而提供协助的被请求一方行政主体也要承担法律责任时，那么被请求一方行政主体在承担法律责任后，可以在受请求的范围内向请求机关追偿。四是请求主体承担了法律责任，但可以向被请求主体追偿。还存在着这样的一种情形，被请求主体的不作为导致了请求主体的行政不作为或违法行为，或者由于被请求主体虽然实施了一定的协助行为，但这种作为没有直接和行政相对人发生联系，是一种错误的作为。在这种情况下，其法律责任可以由请求主体承担，但事后可以由请求主体向被请求主体追偿。（八）正确处理行政协助费用行政协助费用是指被请求机关提供协助发生的费用。费用问题虽然不是核心性问题，但处理不好却有可能影响行政协助的绩效。如何正确处理费用的分担，应该慎重考虑。行政协助的费用支付有三种做法可以参考。一是由请求主体来支付。这似乎是合情合理的做法。事实上也为很多国家所采用。（典型的有韩国。）二是由请求主体和被请求主体协议决定。（特别是对相互之间互相有提供行政协助的之间。）三是由被请求主体支付。这一般是对数额微小的行政费用，比如在德国，就是规定在50马克之下的行政协助费用就由被请求机关自垫。请求主体不需要向被请求主体支付。我国行政程序法（试拟稿）规定行政协助费用由请求机关承担。这类似于韩国和我国台湾地区的做法。前文有谈到行政协助分为必须协助和可以协助两种，这样在支付费用上也可以体现出区别来的。对于必须协助的事项，由于实施协助是被请求主体的法定义务，所以履行此协助就是履行其法定职责，从理论上说其费用应该已经由财政预算划拨到其账户上，所以在其向请求机关提供协助时，费用由自己承担而不是由请求机关承担。对于可以协助的事项，由于其实质是行政协助法律关系主体双方的合意行为，行政协助的费用承担可以由双方协议，不能规定由某一方承担，特别是不能规定由被请求方承担。否则将会阻碍了被请求主体实施协助行为的积极性，在可以选择也可以不选择实施行政协助的情况下，被请求主体出于经济上的考虑，必然选择后者。注释：关于行政协助的概念，目前我国学术界有几种有代表性的说法：关保英：行政协助是指无隶属关系的行政机关之间，在执行公务的过程中，因某种需要互相提供方便并协助完成职务的行为。见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社 1997年版第134页；另见关保英：《论市场经济与行政协助的法制化》,《行政与法》1994年第2期。 见 李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》 宿州教育学院学报 2009年2月 第1期 29页。本文的概念在“ 因某种需要”这一点上给予具体化，即“遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济时”.在“互相提供方便”这一点上，变更为被请求主体对对请求方提供帮助 ，而不是相互提供方便。这是本文概念与关保英教授的概念的不同之处。胡建淼：行政协助是指行政主体在行使职权、实施行政管理的过程中，基于执行公务的需要和自身条件的限制，请求其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。胡建淼 行政法学 复旦大学出版社 2003 .83 转见于见李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》 宿州教育学院学报 2009年2月 第1期 29页。本文的概念和此概念意思上比较一致，只是在表述的文字上有所不同。当然此概念中“基于执行公务的需要……请求其他行政主体”和““基于自身条件的限制……请求其他行政主体”作为一种并列关系来表述，是本文作者所不欣赏和引用的原因之一。王麟：行政协助是指行政主体在履行自身职责过程中遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。王麟《比较行政协助制度研究》 《法律科学》2009年 第5期 76页 。本文的概念就是以此为蓝本发展出来的。添加的部分主要体现在：在动机诉求上，从“遇到自身无法克服的障碍”到“遇到自身无法克服的障碍或自身执行职务会带来严重不经济”。在协助的内容上更具体化和内涵化了，从“提出协助请求”到“提出公务上的协助请求”。另还有从“被请求机关依法提供职务上的帮助”到“被请求机关依法在自身法定权限范围内提供职务上的帮助”。在请求主体和被请求主体双方都做了更细致的规定。另外，为了使这一概念更加丰满一些，对行政协助的意义也做了简单的概括，使之成为本概念之不可分割的一部分。执法密集地带，也称积极的管辖权所发生的地带；执法空白地带，也称消极的管辖权所发生的地带。参见文正邦 法治政府建设构论—依法行政理论与实践研究 [M] 北京：法律出版社，2002，596-597页。比如在环境保护方面立法原意是要各部门分工负责,统管与分管相结合,各部门之间密切配合,相互支持,既分工又合作,共同做好环境监督管理工作,但实际上由于部门众多,围绕环境管理产生了各种形式部门保护主义。 在环境保护领域，部门保护主义的表现是明显的，其不利于行政协助的阻碍问题严重。 武从斌减少部门条块分割，形成协助制度---试论我国环境管理体制的改善[J]行政与法，2003，（4）关保英 《论市场经济与行政协助的法制化》。，《行政与法》，10页 。其文谈到:近年来，行政执法实践中出现了一系列的异化现象，之所以称为异化现象，是因为其职权行使偏离了行政目标和法制原则。尤其是破坏了国家权能的统一。而保护主义就是这种异化现象的代表。地方保护主义、行业保护主义、部门保护主义、层级保护主义等，莫不例外。参见罗豪才主编《行政法学》，294-295页，北京，北京大学出版社，1996。皮纯协，张成福 主编 《行政法学》，北京，中国人民大学出版社，2002版，319页）。行政协助的意义，有很多学者已经有过论述。本文的主旨不在于谈行政协助的意义，故对此段文字只做简要的概括，但这样做并不是意味着笔者不知道行政协助之意义，更不是说行政协助意义之讨论没有意义，而是由于本文不能做到面面俱到，所以舍弃了探讨此话题。有兴趣的同志可以参看：1、李延 练琪 《论建立我国行政协助制度的困难和意义》太原师范学院学报（社会科学版）2009年第1期 64页。 其文中概括出行政协助的意义有四点。一是提高行政效率，二是体现行政的整体性和统一性，三是开拓协助新领域，四是推进行政合作。2、王麟 《行政协助论纲—兼评〈中华人民共和国行政程序法（试拟稿）〉的相关规定》，法商研究2009年第1期 47-48页。其文中概括出行政协助的意义有四点。一是解决科层制公共行政结构与行政一体化之间的矛盾。二是认为行政协助能够有效克服行政资源的稀缺问题。三是认为还有利于保持行政平衡、维护行政公正。此外，还认为行政协助能够促进行政执法体制完善，推动行政管理体制改革。《德国行政程序法》第5条规定可以寻求行政协助的情况 有列出5条，是法律上原因、事实上的原因、知识上（认识上）的原因、资源占有上的原因、经济成本上的原因。《台湾行政程序法》第19条列举了6条情形，相比前者多了一条是其他的原因。本文概括为三条情形，即法律上原因、事实上的原因和经济上的原因。必须协助事项和可以协助事项。也有学者把这一内容说成是法定协助事项和任意协助事项。法定协助指行政协助产生的依据是法律的明确规定，凡是在法律明确规定的情形出现时，行政机关必须请求其他机关协助。在此情形下，被请求机关非依法定理由不得拒绝。任意协助并不意味着行政协助可以随意发生，而是指在法定协助情形之外，立法规定的一些鼓励行政机关寻求行政协助的情形下，行政机关可以请求协助，也可以自行作出相应的行为。王麟《行政协助论纲—兼评〈中华人民共和国行政程序法（试拟稿）〉的相关规定》，法商研究2009年第1期 47页 以上1-4种是属于不得给予行政协助而拒绝的情形。应松年教授认为，此可以称为必须拒绝情形。在此种情形下，被请求主体没有自由裁量是否提供协助的权力，而是必须拒绝，这是拒绝的法定理由。5-7种是属于可以给予行政协助而拒绝的情形。应松年教授认为，此可以称为可以拒绝情形。 应松年 主编《比较行政程序法》，北京，中国法制出版社，1999，91-92页。比如福建省政和县公安局和松溪县公安局，双方在行政协助中出现争议，首先应当进行协商，如果协商不成，则各自上报南平市公安局。如果还是不能达成一致意见，则继续上报福建省公安厅，直至福建省人民政府进行裁决。其弊端是动不动就把政和县公安局和松溪县公安局的争议放到福建省人民政府来裁决，是不经济的。行政协助的法律责任形式可以分为三种：1、行政责任。消极不履行协助义务和违法履行协助义务的行政主体的法定代表人、直接领导人和负责经办的公务员应当承担行政责任。2、刑事责任。如果上述人员的违法行为或渎职行为构成犯罪则应当依据其犯罪情节的轻重和社会危害性的大小追究刑事责任。3、国家赔偿责任。在行政协助中，由于违法执行或者怠于执行协助义务而使行政相对人的民事权利受到损害的，致害主体应当承担国家赔偿责任。在这种情况下，受害人可以直接要求履行行政协助义务的行政主体赔偿，也可以向做出具体行政行为的请求方主张赔偿权利，待请求方履行赔偿义务后，再向负有协助义务的行政主体追偿。本文出于文章篇幅的考虑在正文中没有详细谈到此问题。但并不意味此问题不重要。参考文献：1．罗豪才 主编《行政法学》，北京，北京大学出版社，19962．皮纯协 张成福 主编 《行政法学》，北京，中国人民大学出版社，20023．应松年 主编《比较行政程序法》，北京，中国法制出版社，19994．胡建淼 《行政法学》 复旦大学出版社 20035．王 麟《比较行政协助制度研究》《法律科学》2009年 第5期6．关保英 《行政法的价值定位》 中国政法大学出版社 19977．李延 《行政协助与相近概念之间的辨析》宿州教育学院学报 2009年2月 第1期8．李延 练琪 《论建立我国行政协助制度的困难和意义》太原师范学院学报（社会科学版）2009年第1期

法理学法律文化范文第3篇

【关键词】法律文化理论；传统法律文化；文化多样性

一、法律文化理论概述

（一）法律文化理论的界定

法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。

在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。

这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。

（二）研究法律文化理论的意义

在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：

1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。

2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。

在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。

3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。

本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。

二、法律文化理论的具体内容

（一）法律文化理论的思想基础

法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。

（二）法律文化理论的基本观点

法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”

1、中国的传统法律文化

对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：

第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行政法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿，以及行政权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。

第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。

第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。

2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题

中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。

西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：

第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。

第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。

第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。

三、法律文化理论的缺陷

（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾

梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。

（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷

法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。

（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。

（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度

法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。

这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。

四、法律文化理论的启示

（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度

我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。

（二）重视法律背后的文化信息

法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。

（三）尊重文化多样性

从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。

参考文献：

[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006

[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国政法大学出版社，2002

[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国政法大学出版社，2002

[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年

[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996

[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社，2004

[7] 苏力.批评与自恋，法律出版社，2004

法理学法律文化范文第4篇

自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：（1）与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分；（2）与比较法结合来研究法律文化；（3）进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。

最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。

法理学法律文化范文第5篇

——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察 本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。 关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学 当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的自然延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场影响深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。 当这场革命进入法学研究的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“学习借鉴”，但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。 从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。 一、没有国家的法律观 当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。 （一）法律本质的大讨论：法律的继承性与社会性 随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思 想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展规律，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。 尽管目前《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。 （二）法律文化论 法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了经济基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期历史文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的文献，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。 （三）法律现代化范式 “法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，尤其是当代中国处在“走向权利的时代”，关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。 市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中 ，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。 无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点。 二、法律人的法理学 “法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会科学研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。 （一）作为立法活动的政治意识形态 从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。 需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。 （二）法律共同体的职业意识形态 如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15] 事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“ 为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16] （三）法律人的法理学 无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。 法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。 三、国家与法律关系的反思 每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。 （一）自然权利与空洞化的国家 当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会 实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23] 没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。 （二）文明、国家与个人权利 如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。 无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。 从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西 方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29] 正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。 从这种现实的历史的方法出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“时代宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的法律机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法理学中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和政治的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是现代国家得以强大和现代文明得以提升的重要内容。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。 （三）后现代与实用主义法理学 把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的发展，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治哲学，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。 如果抛开意识形态之争，单从法学研究的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的理论立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实问题的工具。这种实用主义法理学采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会科学的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。 但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场 。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33] （四）本土主义：学术立场与政治立场 坚持后现代立场的法理学自然会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34] 由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给中国的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35] 四、立法者的法理学 以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。 （一）国家利益与法律艺术 立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是目前流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37] 从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。 第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。 需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。 （二）民族国家与 文明国家：现代中国的转型 从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。 古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面学习西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面影响，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。 首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。 其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和台湾这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。 最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中 将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46] 结论 “一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手文献的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的时尚，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。 因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业教育所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]