并购公司管理办法范文第1篇

收购人的权利包括一般权利和收购过程中的具体权利两种。

一般权利。一般权利是收购人作为上市公司收购当事人所享有的基本权利，贯穿于上市公司收购的全过程。根据我国《上市公司收购管理办法》，收购人的一般权利主要表现为，其作为投资者和收购人的合法权益应当受到法律保护，而不应受到侵害。具体来说，收购人同时也是证券市场上的股权投资者，应当与一般投资者享有平等的权利，不应有凌驾于一般投资者之上的特权，但应当维护他作为一个投资者的合法权益。此外作为收购人，有权利按《上市公司收购管理办法》和其他有关规定发动和实施上市公司收购，其合法权益受到保护。

收购过程中的具体权利。A、根据《上市公司收购管理办法》和其他有关规定，选择（在要约收购时）或协商选择（在协议收购时）收购支付方式。B、按照证券交易所和证券登记结算机构的业务规则和要求，申请办理股份转让（在协议收购时）和过户登记手续。C、收购人取消收购计划，未涉及不当行为调查的，可以申请解除对履约保证金的冻结或者对证券的保管。D、收购人在收购要约有效期限内可以按照《上市公司收购管理办法》的规定更改收购要约条件。E、按照《上市公司收购管理办法》的规定选择收购方式。F、收购人向中国证监会报送要约收购报告书后，可以按规定申请取消收购计划。G、按照《上市公司收购管理办法》的规定申请和取得要约收购义务豁免的权利。H、在出现竞争要约时，所有要约收购人享有被收购公司董事会公平对待的权利。

2、收购人的义务

同样，收购人的义务也包括一般义务和收购过程中的具体义务两种。

一般义务。与一般权利相对应，一般义务是指收购人作为上市公司收购当事人所应履行的基本义务，贯穿于上市公司收购的全过程。根据我国《上市公司收购管理办法》，收购人的一般义务主要有：A、收购人应当遵守国家法律、法规、规章和证监会的有关规定。这是收购人应当履行的最基本的义务。B、收购人进行上市公司收购，应当遵守该办法规定的收购规则，并按照该办法的规定及时履行报告、公告义务。也就是说，收购人应当认真、忠实地履行信息披露义务。C、收购人应当遵循公开、公平、公正的原则，应当诚实守信，自觉维护证券市场秩序。这是确保证券市场规范、稳健运作所应遵循的基本法则，当然也是收购人必须恪守的基本原则。D、收购人所报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这是为了加大上市公司收购方面的信息披露力度，促使信息披露更加充分，增强上市公司收购的透明度。E、收购人不得利用上市公司收购散布虚假信息，扰乱市场秩序或者进行其他欺诈活动。其目的是为了维持一个公平、高效和透明的市场秩序，这是保证上市公司收购活动正常、顺利开展的前提条件之一。F、收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。G、收购人应当具备实际履约能力，不具备履约能力的，不得发动上市公司收购。显然，这是收购人发动上市公司收购的重要前提。H、强制要约收购义务。I、收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。这就要求收购人在作出上市公司收购决策时必须诚实善意，合理地相信其行为符合被收购公司及其股东的正当利益，并且在具备实际履约能力的必要前提下，切实有效地履行各项应尽的义务。

收购过程中的具体义务。根据上市公司收购方式的不同，收购人的具体义务可以划分为协议收购情况下应当履行的具体义务和要约收购情况下应当履行的具体义务。参见《上市公司收购管理办法》的第二、三章的有关条款规定，这里不再赘述。

3、收购人违反《上市公司收购管理办法》应承担的责任

这部分内容参见《上市公司收购管理办法》第五章的有关条款规定。

综观该管理办法的条文，我们可以看出，《上市公司收购管理办法》规定的收购人义务、责任条款明显多于权利条款，使得收购人的权利、义务和责任之间不匹配、不适应。从上市公司收购立法的价值取向上来讲，监管层对收购人的收购行为进行了比较严格的约束。虽然这有利于规范上市公司的收购行为，维持一个公平、高效、透明的市场秩序，保护被收购公司及其股东的合法权益，但是如果对收购人的收购行为限制或约束得过多，将会阻碍收购活动的正常、有序开展，影响控制权市场的培育和发展，不利于提高资本的配置效率和利用效率。因此，如何促使收购人的权利、义务和责任相匹配、相适应，是上市公司收购立法价值取向所应考虑的重要因素。当然，我们不得不承认，这种立法的出发点主要是考虑到，目前我国上市公司收购市场的法制化环境还很薄弱，从严规定有其合理性。但是，随着我国收购法律制度的逐步完善，应当促使收购人的责权利相匹配、相对等，并逐步放宽有关的限制，从而促进我国控制权市场的规范、稳健发展。

二、被收购人

1、被收购人的界定

对上市公司的收购是指投资者依法购买上市公司已发行的股份以达到对其控股或者兼并目的的行为，被收购人是指上市公司收购所指向的目标和对象，即被收购的上市公司。被收购人是一个比较笼统的概念，其内涵不是很明确。在我国《上市公司收购管理办法》中，被收购人有三种表述，即被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会，这种表述比较科学、合理。被收购人按通常理解为目标公司。需要注意的是，无论是协议收购还是要约收购，交易标的虽然均为上市公司的股票，但收购人的交易对方为持有该等股票的股东，这属于两个不同层面的问题。此外，由于被收购公司、被收购公司的股东和被收购公司的董事会属于不同的民事主体，所以从道理上讲，应当对他们各自的权利、义务和责任严格区分，不能加以混淆。但下文讨论的被收购人的权利、义务和责任不是以被收购人的划分为依据，而是以上市公司收购的类型划分为依据，因此将这三者的权利、义务和责任还是归结为被收购人的权利、义务和责任。

2、协议收购和要约收购中被收购人共同的权利、义务

根据我国《上市公司收购管理办法》的有关规定，协议收购和要约收购中被收购人可以享有的共同权利有：收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。反过来说，被收购公司及其股东的合法权益享有依法得到维护的权利。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。也就是说，被收购公司及其股东有权要求收购人在作出上市公司收购决策时必须诚实善意，合理地相信其行为符合被收购公司及其股东的正当利益，并且在具备实际履约能力的必要前提下，切实有效地履行各项应尽的义务。

协议收购和要约收购中被收购人应当履行的共同义务有：禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。这里，后一句话是对前一句话的补充说明。因为具备实际的履约能力是收购人发动上市公司收购的重要前提条件，否则他就不能发动上市公司收购，因此被收购公司也就不能向收购人提供任何形式的财务资助。上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。被收购公司在收购期间有更换董事或者董事辞任情形的，公司应当说明原因，并做出公告。

3、协议收购情况下被收购人的权利、义务

参见《上市公司收购管理办法》第二章的有关条款规定。

4、要约收购情况下被收购人的权利、义务

参见《上市公司收购管理办法》第三章的有关条款规定。

并购公司管理办法范文第2篇

关键词：反收购；策略；制度；缺失

一、上市公司反收购的概念

上市公司收购是指以获得一个上市公司控制权为目的而购买该公司一定数量有表决权股份的行为。1根据被收购公司（目标公司）管理层对收购的意愿和态度，可以将收购分为善意收购和敌意收购，敌意收购与上市公司管理层意愿与利益相悖，故目标公司采取的预防收购发生或挫败已经发生的收购的行为，2就是反收购。

二、上市公司反收购的策略

发达国家经历了多次并购浪潮，随着公司收购数量的增多，随之而采取的反收购策略也日趋多样化，这些策略虽花样繁多，但最终目的都是为了增加敌意收购的难度，降低目标公司对收购公司的吸引力，防止收购的发生。根据反收购策略的不同内容，我们可以将其做以下分类：

1、章程策略，又称为“驱鲨剂”条款，是指目标公司为预防遭到敌意收购，预先在章程中为收购方设置障碍，以增加收购成本，预防收购的发生。包括分级分期董事会制度、超级多数条款、公平价格条款、限制股东提名权条款、限制大股东表决权、限制公司董事资格条款。

2、股份策略，即通过重整公司的股权结构，防止股份被收购。包括交叉持股、股份回购、员工持股、管理层收购。

3、管理层防卫策略，即管理层所采取的抵制收购者收购的一系列战术。包括毒丸计划（优先股计划、负债毒丸计划和人员毒丸计划）、金、银、锡降落伞计划、焦土战术（售皇冠明珠与虚胖战术）、寻求白衣骑士、帕克曼防御、绿票讹诈、司法救济。

二、我国上市公司反收购制度缺失及其构建

随着我国现代公司制度的建立，公司收购成为优化资源配置、进行资产重组的一个重要的方式，收购如火如荼进行的同时，针对敌意收购的反收购也愈演愈裂。但是长期以来，反收购制度在我国并未引起足够的重视。现阶段规范我国反收购的法律规范屈指可数，我国没有一部完整的反收购法，相关条例和办法对反收购的规制也较少。《公司法》和《证券法》虽然为上市公司反收购奠定了立法基础，但是对于目标公司反收购的决定权、措施采取、监管都没有规定，而2006年施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购也只是进行原则性的规定。我国有关反收购的立法已经严重落后于现实需求。我国上市公司反收购制度的缺失主要体现在如下几个方面：

（一）缺乏反收购的基本原则

在上市公司收购与反收购中，由于收购方、目标公司管理层、目标公司的大股东相较于目标公司的公众投资者、小股东、职工在资金和信息方面处于绝对优势，前者可能利用其地位对后者进行压迫，3故各国为了维护证券市场的公平、公正、公开，反收购立法均从消除垄断、维护小股东和职工利益、维护投资者利益等方面确定了基本原则。我国也应当确立相关基本原则如信息公开、股东平等、保护公众投资者、中小股东和职工利益来规制反收购行为。

（二）目标公司反收购决策权归属不明

从《上市公司收购管理办法》第32和33条规定可以看出，我国并没有明确赋予董事会反收购的决策权，法律只明确规定了董事会拥有“建议权”，董事会采取处置公司资产等措施需要经股东大会批准。办法第8条又规定董事会也可以针对收购做出决策和采取措施。由此可见我国法律并没有明确上市公司反收购决策权究竟是归属于董事会还是股东大会。在反收购决策权归属上，我国采用股东大会模式合适。首先，采用股东大会决策模式符合我国的立法精神，我国《公司法》规定股东大会享有对公司的合并、分立等重大事项的决策权，公司面临收购的时候，也就是公司面临兼并的时候，其决定权应当归股东大会行使。其次，我国上市公司治理结构不完善，存在一股独大、内部人操控等情形，若将决定权赋予目标公司管理层，管理层极有可能为了谋取个人私利而牺牲公司以及股东的利益，股东作为公司的最终所有者，应拥有对反收购的决策权。最后，给予股东大会决定权并不代表管理层对反收购不能行使任何权力，管理层需要对反收购的情况进行调查，将信息提供给股东，股东才能依此做出决策，管理层的建议在其中会发挥重要作用，在股东大会做出反收购的决定后，具体的反收购措施还是要管理层执行。

（三）对目标公司管理层在反收购中的义务规定不明

我国《公司法》已经规定了管理层的忠实和勤勉义务，缺乏对注意义务的规定，在制定上市公司反收购制度时要增加注意义务的规定，可以借鉴美国《重修标准公司法》对注意义务规定了三点要求：善意地；以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；以一种他合理地认为符合公司最佳利益的方式。4还要对上市公司管理层违反忠实、勤勉和注意义务对股东所承担的赔偿责任做出规定。

（四）缺乏对于反收购措施的规制

我国已经在《办法》第33条中明令禁止处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等反收购措施，《公司法》也对股份回购做出重大限制，员工持股受到比例的限制。而修改章程是反收购措施中成本比较低策略，被大多数公司采用，但是关于章程方面的反收购措施没有过多的规制，5对于白衣骑士、帕克曼防御等主流反收购措施的运用，也缺乏详细的规范。对反收购措施的规制应当从目的上进行限制，6将公司的最大利益作为反收购的最大追求，并且对在哪些情况下采取反收购措施、反收购措施利用的限度、鼓励和禁止采取哪些反收购措施进行规制。

（五）缺乏反收购中的救济措施

在收购与反收购活动中，收购方与目标公司为达到自己的目的，会采用各种措施为对方设置障碍，无论收购成功与否，目标公司的股东都将为反收购战争中付出的成本买单，而目标公司的董事、高级管理人员等也有可能借此机会在反收购中为自己谋求私利而损害股东的利益，但是我国法律却缺乏反收购中对于股东权利的救济。我们应当赋予目标公司及其股东请求行政救济的权利，并配合出台相关的救济办法，使得他们的利益能够得到保护。在反收购过程中出现侵害目标公司和股东合法权益的情况时，要让其能够请求司法救济，7对于反收购中出现的纠纷的受理条件、诉讼主体、管辖范围、法律适用进行规制。一方面可以对高级管理人员进行威慑，另一方面可以更好维护股东利益，维护证券市场的合法性。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]陈聪、何礼果：“中国上市公司反收购法律问题研究”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第54页。

[2]崔嘉欣：“关于我国上市公司反收购立法的思考”，载《经济与法》2007年第8期，第289页。

[3]高慧云：“中国上市公司反收购立法探讨”，载《北京交通管理干部学校学报》2002年第3期，第21页。

[4]程靖：“英美两国反收购措施法律规制比较”，载《唐山师范学院学报》2010年第3期，第128页。

[5]谢仁海：“完善上市公司反收购法律规制的建议”，载《辽宁行政学院学报》2007年第12期，第26页。

并购公司管理办法范文第3篇

论文关键词 BT模式 项目公司 政府建设审批

随着我国经济的发展，BT模式作为一种新型融资建设模式被越来越多的工程项目所采用，但目前我国尚没有统一的法律规定采用BT模式的建设项目如何办理建设审批手续，一定程度上影响了BT模式的健康有序发展。本文从BT项目公司的法律定位分析入手，力求找到一般工程建设模式与BT模式的契合点，理清BT项目操作过程中的报批报建问题，为政府办理BT模式建设审批手续提供法律依据。

一、BT模式简述

目前国内所称的BT模式即建设—移交模式，BT是Build Transfer的缩写，是指由政府或其授权单位作为项目回购人，经过招标或其他程序选择拟建基础设施或公用事业项目的项目投资人，由投资人组建项目公司具体负责项目的投融资、建设等工作，项目建成后向回购人移交BT项目，回购人按合同约定支付回购款项的一种项目融资建设模式。

在BT模式中，政府或其授权单位，即与投资人签订BT投融资建设合同并按该合同约定支付回购款的一方称为项目回购人；而回购人通过招标或其他程序选择的，并与其签订BT投融资建设合同、要求其承担项目的资金筹措、建设、管理等责任的一方称为项目投资人；项目投资人为了筹集项目建设资金、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的公司称为BT项目公司。

二、BT项目公司的法律定位

作为BT项目实际运作中的重要主体之一的BT项目公司是投资人依据BT项目合同成立的、具体从事项目融资、建设和管理等工作职责的企业法人。成立项目公司进行项目建设并非BT模式所独有，一般工程建设模式下也同样采用，根据原国家计委1996年1月了《关于实行建设法人公司责任制的暂行规定》（计建设[1996]673号）规定，国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人，项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司和股份有限公司等形式，并由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施等实行全过程负责。项目法人责任制是基建项目的一项基本制度，在BT模式建设项目中，BT项目公司的职能正是上述制度中规定的项目法人的职能，BT项目公司也是依据上述制度的规定而成立的，因此，BT项目公司契合我国现有项目法人制度的规定。

BT项目公司是BT模式发展中出现的新生事物，目前业界关于BT项目公司的法律地位存在着争议，并因此影响了政府建设手续的办理。笔者认为，BT项目公司是项目的建设单位，但不是项目业主。“项目业主”是确定项目权属的概念，即建设项目建成后的项目所有者。在BT项目中，BT项目公司在完成项目建设后，即将项目移交给回购人，由回购人办理项目的产权登记并使用项目，回购人才是项目的所有权人，BT项目公司不是项目的所有权人，因此BT项目公司不具有项目业主的法律地位。虽然BT项目公司不是项目业主，但BT项目公司却是项目建设单位，“建设单位”是一个确定工程建设管理职责划分的概念，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，按照工程建设参与主体的职责分为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等主体，其中建设单位是关键主体，其他参加工程建设的所有单位都是围绕建设单位进行工作的。虽然“项目业主”和“建设单位”在多数情况下指向同一主体，但两者并不必然相同，两概念具有不同的内涵和外延。在BT模式建设的项目中，BT项目最终由回购人向项目投资人支付约定的合同价款，即BT项目最终是由回购人投资建设，但项目移交回购之前，项目公司承担着投融资以及建设的职责，BT项目公司以自己的名义直接参与项目的建设和管理，如直接同设计单位、施工单位、材料设备供应商等项目建设参与主体签订合同，承担项目建设过程中的项目风险。由此可见，BT项目公司实际已经履行了全部或部分建设单位的职责，因此BT项目公司是建筑法规定的建设单位。

BT项目公司是建设单位，并不因此否定回购人成为建设单位的可能，在相当多的BT模式建设项目中，回购人承担着项目立项、可行性研究等项目前期工作，有的还承担项目建设过程中管理勘察单位、监理单位等建设单位职责。但回购人到底多大程度上承担建设单位职责，在不同的项目中的实际操作不同，业界目前也无统一认识。但不论回购人承担多少建设单位职责，只要回购人承担了建设单位的职责，就应当作为建设项目的建设单位，这种情况下，该BT项目将存在两个建设单位，即回购人与BT项目公司同时作为BT项目的建设单位。

综上所述，BT项目公司在BT项目是项目的建设单位，对于回购人也承担部分建设单位职责的情况，则由回购人与BT项目公司共同作为项目的建设单位。

三、BT项目建设审批的操作实务

关于建设审批手续，目前我国的法律针对一般工程项目建设模式进行了规定，如依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，建设单位应在项目建设过程中办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、环境影响评价、施工许可证等项目建设前期手续以及项目建设过程中的报批报建手续。BT模式作为建设项目的一种模式，也需要办理各类建设审批手续，但BT模式下的建设审批手续有其自身的特点及复杂性。

（一）采用BT模式应获得政府的前置审批

一般工程项目建设模式下，项目业主即是项目建设单位，因此，建设项目完成项目立项即可开展项目建设工作。但在BT模式下，若只进行建设项目的立项而没有获得项目采用BT模式建设的政府批准，则BT项目公司作为建设单位的法律地位就没有得到政府机关的确认，就会影响后续建设审批手续的办理，在实务操作过程中已经产生了许多新问题，为了规范BT项目的顺利操作，采用BT模式项目应当就这一特殊模式的采用获得政府批准，且该批准与传统的项目立项审批是不同的。

采用BT模式的审批在国家层面没有法律规定，但全国部分地区出台的地方规范性文件对此进行了规定，其中就如何办理BT模式审批规定的审批方式主要有三种：第一种，采用BT模式建设的审批与项目审批一同进行，如《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》规定对于拟实行BT模式的项目，项目业主在可行性研究报告中要专章编制BT融资建设方案一并报批；第二种，项目批准后单独申请采用BT模式建设，如《广东省水利建设工程试行BT模式的指导意见》规定“建设项目立项（或取得同意建设的相应文件）后，项目法人编制《BT融资建设方案》，由项目主管水行政主管部门会同发展改革部门和财政部门提出审查意见后，报所属地方政府审批；第三种，根据项目具体情况选择合适的申请方式，如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》第十条、第十一条规定的BT项目审批程序：拟实行BT融资建设的项目由项目业主委托具有相应资质的咨询机构编制BT融资实施方案，该方案可在可行性批复后专项向市发展和改革局申报，也可以与可行性研究报告一并申报，经市发展和改革局联合市财政、建设等多个部门联合评审后，报请市政府批准实施。

上述三种操作方式各有优劣，第一种方式是将项目审批与采用BT模式建设审批合并进行，顺应目前简化行政审批程序的形势，但无法解决有的项目是已获得立项后决定改变原有建设模式而采用BT模式建设的情形。第二种和第三种方式都可以将BT模式建设的审批与项目审批分开进行，这两种方式是考虑到BT模式建设的审批与项目审批的审批侧重点不同，避免不符合BT适用条件的项目采用BT模式建设；但第二种与第三种之间有一定差异，第三种方式考虑了项目进行的具体阶段，若项目本身已经通过政府部门的审批后考虑采用BT模式建设的，则BT融资BT融资实施方案与可行性研究报告一并申报。相比之下，第三种方式更符合项目的具体运作。

（二）BT模式中建设审批手续的办理

BT模式过程中建设审批手续的办理也有其特殊性。首先，建设审批手续办理主体多样性。在一般工程项目建设模式下，依据现行法律、法规的规定，建设过程中的审批手续由建设单位负责，而BT模式下，回购人和项目公司可能都承担了部分建设单位的职责，这就需要确定由谁负责审批手续的办理。笔者认为，在有BT模式建设管理规定或办法的城市或地区，可依据该规定办理，如长春市《政府投资城市基础设施建设工程BT模式融资建设管理若干规定（试行）》中规定，项目公司“依据政府授权、特许协议等相关文件办理工程规划许可、土地预审、工程环境影响评价批复、项目建议书和可行性研究报告批复等项目前期手续”，此外，该规定还对于项目业主的工作职责以及BT工程报建和施工许可证办理的具体要求都进行了一定规定。又如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》规定项目业主办理项目用地、规划、环评等前期手续，而投资人负责办理概算批复完成之后至项目竣工验收完成期间的预算编审、规划许可、规划验线、施工报建、消防报建等各项报批手续。若采用BT模式建设的项目所在地区没有BT模式建设管理规定或类似规范性文件的，笔者认为，对回购人不承担建设单位职责的情况，应当由BT项目公司负责办理相关审批手续，对回购人承担建设单位职责的情况，BT项目公司或回购人单独或共同办理审批手续均不违反现行法律法规的规定，政府部门均应受理，回购人或投资人双方也可以在BT项目合同中约定双方办理报批报建手续的分工并按约定执行。

其次，审批手续以谁的名义办理。一般工程建设建设模式下，依据现行法律、法规的规定，报批报建手续一般以建设单位名义办理，按照此规定，在BT模式下，若回购人和项目公司同为BT项目的建设单位，则应以双方共同名义去申请办理。如BT项目过程中办理建设用地规划许可证时的“建设单位”的填写主要依据BT项目的立项文件中填写的“建设单位”，而在BT项目的实务操作中，回购人负责项目确定阶段的工作，即项目立项手续由回购人办理，则该阶段行使建设单位名义职权的是回购人，因此建设用地规划许可证以回购人的名义办理，而后续报批手续如建设工程规划许可证、施工许可证等则以回购人和项目公司共同为建设单位来办理。

并购公司管理办法范文第4篇

关键词：外国投资者；收购；上市公司

中图分类号：D922．291 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2007）12－0121－02

随着我国社会主义市场经济发展的逐步成熟，我国参与到经济全球化的广度和深度都在逐渐增加，外资并购作为一种重要的外资利用途径在中国方兴未艾，立法和行政机关在现实需求之下逐步出台了大量的相关法律法规。被收购公司在境内、境外同时上市的，收购人除应当遵守中国法律法规外，还应当遵守境外上市地的相关规定。

一、外国投资者收购境内上市公司的含义

外资收购上市公司属于外资并购境内企业的范畴，首先要符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》的要求，但作为一种专门的制度，又有其特定的含义。

1．外国投资者的含义。并购境内企业的情形下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对外国投资者的主体资格做出区分，外国投资者可以是法人，也可以是自然人。但就收购境内上市公司而言，外国投资者必须是境外法人或其他组织。根据《上市公司收购管理办法》规定，在协议收购的途径下，收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件，境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，还应当提交财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见以及收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。如果一个外国自然人想直接协议收购境内上市公司，显然在法律程序上是不可行的。根据《上市公司收购管理办法》规定，自然人可以对上市公司进行要约收购，但此时的收购人限定为中国公民。

实际上，由于中国法律对外资进入证券市场的限制，外国资金只能通过QFII进入中国股市。①我国QFII制度所涉及的核心监管内容主要包括四个方面：一是市场准入的管理，主要是对合格机构投资者的资格认定和投资范围限制；二是QFII资产的管理，主要涉及对机构投资者的资金流动、账户管理；三是证券交易的管理，主要对投资额度、投资品种、证券账户活动实行一定的监控；四是证券的外汇管理，包括外汇的汇入与汇出监控、汇总管理和售汇、收付汇结算的管理。可以说，中国政府对外资进入证券市场是层层设防。

在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，外国投资者只能是依法设立、经营的外国法人或其他组织。

2．收购的含义。外国投资者收购境内上市公司属于广义上的外资并购境内企业范畴，但并购和收购的完成标准却是不同的。学术界对于收购企业的一般观点是，购买该企业的股份或资产，从而获得该企业控制权。②根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》关于并购的定义，可以看出在中国法律下，并购并不必然意味着取得控制权。但就外国投资者收购境内上市公司而言，收购意味着必须取得控制权。《上市公司收购管理办法》规定，收购人可以通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述途径取得上市公司控制权。完成收购，即意味着取得上市公司控制权，什么是拥有控制权，该办法有明确标准。

在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，要完成对上市公司的收购，除满足上述条件外，首次投资完成后取得的股份比例不低于被收购公司已发行股份的10％。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10％，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续，既然该上市公司被注销了外商投资企业资格，那么自然不能被归在外资并购境内企业之列，更不能算是外资收购上市公司了。

二、外国投资者收购境内上市公司的途径

所谓股份收购，指收购人通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东。股份收购分为直接收购和间接收购两种。

1．直接收购。所谓直接收购，指外国投资者购买目标上市公司股份，直接成为该公司股东，并获得控制权。主要分为以下五种类型：

（1）收购流通股。收购人直接在证券交易市场购进流通股份，主要有一系列的权益披露义务。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。①拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5％，应当进行报告和公告。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20％但未超过30％的，应当编制详细权益变动报告书。

（2）要约收购。所谓要约收购，指向该上市公司所有股东发出收购其股份的要约。可以分为主动要约收购和强制要约收购。以要约途径收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5％。

所谓主动要约收购，指投资者自愿选择以要约途径收购上市公司股份，向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（全面要约），或向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（部分要约）。

所谓强制要约收购，指通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续增持股份的，应当采取要约途径进行，发出全面要约或部分要约。

在价款支付上，一般而言，收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法途径支付收购上市公司的价款。收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的途径和程序安排。收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。

（3）协议收购。协议收购指作为特定主体的买卖双方间签订协议转让上市公司股份，使买方（收购人）取得上市公司控制权。

以协议途径在一个上市公司中拥有权益的股份达到或超过该公司已发行股份的5％，但未超过30％的，按照收购一般流通股的办法办理。收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续进行收购的，超过30％的部分应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约，除非收购人符合可以向中国证监会申请免除发出要约的特殊情形。以协议途径进行上市公司收购的，在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1／3；被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易。

在价款支付上，与要约收购有所不同，协议收购须以现金支付。

（4）换股收购。在以股份作为收购价款支付途径时，这种收购就转变成换股收购。对于这种收购途径，《关于外国投资者并购境内企业的规定》专列第四章（第27―38条）予以规制。

外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。以股权并购境内公司应报送商务部审批。

（5）定向发行新股。在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，投资者进行战略投资还可通过定向发行新股的途径取得上市公司A股股份。除此之外，应该不允许外资以定向发行新股途径收购境内上市公司。

并购公司管理办法范文第5篇

    论文关键词 上市公司 上市公司收购 中小股东 中小股东权益保护

    一、上市公司收购对中小股东的影响

    由于历史原因,我国股份公司绝大多数由国有企业转制而来,国有股“一股独大”成为普遍现象。我国股份公司国有股、法人股比例过大,持股成本低,具有绝对控制权;而中小股东持股比例小,成本高,处于公司弱势地位。

    (一)上市公司的控股股东及高级管理人员在收购中对中小股东权益的侵害

    根据现今企业内部均实行资本多数决原则,股东具有的表决力与所持股份成正比,股东持股越多,表决力越大。因此,控股股东在处理公司事务中有着绝对的支配权。在上市公司收购中,上市公司控股股东凭借自己手中掌握的股份,以及其在上市公司中的强势地位和信息优势,可以与收购者以协议方式转让自己的股份。但是,广大中小股东所持股份分散,并且在上市公司中缺乏话语权,所以无法享受这样的待遇。另一方面,上市公司管理层往往为了维护自身利益,也可能会滥用控制权来损害中小股东利益。因为,上市公司经营管理层为了保住自己的地位和优厚待遇,有可能采取对中小股东不利的措施来阻止收购。

    (二)收购者对中小股东权益的侵害

    在上市公司收购中,收购者和目标公司的中小股东虽然都是当事人,其法律地位应该是平等的,但是,收购者是一个单位,有专门的团队去研究达到收购目的的方案。收购者在收购之前,会对上市公司进行综合考察,掌握大量上市公司的信息,而上市公司的中小股东因为缺乏对相关信息的了解,在收购中常常处于无准备的被动地位。在对信息的分析上,收购者也有明显的优势。收购者在收购之前往往会聘请金融、投资、法律等方面的专家作顾问,对目标公司的各个方面信息作详细分析。而中小股东却没有这样的能力,面对收购者的逼迫和掠夺,中小股东表现出无可奈何。

    二、我国法律对上市公司收购中中小股东权益的保护措施

    上市公司收购实质是资本运营过程中优胜劣汰规则的体现。在收购过程中,中小股东由于其自身的弱势地位常常受到来自各方利益的侵害。新修订的《公司法》和《证券法》从2006年1月1日起正式实施,中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》从2006年9月1日起也正式施行。这些法律对中小股东权益起到了有效的保护作用。

    (一)信息披露制度

    信息披露制度是证券法的一项基本制度,它又被称为公示制度,是指证券发行公司在证券发行与流通诸环节中,依法将有关真实信息予以公开,以供投资者作投资价值判断参考的法律制度。在上市公司收购中,所有与收购有关的重要信息都应充分披露和公开,使面临收购的中小股东根据分析判断从而做出是否出售其股份的决定。只有实行信息披露制度,消除上市公司收购中的信息垄断,才能防止内幕交易和证券欺诈行为的发生,从而真正保护中小股东的利益。我国法律的信息披露制度具体表现在两个方面:一方面表现在对大量持股的股东和持股变动的信息披露;另一方面表现在披露收购者的收购要约和收购意图。对此,《证券法》和《上市公司收购管理办法》都进行了相关规定。

    (二)强制要约收购制度

    强制要约收购制度规定,在收购者持有被收购公司股权达到一定比例时,法律要求收购人必须向该公司所有股东发出收购要约的制度。如我国《证券法》第88条规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”《证券法》第96条规定如果协议收购持股超过30%,也应当采取强制要约收购方式。根据法律规定可以豁免的除外。强制要约收购制度不仅防止了收购者凭借对目标公司的控制权而压迫中小股东的情况发生,同时也赋予了中小股东将其股票以合理的价格卖给大股东的权利。此制度对消除中小股东在收购中受到的不公平待遇起到了很好的作用。

    (三)对管理层收购的限制

    在我国,管理层收购曾经长期处于证券立法框架之外,这就为上市公司管理层滥用权力进行反收购创造了条件。这次,《上市公司收购管理办法》第51条对管理层收购进行了比较详细的规定,对管理层收购提出了要求。首先,在公司治理方面,要求上市公司治理结构、内部控制制度健全并且运行良好,公司独立董事的比例应当达到董事会成员的1/2以上;其次,在批准程序上,要求2/3以上的独立董事赞成本次收购,并且要由出席公司股东大会的非关联股东半数通过,独立董事应当聘请独立财务顾问出具专业意见;另外,必须聘请会计师和评估师对公司资产作出估值报告。

    (四)对收购人收购后续行为的规制

    在上市公司收购过程中,中小股东随时都有可能受到来自收购者或者大股东的侵害,即使收购结束,这种侵害也可能不会消失。在收购结束后,被收购公司股权分布可能已经不符合上市条件,中小股东所持股票无法在证券市场交易,因此,应该赋予中小股东有选择出售所持股份的权利。对此《证券法》第97条规定了强制受让股份的制度,在收购期限届满,被收购的上市公司因股权分布不符合上市条件,股票在证券交易所被终止上市交易,此时,其余仍持有被收购上市公司股票的股东,向收购人以收购要约的同等条件出售其股票的,收购人必须收购。强制受让给予了中小股东卖出其所持有的股票的机会,有利于保护他们的利益。同时,为了防止收购人借收购的名义而实际上是想操纵股价谋取利益,《证券法》第89条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购上市公司的股票,在收购行为完成之后的十二个月内不得转让。”这也为中小股东能获得公平待遇提供了法律保障。

    三、对我国现有立法完善化的思考

    目前,我国新修订的《公司法》、《证券法》以及颁布的《上市公司收购管理办法》虽然在规范上市公司收购和保护中小股东权益方面有了很大的进步,但其中仍有不完善之处需要我们去反思以致完善。

    (一)对信息披露制度的反思

    为保护中小股东利益,防止大股东操纵市场,各国证券法都坚持上市公司收购的信息披露制度。我国现有立法,虽然在信息披露制度上已经有了比较充分的规定,但对信息披露义务主体的规定仍然存在不足之处。我国立法在对董事会的信息披露义务规定上有所欠缺。对董事会的信息披露义务,英国《收购与城市法典》规定,目标公司管理层有义务就任何收购要约征得足够独立的专业建议,并且该种建议的实质内容必须通知股东。从我国《上市公司收购管理办法》第67条的规定看,上市公司董事会或者独立董事应当就公司的收购事项聘请独立财务顾问,对本次收购的公正性和合法性发表专业意见。但是该条规定并没有进一步说明,应当将这个财务顾问的独立意见通知股东,以便使股东对是否出售自己所持的股份及时做出决策。因此,建议在以后的上市公司收购立法中,应当规定在上市公司面临收购时,公司董事会有义务对收购人的资信状况、收购意图做出全面的调查,并聘请独立的财务顾问对公司收购做出评价。对这些调查和评价结果都应当向全体股东予以公布。

    (二)对反收购规制制度的反思

    上市公司收购并不全都是对目标公司不利,如果上市公司的经营管理者从自身利益出发采取反收购措施,中小股东的利益可能极易受到损害。英国《收购与兼并城市法》第7条规定,无论何时,当公司面临一项收购要约时,不经过股东大会批准,目标公司的董事不可以采取任何与公司事务有关的行为。由此可见,英国对目标公司管理层的反收购行为原则上是禁止的,而是将反收购的权力交给了目标公司的股东,是一种“股东大会决定”模式。

    我国《公司法》第38条在规定股东大会职权时,并没有规定股东大会对采取反收购措施的决议权。《证券法》和《上市公司收购管理办法》中也没有明确。

    因此,建议应明确立法将反收购的决定权赋予股东大会,也就是被收购公司的股东,而不是交给被收购公司的经营者。从而防止董事会为了保全自身地位和利益,在其他股东不知情的情形下,采取阻挠措施,破坏对公司有利的收购行为,导致公司和股东利益受损。

    (三)对强制要约收购制度的反思

    我国《证券法》明确规定了强制要约收购制度。但是该制度在内容上还有需要完善之处。《证券法》第96条第1款规定“采取协议收购方式的,收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行股份达到30%时,继续进行收购的,应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”《证券法》没有对豁免条件做出规定,而在《上市公司收购管理办法》中对豁免条件做出明确规定,但该办法只是一个部门规章,强制要约收购的豁免问题涉及收购当事人利益很大,应该由证券法作出规定较好。