司法独立制度范文第1篇

【公司法/独立董事/移植

改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。

一、英美国家建立独立董事制度的历史背景

“独立董事”一词源于美国的“independentdirectors”，在英国被称为非执行董事(non-executivedirectors)。美国公司法中的董事分内部董事(insidedirector)和外部董事(outsidedirector)。若采两分法，外部董事和独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事(insidedirector)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutsidedirector)和无关联关系的外部董事(unaffiliatedoutsidedirector)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事(灰色董事)，指和公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供给商的总裁)的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并和公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判定的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不和公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶然设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。

其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(racetothebottom)。(注摘要：WilliamL.Cary,FederalismandCorporateLaw摘要:ReflectionsUponDelaware,83YaleL.J.663,664,666(1974);CharlesW.Murdock,Delaware摘要:TheRacetotheBottom-IsanEndinSight?9Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。

20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在和被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1(P.341)。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。

近年来，民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如，美国法学会1992年发表的《公司治理原则摘要：分析和建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些和公司高管人员(seniorexecutives)缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化探究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，(注摘要：NationalAssociationofCorporateBoards,ReportofNACDBlueRibbonCommissiononDirectorProfessionalism9(1996).)并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。(注摘要：TheBusinessRoundatable,StatementonCorporateGovernance10(1997).)美国加利福尼亚公务员退休基金(CalPERS)更明确主张，最理想的董事会中应只有一名公司总裁(CEO)作为内部董事。(注摘要：AdamBryant,CalpersDrawsaBlueprintforitsConceptofAnIdealBoard,N.Y.TIMES,June17,1997,atD5.)

但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美国法学会推出公司治理探究项目《公司治理原则摘要：分析和建议》、要求确立独立董事制度时，就曾引起轩然大波。反对者认为，独立董事制度并非对现行法律的重述，而是对公司法的彻底改写；主张缩小董事会监督管理层经营活动的职权；认为赋予董事会监督权，将会破坏董事会和管理层紧密合作的建设性角色；指责该探究结果忽视了经济学的功能、以及公司利益最大化的优点；认为既然公司受制于市场并服从消费者和股东的要求，就没有必要出台该探究项目；甚至批评该项目的探究者不懂公司经营的实际状况以及独立董事的应有角色等。(注摘要：JamesD.Cox,ThomasLeeHazenandF.HodgeO''''Neal,Corpotations,Volume1,AspenPublishers,Inc.,2002,Sec.9.3.)尽管如此，独立董事制度仍然受到广泛赞誉，美国法学会亦于1992年批准了《公司治理原则摘要：分析和建议》。

在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为2/3[1(P.342)。据美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计，111家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有1名；159家公司(占被调查公司总数的33%)中的内部董事只有2名；113家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有3名；58家公司(占被调查公司总数的12%)中的内部董事只有4名；25家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事有5名；18家公司(占被调查公司总数的4%)中的内部董事有6名或6名以上。换言之，74家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为10%以下；182家公司(占被调查公司总数的38%)中的内部董事比例为11%至22%；124家公司(占被调查公司总数的26%)中的内部董事比例为21%至30%；71家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为31%至40%；24家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事比例为41%至50%；4家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为51%至60%；5家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为61%以上。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999))

独立董事的功能亦日益彰显。20世纪90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查探究，证实公司董事会的独立性和公司业绩存在正比例关系。(注摘要：BarryD.Baysinger%26amp;HenryN.Butler,RevolutionVersusEvolutioninCorporationLaw摘要:TheALI''''sProjectandtheIndependentDirector,557,572(1984).)到了20世纪90年代，更有学者发现强有力证据，认为公司经营绩效和独立董事的独立程度成正比。(注摘要：IraM.Millstein%26amp;PaulW.MacAvoy,TheActiveBoardofDirectorsandPerformanceofLargePubliclyTradedCorporations,98Colum.L.Rev.1283,1299—1315(1998).)当然，也有学者认为董事会结构和公司经营绩效之间的关系并不确定。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)

英国非执行董事制度的建立也如火如荼。英国建立独立董事制度的直接导火索是1990年冬、1991年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层的有效控制。波力派克(PollyPeck)、埃克斯科(Exco)和克劳罗尔(Coloroll)等公司巨头的崩溃均为例证。于是，在1991年5月成立了由凯德博雷(AdrianCadbury)勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委员会，并于1992年底发表了闻名的《凯德博雷报告》(全称为“凯德博雷委员会有关公司治理财务方面的报告”)。该《报告》要求每个公司的董事会都要设立具有一定才干和数量的非执行董事，并使其观点得以影响公司的经营决策。《凯德博雷报告》出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言，上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事，以致于出现了非执行董事供不应求的局面。就非执行董事的专业而言，律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻《凯德博雷报告》的情况或未予遵守的原因。当然，非执行董事制度的实施也有美中不足摘要：律师、会计师和行政人员作为非执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见；约1/3的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限；大多数非执行董事由董事会主席个人出面邀请，而非由规范化的董事会和提名委员会举荐；风险和报酬不成正比，致使不少非执行董事在就职前往往犹豫再三。(注摘要：JohnShaw,TheCadburyReport摘要:TwoYearsLater.See,ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.26,31.)当前，英国非执行董事制度仍在不断完善之中。

独立董事制度还移植到法国和日本等国，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判定时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员和董事薪酬)作出独立判定。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、平安性，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极功能。当然，英美法系的独立董事制度并非完美无暇。进一步完善独立董事制度也是英美法系面临的重要课题。

二、我国具有导入独立董事制度的土壤

我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会和经理层互相兼任，重叠程度过高。据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司[2。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大(霸)的一剂良药，有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益，充实董事会知识结构，提高董事会决策质量。

我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会的《上市公司章程指引》答应上市公司根据需要设立独立董事。该态度仅是许可和鼓励而已，而非强制。据世界银行探究报告，1999年时我国上市公司仅有54名独立董事，占全部董事的3.1%[3(P.76)。国家经贸委和中国证监会1999年联合的《有关进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。在总结经验的基础上，中国证监会2001年8月公布了《有关在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会和国家经贸委的《上市公司治理准则》更在第3章专节规定独立董事制度。

可见，在监事会制度无法发挥应有监督职能、《公司法》又不能很快修改的情况下，中国证监会被迫以行政规章的方式，借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法，将独立董事制度作为重要组成部分纳入单层制治理结构，从而和双层制并肩而立，供公司任意选择。应当指出，《公司法》对于独立董事制度的适用范围应采取分类原则。申言之，强制上市公司全面推行独立董事，而且独立董事要在董事会中占据多数席位；鼓励非上市股份公司推行独立董事，独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定；答应有限责任公司自由决定是否设立独立董事。

我国独立董事制度正在上市公司和基金管理公司中顺利推展，独立董事功能日趋明显。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套办法的原因，实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等新问题。除《公司法》应全面引入独立董事制度外，尚应强调两点摘要：(1)世界上只有更好的公司监督机制，没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能。没有理由苛求独立董事制度“包治”公司治理“百病”。不仅英美法系的独立董事制度未能根绝公司治理丑闻，就连作为双层制样板的德国监事会制度也未能彻底消除德国的公司治理弊端。(注摘要：ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)(2)独立董事制度作为世界范围内的新生制度，有一个发展和完善的过程，不可能十全十美。英美法系建立独立董事制度为时不久，至今仍存在诸多新问题。例如，美国安然公司和世通公司均有独立董事，但独立董事并未有效遏制管理层的贪婪、狂妄和欺诈行为。独立董事制度功能的发挥需要一段时间。我国独立董事制度仍处初创阶段，不仅《公司法》尚未明文认同，其他配套制度和市场环境尚付阙如。我国郑百文公司早在1995年就率先设置了独立董事，但未能阻止郑百文的虚假陈述行为。但不能据此全盘否定甚至妖魔化独立董事制度。我们面临的任务是完善、而非压抑和排斥独立董事制度。

三、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制

独立董事制度最早发端于美国。但美国和英国公司法均确立单层制的公司治理结构。换言之，公司机关中仅有股东大会和董事会，无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董事也由监事会任命。双层制和单层制的共同点在于，实现经营职能和监督职能的分开。假如说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能和内部董事经营的分开，双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。

美国建立独立董事制度的初衷在于，彻底转变除了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督机制。假如说德国的监事会是董事会的外在监督机制，而美国的独立董事则是董事会的内在监督机制。结构虽有不同，功能却无二致。换言之，美国承认了公司法上传统的董事会作为一元化的公司经营机关存在着制度设计上的瑕疵。美国公司法上倘若存在监事会制度，则其是否还要建立独立董事制度，则是未解之谜。

我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制，实和双层制不同。原因在于，监事会和董事会均为平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。当然，监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事和监事会权限的碰撞。

在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度和监事会制度的关系，值得探究。对此，主要存在4个备选答案摘要：(1)引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行公司治理结构模式和监事会制度；(2)进一步改良监事会制度，排除单层制和独立董事制度；(3)独立董事制度和监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的目前状况。(4)授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。假如选择前者，公司不设监事会，但须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度，彻底改造我国公司法框架下的董事会制度；假如选择后者，须全面移植德国的董事会制度和监事会制度，尤其要彻底改造我国公司法框架下的董事会制度和监事会制度，监事会应为董事会的上位机关。

笔者持第4种观点。换言之，我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合，既可继续坚持单层制，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。实际上，单层制和双层制都诞生于市场经济国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。而且，经过中国证监会和上市公司的惨淡经营，独立董事制度已经开始浮出水面，并且得到了广大投资者和经营者的感情和理性上的认同。全面抛弃独立董事制度，和全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。

在这方面，《欧盟第5号公司法指令草案》和法国1966年《股份公司法》的起草者也曾面临单层制和双层制孰优孰劣的困惑。他们对这一立法难题的解决思路颇值借鉴。《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)的起草者曾指出，“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为所有股份公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其功能和双层制的功能相协调，就可以继续保留单层制。”可见，虽然起草者对双层制格外青睐，但从实际角度着眼，答应单层制的存在，并要求单层制具有和双层制相同的法律特征，即经营职能和监督职能的分开。而在单层制国家，单层制已经行之甚久，改采双层制绝非易事。可见，《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主义态度是妥当的。

无独有偶。《法国股份公司法》自1966年也答应公司选择单层制或者双层制模式。截至1990年，只有7.6%的法国股份公司选择了双层制模式。截至1995年，158000家股份公司中有155000家股份公司选择了单层制，而仅有3000家公司选择了双层制，这3000家股份公司中的一些公司有很强的竞争力。一些股份公司则在单层制或者双层制模式之间不断变幻选择。法国绝大多数股份公司之所以青睐岁月悠久的单层制，主要源于法律传统的力量和多年来法国人对单层制的法律和实务经验的积累。(注摘要：ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)

从授权公司选择制的思路出发，我国立法者除了建立健全单层制中的独立董事制度外，也要完善双层制中的监事会制度。中国证监会之所以不遗余力地在上市公司和基金管理公司中推行独立董事，实乃由于目前上市公司和基金管理公司的监事会监督乏力所致。假如监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责，确实没有必要设立独立董事。为弥补现行立法及实务中监事会制度的瑕疵，应参照德国的双层制模式，将监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员；要改进监事会的监督手段，扩充监督职权，规定董事会有义务定期向监事会报告工作；还要引进外部监事。

在《公司法》修改之前，至少在上市公司和基金管理公司存在着独立董事和监事会并存的现象。如何确保二者间的各司其职和通力合作，避免二者不必要的权力斗争，是确保公司效率和股东利益的重要新问题。笔者认为，监事会和独立董事均为公司机关或其成员，不应存在凌驾于公司和股东利益之上的非凡利益，均对公司和全体股东利益负责，两者在公司治理结构中不应存在本质性利害冲突。但美国公司中独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国公司已经存在着监事会，这就决定了我国独立董事的出现不能也不应取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。

应当承认，独立董事和监事会在职权范围上既存在交叉和重叠，也存在不少差异。例如，独立董事的监督对象包括公司内部人(包括董事和经理层)和控制股东，而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事(含董事长)、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。原则说来，法律和行政规章明确赋予一方的职权只能归属该方，对方不得行使；独立董事根据中国证监会行政规章、监事会根据《公司法》享有相同职权的，应以《公司法》规定为准。具体说来，各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使《公司法》规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；聘请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会的权限范围，就不会存在独立董事和监事会发生职权撞车的新问题。倘若独立董事和监事会监督意见相左，均应向股东大会据实披露，由股东大会最后定夺；小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵，可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。

要从根本上避免独立董事和监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费(如独立董事和监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用)，应从制度上革除当前独立董事和监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。

四、寻求良好的独立董事和外部董事的构成比例

独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事很难在董事会中产生支配性影响。美国独立董事制度有效的主要原因在于独立董事在董事会中占据优势地位。因此，独立董事在董事会构成结构中的比例新问题值得探索。

公司董事会以其独立董事的构成比例为准分为7种模式摘要：(1)全部由内部董事组成的董事会。(2)内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会(30%以下)。(3)内部董事占简单多数、独立董事占相对少数(30%至40%之间)的董事会。(4)内部董事和独立董事平分秋色(40%至50%)的董事会。(5)内部董事占相对少数、独立董事占简单多数(50%至60%之间)的董事会。(6)内部董事占绝对少数、独立董事占绝对多数(60%以上)的董事会；(7)全部由外部董事组成的董事会。这类董事会目前还比较少见。

从前述美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计分析，被调查公司中属于第1种模式和第7种模式的没有，属于第6种模式的占被调查公司总数的94%，属于第5种模式的占被调查公司总数的5%，属于第4种模式的占被调查公司总数的1%，而属于第2种和第3种的总共只占1%的比例。

那么，哪种董事会模式最为理想?独立董事的比例是否越高越好?美国公司法学者柏格特和布莱克的探究成果表明，并非独立董事数量越多，公司经营绩效就越好。反而有证据表明，独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司；内部董事占简单多数的公司和独立董事占简单多数的董事会的公司在绩效上旗鼓相当。他们认为，假如一家公司董事会中有适度的少量内部董事(如11人董事会中有3名至5名)，则公司的经营绩效会更好。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)鉴于这两位学者的探究在美国学界具有较大的影响力，有必要对这一探究结论作两点说明。

首先，柏格特和布莱克有关独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司的结论，并不能确切地说明这些公司绩效竞争力之薄弱的根源在于独立董事占了绝对多数。公司的经营绩效取决于劳动、资本、管理、市场、法律等多种因素，独立董事再重要，也仅是良好公司治理的一个环节而已。将公司绩效之不彰归咎于独立董事的绝大多数，难以服人。即便就独立董事制度自身而言，独立董事的功能能否全面发挥出来，亦取决于董事的独立性、业务素质、激励机制和约束机制等诸多因素，和董事人数不存在一一对应的正相关或负相关关系。而且，独立董事占绝大多数是公司绩效不彰的原因抑或结果，也有待进一步探究。难怪柏格特和布莱克也反复强调，“不问独立董事的能力背景，一味追求独立董事占绝对多数的观点无济于事，除非独立董事们具有很高的素质，比如对本公司所属产业情况了如指掌”。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)言外之意，假如独立董事的素质过硬，真正了解公司经营之道，独立董事占绝大多数未必就不好。

其次，柏格特和布莱克承认，“没有探究数据表明，美国公司董事会应当改弦易辙，退回到20世纪60年代内部董事一手遮天的董事会结构”。一言以蔽之，他们的核心观点是，“公司有权尝试独立董事占绝大多数的董事会结构”。他们举例说明，“假如11人董事会中包含有6名独立董事、4名内部董事和1名有关联关系的外部董事，可能比有9名独立董事和2名内部董事，更能使公司受益”。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)

我国独立董事制度尚在建立和完善中，尚无独立董事数量和公司绩效相互关系的实证探究。笔者认为，美国的经验和实证探究可资参考。最重要的是，独立董事和内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱和独立使其在参和董事会决策时能做到一身正气，不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限，缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻熟悉，欠缺公司经营的必要知识和经验；又因其和公司经营绩效间又不存在实质性利益关系，其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此，独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深，极易在追逐自己利益的同时损害公司和股东利益。此即人的道德风险新问题。但其对本公司具体情况了如指掌，在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此，最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事和关联董事)并存、德能互补、好人和能人为伍的结构。

第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极，有失偏颇。前一模式过于封闭，既排斥了外部人对内部人的合理制衡，又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司和股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性和动态性，但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。

在我国引入独立董事制度之前，绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事，即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事，即属第3种模式。无论是2名，还是1/3，都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。

鉴于我国独立董事既要监督和制衡内部控制人，也要监督和制衡控制股东，为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没，独立董事应在董事会中占据多数席位，本文前述的第2种、第3种和第4种模式均不可采。这样，既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智，也可用够用足内部董事的有益资源，非凡是信息优势和利益驱动机制。需强调的是，假如独立董事不在董事会中占据多数席位，独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大，仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为，专门委员会对董事会负责，专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式)，还是绝对多数(第6种模式)，都应尊重公司和股东自治，以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特和布莱克的核心探究结论。

五、完善独立董事的能力建设机制

个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有功能。大体而言，独立董事既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他非凡资格(包括利害关系上的独立性和超脱性，以及过硬的业务能力)。

独立性是独立董事的价值所在，也是独立董事有悖于内部董事和外部关联董事的关键所在。独立董事的权利和利益均以其独立性为前提。和公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事，但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法和概括法相结合的原则，从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)，在5年内和该公司发生过商业往来或财产关系，在5年内和该公司主要客户和供给商有隶属关系的人员，在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员，在5年内和公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系，在5年内作为公司大中型股东(1%持股比例以上)及其雇员，以及上述人员的近亲属(包括直系亲属和旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者)，均应被排斥于独立董事范围之外。易言之，凡和任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响，我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样和盘根错节，无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此，有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性，鼓励股东提起独立董事更换之诉。

独立董事和内部董事和其他关联董事朝夕相处，年深月久后既轻易培育独立董事和其他内部董事和关联董事的私人感情，也轻易形成董事会成员间的利益共同体，从而严重腐蚀董事的独立性。有鉴于此，必须从严限制独立董事的任职期限(如3年1届)，且不答应连任。一些意志薄弱、利欲熏心的独立董事有可能在任期届满前就丧失或抛弃自己的独立性。这些独立董事应在自己丧失独立性时履行信息披露义务，并主动辞职，其他董事或股东也有权要求其辞职。

仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以和非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎，因其对经营管理大公司的复杂性有清醒熟悉，所提建议也十分中肯、具体、实用。美中不足是，这两类人士对同行的相互同情，有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权，对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。根据一仆不侍二主的原则和反不正当竞争的精神，在职公司经理不能担任同行公司的独立董事，但可担任其他行业公司的独立董事。在职公司经理要深入了解其他行业的公司的具体情况也非易事，更何况在职公司经理还要倾注主要精力经营管理本公司。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场，在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外，学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠，且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于业务知识构成规定一个硬性比例。

为确保董事会的运作效率，《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势，避免独立董事沦为稻草人，具有监督职能的审计、提名、薪酬和考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成，主席由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的；在双层制下应设在监事会下面。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会，理应吸收内部董事和外部关联董事参加，但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为，内部董事参和投资委员会的程度和公司经营绩效成正比。(注摘要：AprilKlein,FirmPerformanceandBoardCommitteeStructure,41J.L.%26amp;Econ.277(1998).)《上市公司治理准则》第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬和考核委员会中占多数并担任召集人，而未要求独立董事在战略委员会中占多数。该态度可解释为，战略委员会的成员可以全部或主要由内部董事构成。建议《公司法》授权公司董事会决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参和公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设。

为充分发挥独立董事功能，《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项非凡职权摘要：(1)重大关联交易审核(包括认可和否定)建议权；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)在股东大会召开前公开向股东征集投票权。但上述权利不属于单个独立董事的权利，而以取得全体独立董事多数同意为前提。这些职权是在假定独立董事少于内部董事、且不设专门委员会的框架下享有的；倘若独立董事多于内部董事。且设有专门委员会，这些职权应当分别由专门委员会、独立董事或董事会行使。如，第1、第2项职权由审计委员会行使，第3、第4和第5项职权可由任一专门委员会行使，第6项职权应由各独立董事分别行使。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质，应加强董事业务培训，马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。

六、完善独立董事的选拔机制

据南开大学公司治理探究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示，在上市公司独立董事提名中，董事会提名达到87.36%，大股东或实际控制人提名的占据15.06%，董事会专门委员会提名的有1.7%，上级主管部门推荐的0.57%，公开招聘占1.99%，其他途径有7.1%[2。

《指导意见》第4条授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。因此，1%以上的股东虽可提出独立董事候选人，但由于控制股东控制股东大会的选举结果，仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。既然独立董事由控制股东“一手提拔”，而非中小股东的自主选择，则要求独立董事代表中小股东利益，监督和挑战董事会和内部控制人似乎有“缘木求鱼”之嫌。

为预防控制股东和内部人左右独立董事人选，可考虑以下方案摘要：(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。法理依据在于，既然独立董事的重要职责是关怀中小股东，中小股东理应享有提名权。在这种情况下，独立董事既有提名权，也有表决权。(3)大股东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。法理依据在于，独立董事的重要职责在于监督大股东。大股东既和独立董事之选任存在利害关系，当然应回避表决。(4)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励适格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。(6)鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。以推荐独立董事为主业的猎头公司在市场中发展壮大。

七、明确独立董事的问责机制

独立董事固然具有独立性，但不是断线的风筝，必须对公司和股东利益负责，并关怀其他利害关系人的利益。中国证监会《指导意见》要求独立董事维护公司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这意味着，独立董事维护的是公司利益(不完全等同于大股东利益)；大中小三类股东的利益都蕴含于公司利益中，不答应大股东利益凌驾于中小股东利益之上。公司利益也不等同于大股东利益和中小股东利益的简单相加，或者股东近期利益和股东长远利益的简单相加。现代公司法认为，公司利益既蕴含股东利益，也蕴含其他利害关系人利益，如消费者利益、职工利益、债权人利益、供给商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化，也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏颇。当然，股东利益是公司利益的核心。独立董事不得剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。

独立董事和非独立董事一样，对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务和勤勉义务)。违反该义务的，独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事究竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既握有参和公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务，尤其是忠实义务。因此，笔者主张，在衡量独立董事和非独立董事是否违反忠实义务的时候，不应适用不同标准。

独立董事也要严格履行勤勉义务。而判定独立董事是否履行注重义务的标准是，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注重、知识和经验程度作为衡量标准；但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准，应以该董事是否老实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。独立董事客观上投入公司的时间有限，且不在公司担任其他职务。这一事实可能构成法院在个案中判定独立董事是否免责或减责的正当理由。换言之，内部董事既是公司董事、又是公司高级雇员，理应承担比独立董事更重的勤勉义务。为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务，独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。

实践中，不少上市公司的独立董事由忙忙碌碌的名人担任。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、公关和知识资源，也给名人带来财产收益。新问题是，同时兼任多家公司的独立董事应否在每家公司投入足够精力和时间履行董事义务?回答是肯定的。投入和独立董事职务相匹配的足够精力和时间是独立董事的义务。没有投入足够精力和时间履行董事义务的独立董事是否应承担赔偿责任，应从忠实义务和勤勉义务两个角度分别予以考虑，然后定其责任承担。独立董事由于过错给多家公司造成损害时，应向多家公司承担赔偿责任。《公司法》导入经营判定规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任，鼓励其积极进取精神。独立董事可购买董事责任保险，以减轻赔偿责任，公司也可提供部分保险费补贴。作为被保险人的独立董事屡屡因能力不济导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金，迟早被独立董事市场淘汰。因为，保险公司会不断提高该董事的保险费，直至该独立董事望而却步，上市公司也将不堪忍受无德无才独立董事的保险费补贴。可见，责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。

八、独立董事的利益激励机制

要充分发挥独立董事功能，尚须善待独立董事。通常情况下，将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下轻易滋生懈怠心理，很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务，要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则、权利和义务相一致的理念，更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。在实践中，声称自己从某上市公司未领分文的某独立董事陆某被中国证监会罚款后，不少独立董事应声辞职。这一现象值得深思。

美国20世纪初的独立董事报酬也很微薄。随着独立董事群体的壮大，独立董事的报酬已有明显提高。据柏格特、凯里和艾尔森对1724家美国公司的统计，每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元；大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被调查公司还向董事们提供出席董事会及其委员会会议的津贴。董事每次参会的平均津贴由1992年的700美元上升到1996年的900美元；在此期间，大公司董事每次参会的津贴稳定在1000美元左右；在此期间，被调查公司平均每年举行董事会会议7.2次(大公司平均8.1次，小公司6.5次)。(注摘要：SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)这些统计数字是针对董事群体的，而非限于独立董事。但由于独立董事是董事中的主体部分，上述统计数字对探究独立董事的薪酬也有一定助益。许多公司为吸引独立董事，还推出股权和股票期权激励机制。有些公司向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权保护团体抱怨独立董事福利过于丰厚，但不少公司认为这对于提升独立董事素质具有积极功能。

根据中国证监会《指导意见》第7条第5项之规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴；津贴标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。如何确定独立董事报酬是个令人棘手的新问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬确定方案。结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅有象征意义；有的独立董事从上市公司分文不取。据调查，独立董事薪酬最高的是宝钢股份的独立董事，年薪达到20万元；而绝大多数独立董事的薪酬集中在年薪3—5万之间。由于各地经济发达程度不同，各公司独立董事薪酬也有较大区别[2。我国《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬和股份期权)，也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事的具体薪酬数额，立法者无权干预，应委诸独立董事市场确定。

独立董事可否持有任职公司股份?柏格特、凯里和艾尔森的探究成果表明，独立董事持股比例较多时，就轻易快速更换公司的CEO。(注摘要：SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)柏格特和布莱克探究成果也表明，独立董事持有本公司的股份越多，公司的经营绩效越高；他们建议美国公司的独立董事获得更多的激励机制。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)这一探究结论值得我国新《公司法》参考。但立法者也面临二难新问题摘要：禁止独立董事持股时，立法者担心其缺乏参和公司治理的积极性、主动性和创造性；答应独立董事持股时，立法者又担心其丧失独立性。关键是控制独立董事的持股上限。根据《指导意见》第3条第2项，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属下列人员不得担任独立董事。依反对解释，只要独立董事的持股比例不超过1%，或者尚未达到上市公司前10名股东的程度，就不构成公司的大股东，自然具有担任独立董事的资格。因此，独立董事可有限度地持有任职公司股份。

九、独立董事角色定位应当准确

独立董事要克尽普通董事的应尽职责，既要发挥参和决策的职责，也要发挥监督职责，还要发挥顾问和咨询职责。在监督者和顾问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。作为监督者，独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定；作为顾问，独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏，后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。因此，监督者和顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色，公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富；独立董事也不应只满足于顾问角色，因为公司完全可以聘用各类一流顾问，顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。

独立董事制度是新生事物。独立董事和其他董事共谋公司大业必然存在磨合期。面对非独立董事的冷待、排挤和封杀，独立董事要挺起腰杆，凭着高尚人格和过硬素质履行职责。独立董事被内部人收买，或对内部人侵害公司和股东利益的行为充耳不闻、随波逐流的，要对公司和股东承担民事责任。为确保独立董事对全体股东利益负责，《公司法》应确认独立董事对广大股东的报告和说明义务，打通独立董事和广大股东间的信息沟通渠道。

独立董事市场也会存在“劣币驱逐良币”的现象。假定一些独立董事刚正不阿，勇于行使监督者职责，敢于对抗大股东和内部董事的违法或不妥行为；而其他独立董事见风使舵，趋炎附势大股东和内部董事。因此，勇敢、正直的独立董事有可能被懦弱、圆滑的独立董事所取代。但笔者认为，独立董事宁可辞职或被股东大会罢免，也不应屈服于大股东和内部董事。懦弱、圆滑的独立董事虽可苟且偷安于一时，终究难逃对公司和股东承担民事赔偿责任的风险。据调查，我国“目前所有敢于公开对董事会或大股东发表反对意见的独立董事，几乎在事后都选择了辞职”[2。独立董事应具有方正气节。

【参考文献

[1R.W.汉密尔顿.公司法(第4版)[M.北京摘要：中国人民大学出版社，2001.

司法独立制度范文第2篇

【关键词】公司法/独立董事/移植

改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。

一、英美国家建立独立董事制度的背景

“独立董事”一词源于美国的“independent directors”，在英国被称为非执行董事(non-executive directors)。美国公司法中的董事分内部董事(inside director)与外部董事(outside director)。若采两分法，外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事(灰色董事)，指与公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁)的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。

其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人和公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(race to the bottom)。(注：William L.Cary，Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware，83 Yale L.J.663，664，666(1974);Charles W.Murdock，Delaware: Race to the Bottom-Is an End in Sight?9 Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。

司法独立制度范文第3篇

司法独立，指审判意义上的司法独立，是司法机关在范围内自主公正地行使司法权，不受任何非法因素的干预。司法独立是世界公认和普遍接受的一项宪法原则，许多国家都严肃地将这一原则载入其之中。

在现实生活中，错综复杂的关系在矛盾中共生共存，各种力量在其中起着不同的调整作用，在真正实行法治的国家，以国家强制力为后盾、以公知的法律调整为特征的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段，它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现。正是司法手段的这种地位和使命决定了司法制度的本质应是公正的。公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度则是秩序的祸患，追求公正的司法制度是我们建立和改革司法制度的初衷和最高目标。

要实现司法公正，就必须司法独立。因为要公正司法，就须居中裁判；要居中裁判，就意味着得独立司法，不受法外各种社会因素所左右或干扰。

德国学者就把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。笔者以为，司法独立体现的是特定社会司法实体的法律自主性，它应该是由两部分构成，一是国家权力架构中法院的独立地位，即法院单独享有全部司法裁判权力而不依附于任何其他机构；二是司法程序上法官的独立地位，即法官只依法律、自身的学识和道德裁判，不服从任何外部命令和利益。它应该有三个方面的，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的。只要真正实现上述意义的司法独立，司法公正就有保障，社会就能走入长久法治。

二、我国现行司法制度存在的

我国现行司法制度主要是在过去计划参照前苏联模式，结合国家领导人意志建立起来的，其中许多不合法治和国情的弊端，随着时代，日益成为妨碍司法独立和社会主义法治进步的制度。这些弊端主要表现为：

（一）婆婆过多，法院对外关系不顺

在法院工作与党的领导关系问题上，在我国，党领导一切，这是由我们党的性质、地位和我们国家的性质所决定的。党的领导是保持人民司法性质和审判工作方向的根本保证，我们在司法工作中也必须坚持党的领导。但这里有一个什么才是党对法院工作的领导的最合适的形式和途径的问题。

我国的宪法和法律是党领导人民制定的，是党的基本路线、方针、政策的定型化和法律化，是全体人民共同意志的体现。严格依法办事，就是实现党的意志，就是坚持党的领导。由于人民法院工作的性质和国家法制统一的需要，法院工作必须坚持党的统一领导。而的状况却是党中央的统一领导变成了地方党委的“藩镇割据”式的分块领导，甚至变成了地方党委中个别领导人的领导。个别领导不顾国家法律，干预审判工作，甚至具体案件的处理，对依法独立审判的行为动辄斥以“向党”，使法院工作在权与法面前无所适从。地方党委是党在地方的一级组织，其任务在贯彻执行党中央的方针政策和保障国家宪法和法律在本地方的实施这一点上与人民法院是一致的。但地方党委的领导不能等同于党中央的统一领导，地方党委个别领导人的意志更不能代替党中央的统一意志。地方党委作为地方的最高领导和决策机关负有富一方经济，保一方平安的职责，他们在认识和执行贯彻执行党中央的方针政策，保障国家宪法和法律在本地方的实施的时候不能不较多地考虑地方的利益和需要，地方党委干预审判是许多地院审判工作地方保护主义的重要原因。

在与地方人大和政府的关系问题上，中国有自己的国情，不可能照搬西方的三权分立制度，但在我国司法权、立法权和行政权中，司法权是明显弱化的权力，处于单纯被制约的地位，三权之间没有建立起合理的制约机制，司法最终裁决权被虚化。地方人大任命和罢免同级法院院长、庭长和审判员，监督同级法院审判工作，不仅审议法院工作报告，而且有权对法院的个案审理进行事前、事中和事后的随心所欲的监督和审查。往往一个案件法院刚受理，人大的具体处理意见和要法院汇报的指示就传来了，使法院与同级人大无形中形成一个事实上的领导和服从关系。法院的工资及办公经费由地方政府供给，中层以下干部的进出和升降由政府人事部门审批，法院在人、财、物上受制于和有求于政府机关，对行政违法的制约无能为力，无法抗拒和抵制政府机关对审判工作的干预。

如此体制，法院受地方党委领导，由地方权力机关产生，由地方政府财政供养，人、财、物均由地方管理，地位十分低下，地方党委、人大和政府往往把法院视为同级地方政府的一个职能部门，动辄给法院下指示，批条子。法院领导为保住自己的乌纱帽，获取必要的办案经费，不得不屈从于各方面的压力。法院“端人碗，受人管”，“拿人钱财，替人消灾”，不仅要在审判工作中听命于地方党委、人大机关及领导个人，而且还要直接作为地方政府职能部门参与地方中心工作甚至是违法行政活动，这就不可避免地要产生大量地方保护主义的现象，严重损害司法独立和司法公正。这样，司法不公，司法地方化，维护国家法律和人民利益的人民法院成为单纯执行地方党政领导意志，保护地方利益的地方法院，就是理所当然的了。

民主、公正与进步是我们党艰苦奋斗，孜孜以求的目标，然而，长期以来，由于对党的领导的误解和国家架构旧模式的约束，建国五十年了，司法独立问题尚未真正解决，这不能不说是共和国法制建设的一大悲哀。

（二）法院管理行政化，对内管理关系错位

从司法原理上讲，每个法院都应该是独立的，不存在上下级领导关系；每个审判组织和法官都是依照法律规定，运用审判和法官个人的知识和经验处理个案的独立的实体，这是法院区别于行政机关和法官区别于行政机关公务员的重大特征之一。而我国目前的法院在这一点上却与行政机关等同。

在法院审级管理上，根据我国宪法和法律规定各级人民法院独立行使职权，上级法院有权监督下级法院的审判工作，这种监督使得司法决策多了一道控制程序，当事人多了一个求得公正的机会。下级法院一审，上级法院二审，上级法院有权改变下级法院判决，并不等于后者就是前者的下属，而只是各自独立行使法定的职责。但目前在相当一部分人眼里，上下级法院在审判业务上是领导关系，以致从最高法院到基层法院之间经常发现行政管理的痕迹，最典型的是多年来实行的案件请示制度，下级法院在审判过程中遇有问题，就请示上级法院，由上级法院作出有直接约束力的内部批复（这种批复有审判纪律的强制力保证其执行）或作出在后来可能影响本审级决策的指示，当案件上诉后，上级法院只得依原来自己所做的指示来维持一审判决，这样两个审级变成了一个审级，当事人的上诉权实际被悄然剥夺了。

在法院内部审判职权分配问题上，我国法律没有规定法官独立审判，只规定了法院独立审判。然而，司法公正是抽象的，也是具体的，它总要体现在每一个案的具体审理之中。而个案又总是由具体的审判个体或组织来审理的。司法独立是宏观的，也是微观的，它终究要归结到审判权力具体享有者的独立上，法院独立行使审判权总是由具体的审判组织来实现的。根据人民法院组织法，法院行使审判权的组织形式是审判委员会、合议庭和独任审判员，而非院长、庭长。由于的原因，长期以来我国司法制度未能摆脱行政模式，从机构设置到内部人事管理及工作运作等都深深地打着行政化的烙印，与此相伴而生的是司法权力的行政官僚化，即司法权力的大小是按职务大小和行政级别的高低来划分的，从而在法院内部了形成一种层层命令与服从的关系：审判员服从庭长、庭长服从院长、合议庭服从审判委员会等等，甚至一九九八年评定法官级别竟然也是按照现有行政级别来套评的！案件审理须层层审批，导致产生错案人人有责，却人人都不负责的奇特现象。所有这些都扭曲了司法权力的特征，背离了司法权对独立的本质要求，甚至连现行的法院独立行使审判权也被歪曲了。

在法官管理上，长期以来，我们没有按法官职责所要求的标准去建立法官群体，而是以普通行政干部的人事机制来管理法官，没有根据法官职责要求建立严格的淘汰机制和审判监督机制，错案责任追究制也没能很好的执行，只要对主要领导个人的胃口，法官谁都可以干，以工代干的可以当法官，外行可以当法官，初中小学文化也可以当法官。法院的饭碗比行政机关的饭碗还铁，一个法官即使被证明业务水平不合格，或道德败坏，只要法院主要行政领导个人不反对，也是位子照坐、案子照办。如此，又如何能保障法官素质，纯化法官队伍呢？而且，由于编制限制，一些素质不高的人占据了法官位置，使得法官队伍难以补充高素质的新人。

从一般意义上讲，由于司法权力最终裁决的特性，法官在人们心目中应当是博学多识、公正无私、严慈理性的。在许多国家各阶层中，公信度最高的社会群体就是法官群体。而在我国情形又是如何呢？很遗憾，我们不得不面对这样的现实，即法官群体的专业和文化水平偏低，和道德素养也不尽如人意，司法腐败相当严重，极大地损害了法官群体的形象。社会上流传着“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告”的民谚从一个侧面反映了社会公众对法官群体的印象。可以说，法官的公信度几乎丧失殆尽。法官声望日见其下，以至不少高素质的人才不敢，也不愿当法官。

凡此种种，其直接恶果就是司法体制的低效和司法权力的腐败，这是无须证明的事实。对此，司法界的有识之士深感切肤之痛。我们现在该做的事情就是要对症下药，去污除弊，努力建立起一个健康、廉洁、高效、公正的司法制度。

三、完善我国司法独立制度的具体措施

针对前述我国司法制度中存在的问题，笔者建议采取以下具体改革措施：

（一）理顺党对法院工作的领导体制

地方各级法院是党和国家设在地方贯彻执行国家法律和党的方针政策，履行国家司法职能，维护国家法制统一的国家的司法机关，不是地方的司法机关，不应该受地方党政机关的领导和制约。为维护司法独立、公正和法制的统一，应落实法院在国家机构中“一府两院”的宪法地位，法院系统应实行人、财、物条条管理，由党中央直接领导最高人民法院党组，然后法院内部则逐级由上级法院党组领导下级法院党组。法院的组织人事和对法院贯彻执行党和国家方针政策和法律的领导工作由各级法院及其上级法院的党组和党委负责。地方党委对设在本地方的人民法院只在法院贯彻执行党和国家重大方针政策上有监督指导的权利。地方党委不能领导法院的工作，不得干预法院具体案件的审判工作，否则以违纪论。同时，法院党务与审判业务要脱钩，在组织上不能将党务和审判业务混为一体，管党务的不能管业务，管业务的不能管党务，这样可以防止或至少减弱因上下级法院党组的领导关系对审级独立的；

（二）修改法官的任免程序

现在世界上法官的任免程序和方式大体上分为三种，一是任命制，二是选举制，三是任命加选举制。我国是单一制国家，为维护法制的统一性，司法人员的任命权应统一行使，具体可采取选举加任命制，即党中央通过全国人大常委会或者主席团提名，提请全国人大选举产生最高人民法院院长，全国人大常委会根据最高法院院长提名任命最高人民法院其他法官和各高级人民法院法官。中级法院和基层法院的法官均由其上一级法院院长提请上一级人大常委会任命。地方各级法院的院长则从法官中产生，法官按照法定标准，通过国家严格的取得资格的，非因法定事由，未经法定程序，不受罢免。

（三）改革现有的法院人事管理机制和法官制度

对外不能独立的法院和法官难保司法公正，而将诺大、独立的司法权赋予一个无能，甚至腐败的法官无异于灾难！

司法不独立、不公正和腐败既有法院外部制度的原因，也有法官制度和法官自身的原因。改革现有的法院人事管理机制和法官制度，首先应将法院的人事管理与地方组织人事部门分离，归由法院系统。将法院工作人员分为两类，一类为勤务人员，由法院直接向社会招聘；另一类即为法官，基层法院法官由国家向社会公开招考，符合法定条件的，由人大任命为法官。中级以上法院的法官从下一级法院的优秀法官中产生。以后的升、降、免职等均按《法官法》由法院直接按程序办理。同时，制定严格的、高标准的法官任职条件，淘汰不合格法官，精化法官队伍，保证法官队伍的高素质和高层次；提高法官待遇，增强法官抵御物质诱惑的能力。

（四）改进法院财政管理体制

法院经费由地方财政供给，在财政上受制于人有碍司法独立；法院直接收取各种诉讼费用和实际执行费，也不利于法院的廉政建设，应改为法院的财政开支，包括法官的福利待遇，一律由国家财政统一负担，根据人员、案件数量等因素，按定额直接划拨至各级法院或由最高人民法院代管。法院不得自行创收，不收取任何费用。对诉讼费用，法院只负责数额后，交由国家有关收费部门负责收取，上交国库。

（五）在人大设立专门的司法监督委员会完善人大监督制度

根据“谁也不能成为自己案件的法官”的原则，当法院或法官本身违反法律时，就产生了一个谁来裁判的问题。因此，可以在人大设立专门的司法监督委员会，行使准司法权，一是对法官的职务犯罪案件组成特别法庭依法审理。二是对法院在适用法律可能损害立法权力的情形下，根据当事者或其它关系者的申诉，纠正错误的司法解释，并作出一般性的立法解释。

（六）改革现行的执行制度

执行职能和审判职能是两种性质不同的职能，执行职能从其本质上说是不符合司法权性质的，而将这样一种职能附加于法院就会使法院的性质变得模糊不清。法院只应是专门的审判机关，如果承担执行职责，那么执行结果势必会影响裁判的效力，进而使人们对法院的公正权威发生质疑，使司法权力受到损害，因而应将执行从人民法院的职能中分离出去，交由司法行政部门负责，司法行政部门可以为此设立专门的执行警察。

司法独立制度范文第4篇

一、引言

公正的司法理念是司法制度运行中的“剂”和“添缝剂”，能够指引法官在制度框架内自由裁量，而又不失其公正性，尤其是在制度规章缺失的情况下。[1]法官作为以国家名义行使审判权的居中裁判者，在实现依法治国方略的进程中起着不可替代的作用，如果说法院是社会的最后一道防线，那么法官是这道防线的守门人。[2]法官手中操有最终解决纠纷的审判权和裁决权，虽然在法律职业者中，检察官、律师对法律的适用和裁判的作用也有重大影响，但案件的最终裁判权握在法官手中，所以西方国家对法官的资格要求比律师、检察官更高。[3]事实上，人民将其生命、财产和自由的保障重任托付给法官，理所当然要求法官必须是具有较高的政治素质、业务素质和道德修养的人，必须是民众可以而且值得信赖的人。但是，法官在运用宪法和法律治理国家和社会，保障权利的有效运作过程中，最突出最重要的问题是实现法官独立，通过独立的司法制度和司法机构切实保障宪法和法律的贯彻实施。为此，让法官独立的审理案件已成为实现现代司法理念的前提和基础，成为我国司法改革中的一项迫切任务。

二、现代司法理念与法官独立制度的关联

“理念”就是原理和信念，或价值观。司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。而现代司法理念是现代法治原则的结晶，是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念，支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动，其内容广泛、含义深刻、意义深远。当前，关于现代司法理念的论述观点不一，可谓众说纷纭，但笔者认为，现代司法现念应包括以下内容：1、公正。司法公正是现代法治的根本性标志，没有司法公正就没有法治，司法是保障人民权利，实现社会正义的最后一道防线，公正司法对于法治的实现至关重要。2、独立。它是司法权独立性的体现，要求法官有独立的意识、独立的人格、独立的思维和判断力。3、中立。司法主体在司法活动中，应在利益处于冲突状态的双方当事人之间，保持不偏不倚和中立超然的状态，而不应存有支持一方反对另一方的预断和偏见，这也是法官必须达到的境界。4、效率。司法本身应及时、高效，以确保法律效益价值的最终实现。

如果说法院是法律帝国的首都，那么法官则是帝国的王侯。自当《法院组织法》和《法官法》实施后，标志着我国司法制度正向现代化、正规化迈进。法院适用法律的活动是通过法官的严格执法活动来实现的。法官作为司法工作者，其主要任务是在具体案件的裁判中，严格适用法律，法官除了应向法律负责以外，不应该接受任何机关和个人的指示及命令，正如马克思所说，“法官除了法律就没有别的上司”“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来理解法律”。[4]法官独立的实质是司法独立的深入与细化，法官在行使司法权的过程中，应依法独立行使裁判权，其执行法律不应受外来因素的干涉。“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决时，只能依据现有的原则或者法律，而不得受随意性的干扰和阻碍。”[5]我国《宪法》中规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是宪法确立的独立审判原则。在当今世界司法独立已成为一项现代法治国家的基本准则时，突破了产生它的历史和制度上的限制，成为对所有法治国家有普遍意义和作用的又无一定统一模式的一项法律准则，不论是西方自由政体的国家，还是坚持马克思主义的国家，司法独立和公正都是模范司法体系必须遵循的原则。[6]法官独立包括法官的实质独立和身份独立。法官实质独立“是法官在执行职务时，除受法律及其良知的拘束外，不受任何干涉”，要求每一个法官应独立自主地根据法律和对事实的判断做出公正的裁判。法官的身份独立“是法官职位之条件和任期有适当保障，以确保法官不受行政干涉”。[7]独立审判固然要排除来自法院内外的影响和干涉。但真正的独立审判还是要靠法官以牺牲的精神奋力去争取和维护，如果法官不能抵制法院内外的影响和压力，做不到独立审判，那么独立审判也就永远只能成为我们的“理念”。

司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性，公正观是司法价值观中的第一要素。法官的独立性决定了法官不仅应具有系统、扎实的法律理论功底、娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养及自然科学知识，而且还应具有强烈的法律意识以及自觉以法律概念进行思考、判断认识问题的思想方法和思维方式，法官的大局意识、服务意识和平等、正义、效率意识是做好新世纪审判工作的基础保证，因此法官应当具备忠于职守、秉公执法、刚正不阿、不徇私情、惩恶扬善、正直善良的现代职业司法理念，用现代、科学的司法理念去发展、改革法官制度，特别是完善法官的独立制度，这将成为法院改革的重要催进剂。

三、我国现阶段法官独立制度存在的弊端

随着《法院组织法》和《法官法》的实施，我国的法官独立制度已逐步建立起来了，法官的理念和思维已逐步形成了，但由于社会发展的快节奏性，加之制度本身具有的不完备性，使现行的法官独立越来越显示出它的不完整性和与现实社会的不相适应性，具体表现在以下几方面：

（一）法官管理行政化

司法权的特点决定了法官必须保持较高程度的独立性和中立性，以保证其活动的公正性和合法性。法官只应接受监督而不应接受命令，法官享有的审判权应当是平等。[8]但由于历史原因，现行法官制度对法官的管理实质上是行政化管理。一是法官等级的行政化。法官之上有院长、副院长、庭长、副庭长，法官与庭长、院长之间存在明显的命令与服从的关系，完全是行政化的管理模式。而现行的法官等级，实际是行政职务加工龄换算出来的数字符号，导致法官把行政职务的升迁作为追求的目标。此外，法官的待遇不是与法官等级挂钩，而是套用行政级别，将法官当成公务员进行管理。二是审判管理的行政化。法院内部普遍采取岗位目标责任制等行政手段对法官进行考核，通常规定法官的办案数、结案率等指标，行政色彩很浓。法院内部案件的审批制度也体现了强烈的行政化色彩，我国的各级法院，法官审判案件往往要向院长、庭长请示汇报，院长、庭长有权对案件的审判提出意见，甚至改变合议庭的决定，拟定的判决、裁定等法律文书也必须经院长、庭长审阅签署以后才发生效力，这实质上是行政首长负责制。法官管理的行政化，直接破坏了法官审判的独立性，使法官的审理权与裁判权严重分离，还造成了法院审判效率的低下，最终的结果是，使司法的公正和效率受到影响。

（二）法官素质较为偏低

我国法官从整体上看，因恢复法院之初，对进入法院队伍的人员素质要求并不是很高，使得目前法官队伍过于庞杂，整体素质偏低。1995年《法官法》颁布后，明确规定了我国法官的任职资格条件，以规范法官制度，但由于该法没有溯及力，对原有的审判人员并没有触及，只对该法实施以后进入法官序列的人员有效，因而不能改变已有法官素质过低的状况。同时为了不与已有法官队伍的基本情况相差过于悬殊，对于任职条件规定偏低，如学历要求大专以上；工作年限规定两年即可；年龄满23周岁。以这些条件来衡量所选任的初任法官，应当说既不可能有深厚的法学功底、丰富的审判实践经验，也不可能有广泛的社会资历，虽然要经过初任法官的资格考试，但却不对他们进行必要的审判技能培训，就让他们开展专业化极强的审判工作不能不说勉为其难。选任资格过低导致法官整体素质不高，难以让人们对其独立行使司法权，确保司法公正产生信任。另《法官法》第11章惩戒部分、法院系统的“八不准”、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》等专门对法官的行为规范做出规定，但是，现有的对法官执行职务行为的很多规范中，禁止法官所从事的行为，多是违反法律甚至应受到刑事处分的行为或是恶性较重的违纪行为。法官作为一种职业，应有其自身的符合司法裁判规律的职业道德，这种职业除了应具备一个良好公民的品德条件外，还必须具有高于一般“良好品行”所特有的准则，才能维护法官的声誉、地位和纯洁，以法官内在的素养保持其独立性，使法官的整体素质符合法官的角色要求。然而目前法官的操守标准过低，应当属于“司法职业道德”规范的内容并没有纳入法律和纪律规范中，[9]削弱了司法职业道德的作用。在中国未曾真正建立起司法职业道德机制之前，法官队伍的纯洁度、可信度不免到影响，从而也直接影响了法官的独立。

（三）法官的保障制度不健全

从司法制度的演变历史来看，为了防止法官的腐败和封建王朝对法官的任意免职，法官个人独立是通过诸如任职保障、薪金待遇等措施来加以保障的，这些措施直到现在仍在世界各国起着重要的作用。我国《中华人民共和国法官法》规定，法官在履行职责时受到、职业保障、工资保障、人身保障和其它保障。然而现实中法官的保障不容乐观。首先，这与我国法官的任免制度有直接的联系，按照现行的制度，法院院长由同级人大任命。但权力机关的任免权事实上受到多方的制约。其次，这与我国法院的行政化管理体系也有关，特别与现行法官的评价和晋升制度有关。法官的任命与晋升融于一体，升迁荣辱完全由院长决定，导致每个法官为了生计和发展，都会不同程度取悦于上，按照领导的意图行事，无条件服从领导，其结果是，面对行政机关的违法干预，审理案件的法官只有违心裁判或者动员原告撤诉，最终损害司法的公正和法律的尊严。

（四）法官的考评机制不完善

现行法官考评机制主要仍然是行政化的考评方式，对法官的考评套用公务员的考评标准，主要从“政治、能力、作风、业绩”四个方面来进行考评，忽视了法官职业素养和职业意识的培育，法官职业的荣誉感和尊荣感难以树立起来。“政治”作为法官考评的要素，重点考察的是政治是否合格、是否廉洁自律，而极少关注法官个人的道德操守、社会良知和正义情感。政治并不等同于道德操守，廉洁自律也仅仅是“思想”的一项内容，并不能包含法官职业道德的全部，更不能等同于法官必备的诚实、正义、忠于法律的责任感以及人文关怀精神。“能力”和“作风”作为法官的考评要素，要求法官通过个案的审理，提高自身的业务素质，形成独特的思考方式，但为了追求多办案，却往往忽视了法官的法律专业素养和更加丰富的司法实践经验与社会生活经验的训练，法官只是熟练的工匠，而不能“注重对于规范的合理性涵义的推敲和综合操作，留心于法条之后的共同规则和指导原理”[10].同时由于法律运行中的三个方面不确定性，即法律的不确定性、事实的不确定性以及政策、社会环境和法官个人等非法律因素的不确定性，[11]以发回改判数来评价一位法官的审判质量与审判水平，是不科学的，因为一个案件的正确判决常常不是唯一的，恰恰是这种考评机制使得法官为了减少发回改判的可能性，不敢大胆判决，法官的创造性、个性受到限制。“业绩”主要是考评法官的结案数和结案率，但以结案数来考核法官，存在片面性，甚至产生负面效应。而提出结案率的目的在于控制案件超审限，提高审判效率，但人们由于片面强调结案率，使得有的法官只有通过违法程序来快速审结案件。

四、运用现代司法理念完善我国法官独立制度的构想

“正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务。”[12]现代司法理念就是通过司法手段独立地实现正义，将合理的确定性、法律及规则的可预见性与适度的自由裁量结合起来，具备了代价相对较小、平等、公正、民主等优点，使其有优于其他任何实现正义形式的现实可能。[13]实现正义，重点是法律适用，但法律适用的核心问题是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律和事实的结合。但这种结合不是法律和事实之间的主动的、简单的、自然的或直接的结合，而是以法官为中介。[14]为此，法官的独立性是实现正义的“人为”因素，法官制度是该“人为”因素的重要保障，否则，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” [15]结合目前我国的实际情况，并借鉴国外的经验，笔者认为，应从以下几方面来进行完善。

（一）强化法官的独立意识

法官的独立包括了对自我的独立，这就是说，法官要除去私欲，不畏权势，不受金钱物质的引诱，始终保持公正廉洁。法官不得将自己的好恶、感情、信仰带入审判过程，不得对当事人存有任何偏见，对当事人应当保持距离，不得在非法定的场所接待当事人和律师，即使在法定的场所也不得单独约见一方当事人和律师，决不能为当事人的身份、权势、金钱、荣誉及社会地位等所左右，也不应当受舆论影响或因惧怕批评而放弃公正的裁决。法官不能接受当事人的吃请、游说，更不能接受当事人的贿赂，为了保持独立，法官也不得兼职，也不应担任任何机构的律师和法律顾问，否则，将难免陷入各种人情网和关系网中而不能自拔。法官要坚持以事实为根据，以法律为准绳，要做到慎审明判，在做出裁判之前，不得向外界对案件的裁判结果表态，不可随意发表意见，甚至泄露依法不应披露的案件秘密，或对当事人提供的证据轻率地做出评判意见，更不能在未做出判决前将合议庭的意见随意披露。

（二）建立法官的现代遴选制度

我国的法官制度在观念、制度、经济、技术等层面受到相当多的制约。[16]中国不是联邦制国家，没有联邦法院与地方法院之分，业务上是条条管理，最高法院指导各级法院的业务工作，行政和人事管理上则是块块管理，由所在行政区域人大、政府负责，使条块分割呈网状。由于遴选法官主要是根据能力和业绩，因能力在认识上各国都比较统一，因此遴选焦点就集中在业绩上。关于业绩的概念主要有两种含义：传统的占主导的意见认为，业绩应当是狭义的，仅指法庭实践、职业能力的技术含量。另外一种意见认为，对业绩还应有更广的理解，应列入人性方面的要求，如主持公正的能力、注意力、分析能力、良好的沟通能力等。在当今法官的遴选方式中，主要有任命制和选举制。一般而言，任命制更多的是将候选人的法庭经验和技能指标优先考虑，选举制由于主要强调的是职责，所以更注重法官在人本方面的内涵，选举式的法官遴选对减少“能力”中的法庭经验和技能指标方面可能会有潜在的影响，而任命则可能导致候选法官范围的缩减。但是，如果简单的认为选举产生的法官就能力不足，任命产生的法官就缺少敏感性或对社会的感知力，那就未免过于绝对了。根据各国法官遴选的基本要求，建立一套明确的法官任职资格标准，即使在决定由谁出任法官，尤其是司法系统尚无法最终排除外在因素干扰，或无法保证遴选的公开性时，仍可保持法官素质的最低要求，从而形成一种法官素质的保障机制。

除了制定法官任职资格标准外，还应建立一套法官申请和遴选程序。在出现法官缺额时，通过什么渠道发现候选人，什么部门受理或者负责法官遴选的具体工作等等，这些都可以通过建立一套规范的制度来增加法官遴选的公开性和公正性。在法官遴选时，英国必须从具有几年“兼职法官”经验的候选人中挑选，而德国的法官候选人则必须通过三年的“法官实习期”考核。通过这段时间的实际工作表现和全方位考察，可以更好地发现候选人能否胜任今后的法官工作，从而避免任命的随机性可能带来的用人不当，以及撤换难的后果。这样的经验在我国很值得借鉴。

（三）完善法官的保障制度

法官的职业保障是法官独立的重要保障。为保障法官独立公正地审判案件，需要建立法官的身份保障和经济保障制度。保证法官队伍的稳定，另一方面是免除法官独立审判的后顾之忧，不受外界的威胁和干涉。现代法治国家大都采纳了法官身份保障制度，但对法官仍有退休年龄的限制，如法国规定一般法官退休年龄为65岁，首席法官为68岁；美国联邦法官年满70岁可以退休。当然，实行法官身份保障制度并不意味着法官在任期内绝对不得被免职，在特殊情况下，基于法律的规定，也可以对法官予以免职。如大陆法系国家大都规定了命令退休制或免职制，即规定法官因身心障碍不能胜任职务时，采取强制其退休或免职的措施，这些好的做法我国应予以借鉴。当然建立法官身份保障制度的前提是必须严格法官的任职资格，对法官进行严格挑选，一旦按照严格的选任程序选定某个法官，则应对其实行充分的身份保障。

“法律的生命从来就是经验，而不是逻辑。”[17]从某种意义上说，司法经验也是衡量法官素质的一个重要标准。实际上，法律学本身就是一门实践性强的学科，实践对法律原则和法律理论的创制和完善起着至关重要的作用，况且，不少审判经验是无法从书本中学到的。因此，对于那些已到退休年龄的德才兼备、经验丰富的资深法官，应当采取自愿退休或适当放宽退休年龄的办法，让其继续参与一些案件的审理。

法官的经济保障主要是给法官必要的高于一般公务员的薪水待遇。高薪只是养廉的必要条件，是保证廉洁的因素之一。对法官给予必要的高薪待遇，其意义不仅是为了养廉，还在于凸显法官地位的崇高，有利于吸收优秀人才和稳定法官队伍，同时也使法官的责、权、利统一起来。同时，法官待遇应当统一，实行同级法院法官待遇同等原则，以充分体现平等，有利于消除因法官等级不同而影响正当行使权力，影响公正，也要注重法官职业待遇的级别平衡，使法官级别应主要是业务素质和荣誉的象征，不同级别法官的待遇有所差别，但限度应趋于合理。

（四）建立法官的交流制度

从国外的经验来看，尤其是在英美法系国家，法官经常实行流动。在美国除联邦最高法院的法官外，其他联邦法院法官并不是固定于某个法院，如某个巡回法院的合议庭常常是由一个巡回法院的法官和数个地区法院或由某个地区法院法官和数个巡回法院的法官组成，在英国也经常出现此种情况，即某个法官今天在这个法庭开庭，明天又在另一个法庭开庭。[18]从中国的情况来看，法官的流动有助于法官的相互交流及对某个地方法院法官的合理配置，尤其重要的是，法官的合理流动有助于克服地方保护主义现象，保障法官的严格执法。因为某个法官来自该地而又在该地出任法官，或者虽不是来自于该地而在该地出任法官时间过长，难免与当地各方面的人士过于熟悉，因此在审理案件中，必然遇到各种人际关系、人情的干扰，影响其公正执法。所以，法官的合理流动是十分必要的。法官不流动，反而会影响法官的素质，例如我国目前大学毕业生分配进法院，进去后便固定不变，分在基层法院的不了解上诉案件的处理，而在上级法院的，不了解基层法院的一审案件审理情况，因此其经验和知识面都很狭窄，必然会阻碍其视野，影响法官素质的提高和审判事业的发展。

五、结语

现代司法理念是法官司法价值的信念，是法官依法进行裁判的尺度。让法官走向司法独立，才能使社会走向法治。独立审判不仅仅是法官的权利，也是法官应尽的义务和职责，如果审判过程中掺杂了法官以外他人的意志，则结果的公正更是难以保证。法官只有保持独立和中立，才具有其存在的价值，才能落实法官的责任。但是法官的独立制度不是一朝一夕所能够完成的，它需要相当长时间的不懈努力，只有朝着真实意义上法官的独立，用现代的司法理念作指导，我国的司法改革才能取得预期的成效。

注释：

[1]　张卫平：《体制、观念与司法改革》，载《中国法学》，2003年第1期。

[2]　肖阳主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年版，第1页

[3]　肖阳主编：《当代司法体制》，中国政法大学出版社1998年版，第1页

[4]　《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页

[5]　《布莱克法律辞典》第1196页

[6]　上海一中院研究室：“21世纪司法制度面临的基本课题”，载《法学》1998年第12期

[7]　《国际司法独立是低标准》，1982年第1章第1条

[8] 参见姚仁安著：《试论法官制度的改革与完善》，《人民司法》1999年第5期第15页

[9] 参见蒋惠岭：《司法职业道德之基本认识》，载《法律适用》2001年第1期，第34页

[10] 季卫东：“法律职业的定位-日本改造权力结构的实践”，《中国社会科学》1994年

[11] 王晨光：“法律运行中的不确定性与‘错案追究制’的误区”，《法学》1997年第3期

[12] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994

[13] 　杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第51页

[14] 参见董?：“法律适用中的法官及其能动性”，载《法律适用》2001年第8期

[15] [英]培根：《培根论说文集》之《论司法》水天同译，商务印书馆1983年版，第193页

[16] 　谭兵、王志胜：“论法官现代化：专业化、职业化和同质化-兼论中国法官队伍的现代化问题”，《中国法学》2001年第3期

司法独立制度范文第5篇

关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治

在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的[1]统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。

有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[2]于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）[3]司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。

一、 法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicial decision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicial committee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8] 这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。” [9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础性障碍。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、 民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、 再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12] 职业教育的成果是法律职业主义（judicial professionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、 简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1] 所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页[4]引自演讲稿 An American Law Professor in China: Comments on the Future of Rule of Law, by Jeffrey E. Thomas [6] 陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7] 美国宪法第三条第二项

[8] [美] 波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页[11] 梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12] 方流芳著：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第3页