地域管辖论文
地域管辖论文范文第1篇
如同民事诉讼中的其他制度一样， 地域管辖制度同样需要理论指导， 对地域管辖理论的研究， 将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作， 笔者开始关注民事地域管辖的基本原则， 并希望通过本文的分析， 能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。
一
所谓地域管辖的基本原则， 是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则， 它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲， 地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度， 实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲， 地域管辖的基本原则， 也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲， 地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定， 尤其是对于一些新型案件和疑难案件， 通过对地域管辖基本原则的分析， 能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。
目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究， 往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则， 可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度， 并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用， 那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度， 就能够实现地域管辖制度内部的协调， 并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致， 这无疑有助于简化理论研究的过程， 避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则， 并不能对地域管辖制度起到上述作用。
通常认为， 确定管辖的原则有这样一些: 便于人民群众进行诉讼; 便于人民法院进行审判; 保证案件公正审理; 发挥各级法院职能分工的作用; 正确确定涉外案件的受诉权限; 确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则， 严格来讲， 并不是整个管辖制度的原则， 例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则， 主要适用于级别管辖制度， 并不完全适用地域管辖制度。另一方面， 确定管辖的原则， 主要解决的是管辖制度的设置问题， 对于如何理解和适用有关地域管辖的规定， 确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。
在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则， 只有确定管辖的原则， 并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定， 笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为， 我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上， 四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题， 地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题， 裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况， 管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异， 导致整个管辖制度被分为两部分， 主体性制度和辅助性制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度， 它们决定了管辖制度的基本结构。事实上， 作为起诉条件加以规定的管辖问题， 主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的， 确立管辖制度的原则， 也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅助性制度， 它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于， 裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度， 而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则， 在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异， 使得即便能够总结出管辖制度的基本原则， 这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲， 这种所谓的管辖的基本原则， 反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则， 对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度， 而无法统摄整个管辖制度的原因吧。
二
一直以来， 人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上， 管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”，[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上， 目前在一些民事诉讼法的教科书中， 管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的， 它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征， 民事诉讼法对管辖的规定， 为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度， 却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征: 地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分， 也就是说， 地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。
作为民事诉讼所要解决的民事纠纷， 在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由， 即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制， 但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程， 只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中， 当事人仍然有行使自己民事权利的自由， 作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由， 反映在民事诉讼制度设置上， 就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲， 它本身是起诉条件之一， 而起诉则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中， 民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣， 要确保当事人在起诉时对其民事权利的行使有一定的自由， 就需要赋予当事人对起诉权利的行使有相应的自由。具体来讲， 在地域管辖的设置上， 就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为， 我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。
也许有人会担心， 将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 会有损案件的公正度。正如上文所述， 民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质， 决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本， 对纠纷公正程度要求越高， 对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度， 过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果， 但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利， 却意味着更多的诉讼耗费，事实上， 对于只涉及私权的纠纷， 如果以追求客观公正为目标， 反而有可能无助于他们之间纠纷的解决， 因为在追求客观公正的过程中， 随着案件证据的披露， 以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解， 他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧， 这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决， 为追求过度的公正而花费的诉讼成本， 似乎也是对社会资源的一种浪费。
必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则， 是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中， 有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中， 法院的判决会产生波及力， 对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼， 就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否， 而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求，即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利， 还涉及到保护和实现公共利益， 对裁判结果的公正度有更高的要求， 因此对于这类涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定: 涉及公共利益的案件， 在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标， 而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院， 反映在立法上， 应当对这类案件实行专属管辖， 只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说， 专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。
在民事诉讼中， 诉讼主体除了当事人以外， 还有法院。在诉讼中， 除了当事人有诉讼投入以外， 法院也会有诉讼投入。因此， 可能会有人问: 以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担? 笔者认为，在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中， 如果法院需要主动去收集证据， 主动调查和了解案件情况， 那么在管辖法院的设置上， 是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近， 将直接影响法院的诉讼投入。
但法院的这些行为， 只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去， 人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则， 在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式， 随着民事审判方式改革的深入， 已经发生了改变。从合理性上讲， 法院在民事诉讼中应当处于中立地位， 消极司法， 不主动收集证据， 也不主动调查和了解案件情况， 因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任， 应当由当事人自己去完成， 而不应当让法院去代替他们完成， 这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变， 法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信， 随着当事人主义诉讼模式的确立， 法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。
三
以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则， 在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置， 使当事人能够就近诉讼， 当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷， 不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼， 更为重要的是， 要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便， 例如尊重当事人的纠纷解决合意， 允许当事人选择管辖法院。在这一点上， 我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。
按照目前管辖制度的规定， 民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中， 才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25 条规定: “合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖， 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件， 按照《民事诉讼法》第242 条的规定， “涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人， 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说， 尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定， 但是在适用上， 无论是案件， 还是管辖法院， 都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖， 但又予以限制的做法， 人们一直充满疑问。[6]笔者认为，这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择， 会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图， 而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然， 对于转型后的民事诉讼模式， 这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。
如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度， 当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件， 将不再受限于合同纠纷案件， 甚至不再受限于财产纠纷案件， 只要案件在性质上不涉及公共利益，这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件， 将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖( 即任意管辖) 相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定， 一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理， 另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限: 只要法律没有明确规定为专属管辖的案件， 对于这些案件， 当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上， 立法者应当谨慎， 尽量避免范围的扩大。
在重新建构后的合意管辖制度中， 可供当事人选择的法院， 在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后， 并不需要对《民事诉讼法》第25 条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲， 对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25 条， 可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说， 当事人可以在第25 条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中， 选择管辖法院， 也可以超出这一规定， 选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院， 作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题: 《民事诉讼法》第25 条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解， 这样的规定属于强行性的， 当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时， 没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择， 而是选了别的法院， 将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则， 上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定， 是为方便当事人选择管辖法院， 通过总结一般情况， 对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举， 这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考， 其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说， 这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式， 而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上， 从方便当事人解决纠纷的角度讲， 必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院， 因为立法者在规定这些法院时， 只注意到了通常的情况， 所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中， 完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院， 为了方便当事人解决纠纷， 就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。
当事人选择管辖法院的形式， 也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院，这实际上与起诉时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108 条的规定， 只有受诉法院有管辖权时， 才能受理案件。书面形式的选择， 有利于受诉法院在起诉时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式， 不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议， 只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致， 所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。
在我国民事诉讼中， 实际上早就有应诉管辖制度， 只不过在适用条件上受到了限制， 只能适用于涉外案件。对此， 《民事诉讼法》第243 条规定: “涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议， 并应诉答辩的， 视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的， 并不是为了方便当事人解决纠纷， 而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲， 通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。
应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院起诉后， 对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩， 即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权: 原告向原本没有管辖权的法院起诉， 被告却不提出管辖权异议， 应诉答辩。因为双方行为的一致， 使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲，普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39 条规定: “在第一审法院里， 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时， 也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12 条也规定: “被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时， 该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力，无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意， 因为一方向原本没有管辖权的法院起诉， 其行为在表明他愿意接受该法院的管辖， 而对方没有提出管辖权异议， 相反到该法院进行了应诉答辩， 也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式， 那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢， 毕竟两者的不同，仅仅是证明合意的形式略有差别而已。
当然目前在我国对应诉管辖的建构， 还存在一系列的制度障碍， 例如按照现在的起诉制度， 原告向没有管辖权的法院起诉， 法院将以没有管辖权为由， 不予受理。即便错误受理了， 也不太可能让被告应诉答辩， 因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权， 就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上， 错误受理了案件的法院， 即便所作的裁判已经生效， 也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化， 因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》， “违反法律规定， 管辖错误”的案件， 是需要再审的。只能说， 应诉管辖制度的建立， 还有待于相关制度的完善。
注释:
[1]柴发邦主编: 《民事诉讼法学新编》， 法律出版社1992 年版， 第120 页。
[2]徐国栋: 《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》( 增订本) ， 中国政法大学出版社2001 年版， 第8 页。
[3]江伟主编: 《民事诉讼法》， 高等教育出版社、北京大学出版社2000 年版， 第73 页。
[4]江伟主编: 《民事诉讼法学》， 复旦大学出版社2002 年版， 目录第4 页; 张卫平: 《民事诉讼法》， 法律出版社2004 年版， 目录第2 页。
[5]郭翔: 《论环境民事诉讼的地域管辖》， 《河北法学》2008 年第2 期， 第128 页。
[6]章武生: 《论国内民事案件协议管辖的条件》， 《现代法学》1994 年第1 期， 第13 页。
地域管辖论文范文第2篇
关键词：网络 民事管辖权
一、网络对传统民事管辖权根据的动摇
从各国关于涉外民事管辖权的规定来看，民事案件的传统管辖权原则主要有三种：1.属地管辖权原则；2.属人管辖权原则；3.实际控制管辖权原则。
民事案件的传统管辖权原则中，与当事人有关的任何因素之所以成为法院行使管辖权的依据，是因为其满足了两个条件：一是稳定性，即该因素自身有时间和空间上的稳定性，至少是可以确定的；二是关联性，即该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。而网络的全球性、虚拟性、非中心性等特点，使得这些因素一旦适用到网络空间中，其与地理空间的那种稳定的关联性便立即消失，因此，以地理区域的划分为基础的传统管辖原则便受到了冲击。
（一）动摇了属地管辖权原则的根据
首先，由于网络的全球性使得网络空间本身无边界可言，其不像物理空间那样存在着地域的划分，所以网络空间无法和物理空间一一对应，试图通过技术找到某一网络活动实际对应的物理地点是很难实现的。而且由于网络的弥散性，使得几乎任一网络行为都可能是跨国的，因此引起管辖权的冲突问题。所以想要找到某一网络行为所对应的管辖权区域更是难以实现。其次，由于网络具有虚拟性，所以想要找到用户的住所地、居所地等基本上是不可能的。再次，在网络案件中，无论是案件事实还是双方当事人都和有关国家缺乏实质的地域联系，相应地属地管辖权原则也就失去了意义。
（二）动摇了属人管辖权原则的根据
由于网络用户在使用网络时并不需要确认身份，而且其所填写的资料多是虚假的，所以就无法确定当事人的国籍，那么属人管辖权原则在网络案件中就变得没有意义了。
（三）动摇了实际控制管辖权原则的根据
在网络案件中难以确定被告出现在哪国，诉讼标的物大多数情况下更是和物理的区域划分没有联系，无法确定其处于哪一国境内，所以这种“实际控制”联系就显得相当脆弱了。
二、有关网络案件民事司法管辖权的几个理论
（一）新理论
新理论又称“网络自治论”，其认为网络世界是一个完全独立于现实世界的空间，该理论的内容主要包括两点：第一，网络具有非中心性的特点，即网络用户只服从于他的ISP(Internet Service Provider)的规则，而各ISP之间又通过技术手段和协议来统一他们的规则。所以对于网络成员之间的纠纷就应该由ISP以仲裁者的身份来裁决，并执行裁决；第二，在网络空间中正在形成一个完全脱离于政府而具有自治权利的全球性市民社会，其有自己的组织形式、价值标准和管理规则，所以现实中各国的法律和法院管辖在网络空间中都被否定了。
新理论认为网络空间完全独立于国家所在的有形地理空间，而忽略了其具有客观真实性和对物理空间的依赖性。网络空间的外在物质设备都是有形的存在，是和地理位置紧密联系的；通过网络空间而产生的纠纷都是现实主体之间的纠纷，不是虚拟的。所以网络世界中的物质冲突最终要反映到现实世界中，新理论过于强调网络空间的非中心性和超然的独立性，是不可能有效解决网络中的物质利益冲突的。
（二）管辖相对论
有的学者从网络是一个相对独立的空间出发，认为应在网络空间内建立新的管辖权原则，并以此提出了管辖相对论。该理论有三个基本论点：第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则；第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；第三，网络空间内争论的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。
管辖相对论旨在通过技术手段来解决由技术所造成的司法困境，各国对网络空间的管辖权大小完全取决于其对网络接触和控制的范围大小，显然这对网络技术弱国不公平，是不会为他们所接受的。而且管辖相对理论意味着任何国家的法院有权对任何国家的公民行使管辖权，这与国家原则是相违背的。
（三）网址作为新的管辖基础论
网址作为新的管辖基础主要有两个理由：第一，网址具有稳定性。网址在网络空间中的位置是可以确定的，在其ISP变更前也是稳定的；第二，网址和管辖区域之间存在着关联。网址是受制于其ISP所在的管辖区域的，并且当网址活动涉及到其他网络参加者时，网址就和其他参加者所在的管辖区域产生了联系。
网址作为新的管辖基础论也存在着自身的问题：第一，网址的确定性并不代表着网址使用人的确定性。正如上文所提到的网络用户所填写的资料多是虚假的，并且网络用户可以通过技术手段来隐藏其网址，这些都使得无法确定网址使用者的真实身份；第二，网址和管辖区域之间的联系缺乏稳定性。例如通过电子邮箱发送邮件，收件人所在地法院便可据此行使管辖权，但是发件人并不能通过收件人的网址来确定其真实所在地。第三，一个信息一旦到网络上，就有可能被任何国家的任何人所获取，那么网址的使用人就无法对自己的行为所可能会受到的管辖做出预测，这显然会影响到网络的发展。
三、我国关于网络案件民事管辖权的司法实践及司法解释
（一）我国的司法实践
在被称为“中国第一网页侵权案”的“瑞得集团诉东方公司案”中，原告瑞得集团（住所地：北京市海淀区车道沟1号）诉请北京市海淀区法院判决被告承担侵权责任，东方公司（住所地：四川省宜宾市刘臣街14号2楼）就本案的管辖权提出了管辖权异议。被告认为“其住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）位于北京市海淀区内的证据”，因此北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，应由四川省宜宾市中级人民法院管辖。海淀区法院驳回了被告的管辖权异议，主要有三点理由：第一，瑞得集团的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团以主页著作权为由提讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此本区应视为侵权行为实施地。第二，瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三，东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。
在这个案件中，法院实际上是通过扩大解释“侵权行为实施地”和“侵权结果发生地”，使得“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”这一传统管辖理论得以适用。笔者认为本案发生时，我国尚未有关于网络侵权纠纷管辖权的规定，受理法院仍以传统管辖理论为根据来做出裁定，是值得认同的。
（二）我国的司法解释
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条对网络案件的管辖权有所规定。
四、关于如何确定网络案件中管辖权的几点思考
1.尽量使用协议管辖。使用协议管辖，首先体现了私法领域中当事人意思自治的原则，其次避免了不同法院间管辖权冲突的情况，再次也提高了网络案件的可预见性。
2.通过国际条约确定管辖权。网络案件很容易成为一个国际民事案件，而通过签订双边条约和多边条约来统一管辖权的规定，可以有效地解决管辖权冲突的问题。
3.有一些因素应该禁止作为网络案件民事管辖权基础，如：（1）当事人的国籍；（2）接触的管辖权。
参考文献：
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一、问题的提出
国际互联网是一个以TCP/ IPC(传输控制协议/ 互联协议) 通讯协议联结各个国家、部门、机构的计算机网络的数据通信网。其资源共享,分散控制,分组交换,单独使用的非中心化管理机制,不仅使网络上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器, 而且彻底改变了人们的行为模式。网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖的基础,使法院对网络犯罪的司法管辖面临严重挑战。在传统的国际法实践中,各国总是在与利益有关的人、物、事件方面主张管辖权以保护自身的利益,其管辖权模式主要有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中,以属地管辖权为基础,以其他三种管辖为补充。而在属地管辖中,各国多采用犯罪行为地和犯罪结果地择其一原则,即犯罪行为地或犯罪结果地只要有一项发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪,适用属地管辖权。而在网络空间中,其特有的无国界性和开放性决定了一国实行管辖权,不仅需要考虑自身管辖权的合法性,还要充分考虑管辖时网络环境的特殊性,在此种环境中管辖的有效性和效率,以及与他国管辖发生冲突的可能性。
若以此标准观之,传统管辖权理论并非网络管辖最有效的模式,其理由如下: (一) 传统管辖权不能较好地适应互联网特质。(二) 传统管辖权在互联网络环境下的应用,较之对传统国际犯罪的管辖, 其更易引发国家间管辖权的冲突。(三) 传统管辖权在网络环境下的应用,容易造成具体管辖范围过宽的情况。(四) 传统管辖权也容易造成实际执行的不可能。在传统管辖权的构架中,一个国家若要实现本国的管辖权,其在涉外事务中必须得到相关国家同意或配合的问题。通常,在国家间的法律不发生绝对的抵触或相互间签订有双边协助条约或共同参加国际公约的情况下,管辖权的涉外执行才有可能. 但在网络环境下,由于传统管辖权所涉及的管辖范围过宽,常常导致国家间法律冲突的不可调和,如果此时缺乏双边或多边条约的有效救济,管辖权的实际执行是不可能的。
二、关于网络管辖权模式的新理论
(一) 新主权理论
新主权理论又称之为虚拟世界主权独立说,认为在网络空间正形成一种全球性市民社会,这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利。该理论主张虚拟世界独立于真实世界之外,其虚拟空间主权既不属于任何国家,亦非任何国家所得侵犯。在犯罪管辖方面,新主权理论认为,由于网络的空间性,使得原有本国法律难以对各类犯罪行为施行必要之管辖。在既有法律规则与网络法律规则之间,存在着若干落差: (1) 以一国之法律对网络上的人、事、物行使管辖权,无疑是以一国御全球,实际上并无可能; (2) 网络上各种行为的效力,并非仅仅及于本国人和物; (3) 一国法律,其效力及于处于本国之外其他人,既不符合法理,又不符合正当性原则。因此,新主权理论担心国家权利介入网络会妨碍网络空间的自由发展,主张网络规则形成,应借助网络自身的约束机制,以自我判断代替国家的判决与救济。然而,新主权理论在片面强调网络的虚拟性,独立于国家主权存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性,该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突,其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。
(二) 管辖相对论
为解决管辖权的困境,包括各管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题,有的学者提出了一种管辖权相对理论。该理论认为:第一,网络空间应该作为一个新管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远看,这才是解决问题的根本办法。第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个犯罪的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。犯罪人与被害人及其权益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的主权国家或法域,受不同的法律管辖。
(三) 网址管辖论
此理论认为网址存在于网络空间中,其在网络中的位置是可以确定的,而且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP 所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。尽管网址在网络空间的位置是可以确定的,但它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关,而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系,这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面,数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家,发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地,国此,仅根据发件人或收件人的网址来确定电子邮件的管辖权,是会造成管辖权的难以确定。
三、关于构建网络犯罪管辖权模式的构想
(一) 属人原则为主,是指发生网络犯罪管辖冲突时,以属人管辖为主要管辖原则因为网络犯罪特有的无国界性和开放性,犯罪行为可能涉及多个国家如前面所提的几名前联邦德国的学生通过国际互联网网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案,危害国家也往往并不是单一的,如传播计算机病毒的行为,几乎所有使用互联网的国家和个人都可能染毒。这样以行为地或结果地为基准的属地管辖就面临很大困难,但是,无论犯罪行为或犯罪结果多么复杂,有一个因素是确定的,那就是犯罪人。在确定管辖权时,我们可以绕开纷繁复杂的网络因素,将管辖定位于网络犯罪的实施者———犯罪人。在传统管辖中,属人原则是指不论犯罪人的行为是发生在国内或者国外,也不论被害人是本国公民还是外国公民,只要是本国人犯罪的,都适用本国刑法。比如德国公民甲通过网络对美国国家或公民实施了侵害行为,究竟是由德国法院管辖还是美国法院管辖? 在以下两种情况下应采用属人原则: 一是若德国公民甲实施的行为,德国刑法和美国刑法都认为是犯罪,那么美国法院和德国法院都有管辖权,但就以行为人国籍国的管辖优先,即首先由德国法院管辖。这是因为,当犯罪人的行为同时触犯了本国和他国刑法的时候,适用本国刑法,既体现了国家主权原则,同时,也便利本国法院对其公民进审判,并且能使判决书的内容得以执行。如果让美国法院来管辖,若德国不对该公民进行引渡,则美国法院在现实上不能实现对德国公民的审判,即使审判,判决难以执行。因此在一个行为同时触犯国人刑法和国外刑法时,优先适用属人原则。二是若德国公民的行为触犯了德国的刑法构成犯罪,而根据美国的刑法则不构成犯罪,那么,美国法院当然对甲不具有管辖权,不适用美国刑法,而德国法院可对甲行使管辖权,适用德国刑法的规定。
在网络犯罪中实行属人管辖原则所面临的问题是网络技术手段能否支持该原则的实施。例如,要确定某人的国籍,需要实行网络实名制。在现有的技术条件下, 网络实名制是可以实现的,新一代的智能身份证技术,实时在线的声纹、指纹、虹膜识别技术均已成熟,这些技术可以准确确认上网人的真实身份。如果公众同意,虚拟的面纱就会被揭开,所涉及的问题就是增加了网络的运营成本,但这种成本增加量与每年网络犯罪中造成的损失相比来说是较低的,是安全利用网络所应付的代价。所以在网络准入规则中应明确网络实名制的要求。
(二) 有限保护原则
有限保护原则是相对于传统保护原则而言的,传统保护原则主张凡是侵害本国国家和公民利益的行为,都适用本国刑法。此原则就保护利益而言,可谓周密,但如果犯罪人是外国人,犯罪地又不在本国内,犯罪人也不在本国内,这必然涉及国与国之间的法律冲突,因此实行这个原则是很困难的。而有限保护原则是一种间接管辖,指国家可以通过管辖其领土范围内因滥用网络而违反本国法律的个人或实体,从而间接地影响其领土外的有关个人或实体的行为,而不必对位于外国的个人或实体进行管辖。例如,国家可以规定在本国领域内获取国外服务器内存储的非法内容(如儿童色情) 的行为为犯罪,进而起诉位于本国的有关人员,以达到遏制网上非法内容流入本国的目的,而不必起诉储有非法内容的国外服务器业主,从而可以避免国家间因法律冲突所引起的管辖权冲突。因为该服务器所在国的法律可能并不禁止此类网上内容。
(三) 普遍管辖原则
普遍管辖原则的含义是指无论犯罪人是何国人,无论在何处犯罪,也不管侵害了何国的利益,任何国家都可在参加或签署的条约或公约的范围内适用本国刑法。因此,对于网络犯罪要想适用普遍管辖原则,必须有国际条约或公约的存在。我国台湾地区学者指出制定国际公约的必要性,许多新兴的网络犯罪,并非一国刑法所能处理,比如传播病毒的行为,2000 年5 月发作的“I LOVE YOU”病毒,受害者遍布世界各地,损失上百亿美金。 经调查发现是一菲律宾人所为,虽然病毒所造成的损害遍及世界各地,且遭受损害国家都可主张管辖权,但美国在处理本案时,却面临引渡困难的问题。因为依引渡条约,必须符合双重犯罪,但在该菲律宾人犯罪时,菲律宾刑法并没有相关规定,因此美国无法引渡。而菲律宾只能盗依窃及违反“接触装置规范法”起诉,最后因证据不足而释放。在此方面,具有里程碑意义的是2001 年欧盟理事会通过的《关于网络犯罪的公约》。该公约规定了在打击网络犯罪方面和国际合作的三个原则和一个程序,即“关于国际合作的总体原则”、“关于引渡的原则”“关于多边协助的总体原则”和“在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”。通过这些规定,公约在原有国际合作的基础上,较好地构建了一个打击网络犯罪的国际协调原则体系。在以往的实践中,各国通常采取双边协助的形式进行合作。2001 年公约使国际社会空中网络犯罪的合作第一次建立在多边条约的基础上。2001 年公约既是国际合作的产物,又奠定了缔约国进一步国际合作的法律基础。
地域管辖论文范文第4篇
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽
泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一
套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提讼的案件、因继承遗产纠纷提讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法
院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）
建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。
实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
其次，建议根据最新的社会发展情况，增设环境污染诉讼、人事诉讼以及部分公司诉讼的专属管辖规定。具体来讲，对于环境污染诉讼的专属管辖可以表述为：“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为地人民法院专属管辖”。人事诉讼的专属管辖可根据我国人事诉讼程序的具体设计加以规定，至少应包括婚姻案件、收养案件以及亲子关系案件的专属管辖。对于公司诉讼的专属管辖，可以暂增设“关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件由公司所在地的人民法院专属管辖”。
地域管辖论文范文第5篇
「关键词 澳门民事管辖权 法律特点 法律框架 评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。 在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。 直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。 澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定， 但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。 而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。 在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。 回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。 有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。 但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
