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党的十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》(以下简称《决定》)中正式提出了建设社会主义“和谐社会”的理念,它已成为我国社会发展的主旋律。职业教育既是社会经济发展的重要组成部分,又是促进和谐社会建设的有效手段。因此,从理论层面剖析和谐社会职业教育特征及其发展的创新问题,无论是对于和谐社会的建设,还是对于职业教育自身的发展都具有积极意义。
一、和谐社会职业教育特征
所谓和谐社会,是指社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态。具体是指“社会结构、社会系统良性运行,相互协调,人与人之间相互友爱、相互帮助,社会成员各尽其能、各得其所,人与自然之间协调发展”。①根据人们对和谐社会的理解,笔者认为,和谐社会的职业教育应该既与社会经济发展保持良好的动态适应性,又与整个教育保持均衡协调发展;既是和谐社会建设的精神支撑和动力系统,又是实现人的全面发展、终身发展的必要条件和根本途径。据此,笔者认为,和谐社会的职业教育应具有以下五个特征:
1.动力性。和谐社会建设既包括物质文明、政治文明建设,也包括精神文明建设。精神文明是和谐社会不可或缺的精神支柱,而具有全民性、终身性的职业教育正是精神文明的核心组成部分,它为我国和谐社会的构建提供智力支持和精神动力。特别是职业教育作为一种广义的、隐性的文化资源,对社会发展,尤其是社会生产力的发展具有强大的激发力、渗透力和推动力。职业教育能提升人的精神素质,促进包括人的个性在内的素质的全面发展;职业教育能使人的潜能得以激活和充分开发;职业教育使人具有和谐社会共同倾向性的价值取向和精神凝聚力。
2.人本性。“以人为本”是科学发展观的核心和本质。坚持“以人为本”的职业教育观就是要坚持“人是社会发展的主体”的理念,把人民群众的教育利益作为教育发展的最高利益,最大限度地考虑和满足人民群众对职业教育的发展需求;就是要创造良好的社会环境,使人民群众成为教育发展的享有者、受益者;就是要促进以学生个性发展和职业素质形成与发展为核心的素质的全面发展,并使人的发展与经济社会的发展协调统一。发展的根本目的、最终目的都是为了人的发展,使每个人都能获得尽可能充分、自由、全面的发展。这既是职业教育的元功能,也是未来职业教育改革和发展的目的和动力。
3.协调性。协调发展是和谐社会的根本特征,这种协调性总体表现为人类社会物质文明、政治文明、精神文明与生态文明等的整体发展和协调发展。反映到职业教育领域,则体现为以下三个层面的涵义:首先,从职业教育与夕r、部系统的关系来看,职业教育与社会物质文明、政治文明、精神文明等保持良好的动态适应性。其次,从教育自身的发展来看,一是职业教育与普通教育保持合理的比例结构;二是职业教育与成人教育一体化,形成发达的现代职业教育培养和培训体系;三是城乡职业教育统筹发展,互惠互利,优势互补;四是区域职业教育协调发展;五是普通教育与职业教育充分沟通,初、中、高等职业教育纵向贯通。第三,从职业教育与人自身的发展之系来看,职业教育的发展应充分体现“以人为本”的精神,能够充分满足人民群众多样化的教育需求,能够为人的职业发展、个性发展以及教育享受提供优质服务。
4.可持续性。可持续发展是和谐社会建设的目标,它不仅是指人与自然的协调发展、共生共存,而且是人与人的和谐相处,共同发展,以及人与社会的和谐发展。而可持续发展的根本目的是实现每个人自身的可持续发展。从职业教育来看,它既要适应经济社会实现可持续发展的需要,为其发展提供不竭的精神动力和强大的智力支持,又要实现职业教育的科学发展,提高职业教育发展的综合效益,保障职业教育健康稳步发展,减少发展中的“波动性”和“起伏性”。
5.公平性。坚持并实现公平正义,是人类社会发展进步的价值取向,也是和谐社会的重要特性。教育公平是社会公平的一个重要侧面,具有社会公平的基本内涵。关于职业教育的公平性可以有多学科、多层次、多方位的解说,而笔者认为,所谓职业教育的公平性,是指一定社会给予全体社会成员以平等的生存发展权利和机会,给予职业教育以与其他各级各类教育均等的发展机会和条件,共享公共教育资源的一种教育发展状态。需要指出的是,教育的公平性与社会的公平性是相辅相成的。社会公平是实现教育公平的重要前提和基础,而教育公平又是实现社会公平的根本途径和有力措施,职业教育更是改变处境不利人群的“处境”,促进贫困地区脱贫最为有效的途径和手段。
二、和谐社会职业教育发展环境的营造与维护
1.高度关注职业教育,并给予职业教育与普通教育同等甚至更为优良的发展条件。《国务院关于大力发展职业教育的决定》将我国职业教育的地位提到了前所未有的高度,但在目前的社会氛围中,职业教育,尤其是农村职业教育并没有得到公平、公正的发展机遇,致使职业教育始终处于弱势教育的地位。就教育经费而言,1996—2000年国家财政预算内职业教育经费占预算内教育总经费的比重从 11.53%下降到8.42%,财政预算内职业教育经费占职业教育总经费的比重从52.92%猛降到43.12%。②就发展政策而言,虽然国家制定了大力发展职业教育的方针,但许多地方对职业教育的发展不同程度地存在着政策性歧视的现象。笔者认为,要真正发挥职业教育在和谐社会建设中的功用,就必须将对职业教育的高度重视贯彻到实际行动中去,真正做好“大力发展”的大文章。
2.构建体现区域差别和特点的职业教育制度。这种区域差异性主要表现为城乡之间及发达与不发达地区之间。笔者认为,一方面,对于广大农村,尤其是不发达地区的农村,要建立有别于城市,有别于经济发达地区的职业教育体系和结构。就是说在广大不发达地区建立以基础教育为基础,中等职业教育为主体,成人教育为辅助的职业教育制度;在经济发达地区,形成普通高中教育和中等职业教育并行发展,高等职业教育和成人教育为“两翼”的教育结构。另一方面,要根据职业教育资源配置(招生市场、就业市场)市场化、农村城镇化及农村劳动力转移的需要,加快推进城乡职业教育一体化的步伐。这既有利于缩小城乡教育差别,促进教育公平理想的实现,也有利于城乡职业教育自身的稳定、互动、和谐发展。
3.加强保护弱势群体受教育的权利。弱势群体是我国社会人口结构的重要组成部分,也是影响我国和谐社会建设全面实现的重要因素。统计表明,我国城市居民、农村居民和“农民工”这三大社会群体版块中的贫困人数分别为2140.3万人、9000—15000万人和4000万人,即中国社会目前贫困人口的总数大约有15000—21000万人。③如何改变这个特殊群体的生存发展状况呢?笔者认为,最重要的是要让他们有根据自身需要和特点接受职业教育的机会。职业教育和基础教育一样,是真正的全民教育,也是真正能够使更广大的人群改变不利处境的教育。原教育部职教司司长杨金土同志指出:“职业教育恰恰在保障公民受教育机会的平等权利和全面开发人力资源这两方面具有不可替代的社会功能。虽然不能说有了职业教育就有了教育公平,但是可以肯定地说,没有职业教育是绝对不可能有教育公平的。”④所以,我们必须采取有力措施,让处境不利的人们都能够接受职业教育,为其改变不利处境创造条件。
4.加大财政转移支付力度。《决定》指出:“形成全体人民各尽所能,各得其所而又和谐相处的社会,是巩固党执政的社会基础、实现党执政的历史任务的必然要求。”社会主义和谐社会构建的基础是公平正义,包括文化教育公平、政治经济公平和社会公正等。著名政治学家罗尔斯认为,社会公正是一个国家的公民和平相处的政治底线。然而,从当前的社会现实来看,一个引起中国社会乃至世界关注的问题已摆在我们面前,这就是社会弱势群体进一步扩大,贫富差距加剧。据世界银行统计,我国的基尼系数已经由改革开放前的0.16上升至2003年的0.458,超过了国际公认的0.4警戒线。其中,2003年农村居民的基尼系数为0.37,城乡居民之间的收入差距也越来越大。1990年城乡居民收入之比为2.2:1,而到 2003年扩大为3.23:1。如果考虑农民收人的实物部分以及城市居民收入中的隐性部分,则中国城乡居民收入差距可能达到6:1,而世界上多数国家的城乡收入之比为1.5:1。另外,地区差距继续加大。东、中、西部三大地域间城镇居民收人,由1980年的 1.06:0.98:1扩大为1999年的1.48:1:1.06。⑤
上述数据清晰地反映了我国的“三大差别”:整体差别、城乡差别和区域差别。这种状况不仅反映出人们不同的生存发展状态,更昭示着处境不利的人群,尤其是农民接受教育能力趋弱的倾向,而这又影响他们教育素质的提升,进而制约其从业能力和经济收入的提高,并从根本上影响着社会的稳定与和谐社会的构建。所以,就职业教育的发展而言,国家、各级政府必须加大实施财政转移支付制度的力度,使每个人都能够通过国家财政的帮助,接受应有的职业教育和培训,成为直接受益者,并从根本上摆脱贫困,走上致富之路。江苏省已开始实行面向弱势群体和苏北、苏中不发达地区的职业教育助学金制度;浙江长兴也施行了“教育券”制度。实施国家财政转移支付制度,一要加快,二要有力,三要规范,四要坚持,五要扩大受益面。这些对职业教育的发展以及改变弱势群体的不利地位大有裨益。
5.给民办职业教育以同等的发展机会。教育公平不仅是指对受教育者的公平,还应包括对办学主体——学校的公平。无论是公办职业学校,还是民办职业学校,只是办学“所有制”的不同,它们都在为经济、社会以及职业教育的发展发挥着积极作用。正因为如此,国家和各级政府应对不同性质的职业学校一视同仁,创造公平的竞争环境,甚至还应给予对职业教育发展做出特别贡献的民办职业学校以一些特殊的发展政策。
6.尽快建立和完善相关法规,强化教育公平条款。我国目前的一些教育法规,对有关教育公平的法律条款缺乏明确的临界设定,执法的可操作性不够。同时,对处境不利群体接受各类教育,对经济不发达地区发展教育,对弱势的职业教育发展等缺乏明确的规定。对此,国外的一些做法值得借鉴,如1956年日本制定了《关于国家援助就学困难儿童和学生的就学奖励的法律》,还专门出台了《孤岛振兴法》、《大雪地带对策特别措施法》等给予落后地区教育财政支持的规定。笔者认为,国家和各地政府应针对处境不利人群、西部落后地区、农村地区职业教育等制定相应的法律法规,以保障这些地区的职业教育、农村教育健康发展,使弱势群体的受教育权利得以保障。
[注释]
①肖景华,洪向华.社会主义和谐社会的25个理论热点[M].中国方正出版社,2005.46.
大概是基于某种固有观念,当我们谈论法治时总免不了想当然地与强制和服从相关联,从而法治不是和我们相亲相关的事物,反而是人们相仇相对的事物。对此,我们不需要过多地责怪,谁能阻止人们对法律及法治的这种深深误解呢?我在此想要谈的,是与此种观念相反的理念:法治,是人们相互间利益妥协的正义。要理解这一问题,既需借助于有关法治发展的历史,也需说明法治赖以存在的社会背景之特征。
可以说,法治主要是个与近、现代历史相关的概念。谈到近、现代法治的发展,人们不会忘记两个国家的历史,一个是英国,另一个是法国。前者是现代法治的真正源头,后者却系统地提出了现代法治的相关理念,如自由、平等、博爱、人权、法治等。当我们深入到两个国家的历史时,不难发现:现代法治,在人类社会进入编年史意义上的近、现代之前,即公元12世纪左右,就在英伦三岛开始孕育。它在英国的成功与完善,恰恰经过了一个漫长的英国社会各阶级之间的利益冲突、交涉和妥协过程。如果没有英国社会各阶级之间利益的妥协,那以,法治距我们究竟有多远,还是一个我们可以随意假设的问题。但是,当英国人因为掌握了人们之间的妥协智慧而获得法治的成功之时,与英国隔海相望的欧洲大陆,特别是法国,人们虽然对产生自英国的现念(包括法治)崇尚有加,因而有了狂飙突进的与现代法治理念紧密相关的启蒙运动。然而,在有关法治的实践操作上,法国人却并没有像英国人那样来得冷静、理性。我们知道,法国大革命和英国的“光荣革命”相比较,惊心动魄有余,而沉静理性不足。后者充分体现了英国人在冲突的价值观念之间善于磨合、协商、妥协的特征;但前者则正好相反,它体现了处于大革命时期的法国人在不同的价值观念间不肯妥协、没有商量、难以协调的特征。结果是,法国人的法治,和英国人相比较,姗姗来迟。今天,英国人和法国人都崇尚法治、践行法治。但世人在谈到法治时,更为青睐的还是英国式法治。这种历史的比较,使我们不难发现在法治的历史演进中,人们之间的利益妥协在其中的决定性作用。
谈到法治赖以存在的社会背景,人们公认为有三个方面。即商品-市场经济、民主政治和多元化的精神文化。这三个方面的和谐存在与发展,都与人们之间的利益妥协须臾不可分离。即没有利益妥协,就不会有商品-市场经济、民主政治和多元化的精神文化,从而也不会有以它们为背景和基础的现代法治。
对法治赖以存在的基础-商品-市场经济、民主政治、多元化的精神文明及其与人们利益妥协之关系的分析,旨在进一步说明,法治自身不但建立在上述基础之上,而且更进一步地建立在人们相互之间的利益(经济利益、政治利益、精神利益)妥协基础之上。法治的规范标志-法律事实上就是人们间利益妥协的规范文本,是不同利益主体之间商谈、妥协后的契约文本。
知晓了利益妥协与法治之间的内在关系,还需稍加说明的是:在利益妥协基础之上形成的法治,所代表的是人类的真正正义。因为利益妥协意味着不同利益主体在自治基础上的自主选择和参与,所以,它比任何赐予给人类的一厢情愿的、独断的正义更具有包容性、丰富多彩性和现实可靠性。
在民主与法治的辩证共存中,法治捍卫着民主的安全。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全,是人类社会生活得以正常进行的最基本条件。人类社会的一切活动,以安全、秩序为前提,这正是法的最基本价值。有法可依、有法必依,人们依照法规办事,才能实现公民的有效政治参与。否则,矛盾激化民主空谈,社会也就难以和谐。
奔向民族复兴,改革步入深水区的中国,和谐的理想中还弥漫着社会转型期的迷茫与阵痛。社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化,社会利益结构分化重组,新的社会阶层逐步形成,人与人之间的利益矛盾日渐突出。片面强调社会达尔文主义,只会导致弱肉强食、秩序失衡。“依法治国”基本方略下,立法在利益分配中的作用得到充分体现。法律精确地界定,分配各种利益,协调冲突的利益关系,社会利益才得以顺畅调节。
良善的立法,塑造着民众向往的现代政府。通过宪法等法律,明确国家权力的合理配置、使用范围及其限度、运作方法、手段、条件和程序,规范国家管理权力之间的相互关系,防止权力膨胀寻租,国家公职人员蜕化腐败。政务不断公开,法治政府更能赢得民众信任。
其实从某种程度而言,遵循法治的司法机构比政府更紧要,因为司法是人间公平正义的底线。培根曾经说过,一次不公正的司法比多次违法为祸更甚,因为它从源头弄脏了水流。法治要求法律面前,人人平等,公正地解决各种纠纷,实现社会公平正义。在“依法治国”基本方略下,国家实行法治,“两高”改革步伐加快,司法者“独立行使职权”,司法素质全面提升,司法活动也有了保障。
一、法的现代性、理性与法治
今天,在我们的日常生活中,法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域,人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序,而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命,整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁,是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”(葛洪义)法的现代性因素,也就是现代法律的特征,主要有:1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开;2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系,法律活动成为一个独立的专业领域;3、普遍性。法律调整的是一般人的行为,其价值内涵是法律面前人人平等;4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则,并与人类社会最低限度的道德观念保持一致;5、确定性。法的内容,至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义;6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性;7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制,具有高度的专业性和技术性,从而能够增加个人行动的可计算性;8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位,具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素,概括起来说,就是理性化,或者说,法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一,那么,实际上也可以肯定,法的现代性就是法治的属性。”(葛洪义)
理性一词现在已为人们耳熟能详,它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始,在18世纪的法国进入,到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性,提倡科学,反对宗教,倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义,而理性也成为现代的核心概念。关于理性,必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家,但他从“笛卡尔式怀疑”出发,在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中,确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出:绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到,从前辈流传下来的见解中找不到,感觉到的东西也不能提供公理,甚至数学证明也可以怀疑,因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说,无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维,怀疑的存在意味着怀疑者的存在,思维意味着存在一个思维着的东西,由此,他得出一个著名的结论:“我思,故我在”,确定了人的理性思维的至高性。我们知道,法治作为一种实践,是西方近代社会经济政治革命的产物;作为一种信仰,是西方知识论文化背景的产物;作为一种理论,则主要是理性主义的结晶,因此,法治正是法律意义上的理性统治,正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样,法的现代性其核心在于理性,而法治正是理性的特定产物。
然而,正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果,是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系,它在带来工业文明辉煌的同时,也导致了现代思想的严重封闭,加剧了社会的紧张、焦虑、分裂,导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在中国,复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪,以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列“畸形”的“法治”现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期,而代表了一种现代之后的精神状态,是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。“现代性危机”的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会,开创了工业社会的结构图景;反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景,意图创造一个新的社会形态,它试图用理性自身的力量克服理性的难题,以解决“现代化性危机”。与此不同,后现代主义的解决方案侧重于解构理性,张扬非理性,以不确定性与内在性应对“现代性危机”。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时,也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范-包括法律规范。显然,后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由,甚至可能带来相当富有成效的结果,但它在法学领域的运用,将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立,是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出,后现代主义作为与现代性的告别,必然表现为与合理性的决裂,所以,后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为,后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为,尽管后现代主义至今不是一个明确的概念,但是,理性的死亡却是一项历史工程-现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。具体而言,后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢?
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为“流浪者的思维”的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性,这些特征正好是流浪者“四海为家而永远不在家,对他而言,无家存在,没有任何地方可以称其为家”存在状态的反映,流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程,后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式,这种思想方式强调一种主体性的观念,即人是自然的解释者或宇宙的观察者,人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为“科学的”,诉诸于精神的方法而非权威,而这种论说的成立,必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括,现代主义的特征是:对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看,“后现代思维涉及反思-发现差异的地位,考察非决定性的铭文,致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。
消解法治,可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知,根据我们习惯的划分方式,历史上长期占主导地位的法律理论,概括地说,可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中,法律都已经被价值化,即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中,选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式;分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断,猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是,法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法,都是建立在合法性基础之上,也就是都必须为法律寻求一个合法性根据,因此,法律和法治都有一个相对确定的支点,以使法律和司法具有合法性根据。也就是说,现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说,法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据,所以,法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化,不过是现论宏大叙事的组成部分,这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中,批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动,兴起于美国70年代到80年代,其基本观点包括三个方面:第一,法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的,某一案件适用什么法律规则,确认哪些事实,完全是法官和陪审团的主观选择,没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式,而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因,这就是个人主义与利他主义的基本矛盾;第二,法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样,法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化,把有政治倾向的,有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的;第三,法不是适应社会需要的必然产物,而是阶级统治的偶然产物。法是政治的,是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物,完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为,现代性面临着诸多问题,这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映,是现代社会内在矛盾的集中体现,而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的,显然,昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之,后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向,其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭,后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀,以夯实法治基础,却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想,这岂不令人沮丧?正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样,那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、“现代”情结对法治的阻碍
“落后就要挨打”,这是对中国近现代史最贴切的诠释,或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现,民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是,在葛洪义教授看来,民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求,自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的,至少可以说,最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪,在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难,重建社会秩序,又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的,甚至抵制的态度-这种现象即为中国法的“现代情结”。葛洪义教授认为,在这个现代情结的基础上,既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源,又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以,中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的“熟人”意识。
在中国,内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明,内是自己的地盘,在“内”的都是自己人;外是别人的地方,外人则是自己之外的人。外人有时候是客人,自然要对其以礼相待;有时候是豺狼,迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时,这个界限意识也是非常清晰的,判断首先区分的是其来自外部还是内部,在内,则凡事可容,在外,则本能地抱有警惕性,且美其名曰“取其精华,去其糟粕”。这种思维模式显然不是理性的,而带有深刻的情绪化倾向,尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待,厚此薄彼,但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥,这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥,必然形成优劣、先后、尊卑之差,形成“熟人好办事”的“熟人”意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用,从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中,界限意识不同程度地都存在着,因为这种区分自然也包含着合理性,但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心,至少现在不很关心地域、血缘的种族界限,更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界,界限不是不可逾越的,只要使用一种合理的方式,界限就可以不再是界限,这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位,西方人最牢固、最顽固的界限是理性,这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义,普遍主义的,是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限,但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识,是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过,内外有别的界限意识在前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史,但却使“东方大国”的尊严荡然无存,在“中国向何处去”的世纪大思考之中,“师夷长技以制夷”成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
建立法治国家已经成为我国社会发展的重要目标。然而,法治国
家应当具有怎样的特征,并以此与非法治国家相区别呢?我以为,法
治国家必须具有民主完善、人权保障、法律至上和法制完备的特征。
民主完善是法治国家的政治前提。民主是法治国家必备的政治基
础,完善的民主是法治国家的重要标志。法治国家是以完善的民主作
为基础和目标的,其中,最首要的是政治民主,最直接的是立法民主
。政治民主是立法民主的前提和保障,立法民主是法治国家得以建立
的首要条件。法律包含着法治状态的制度框架或理论格局。从一定意
义上讲,法治国家的立法是立法家们对一国法治状况的制度化预想,
是具有国家权威性的法治蓝图。
人权保障是法治国家的显著标志。人权权利范围的大小与保护程
度好坏是一个国家进步与文明程度的重要表现。国家的进步过程,也
是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的
转换,也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况的良好与否是
区别法治国家与非法治国家的显著标志。法治国家与非法治国家的区
别,不是法治国家中没有侵犯人权的事件发生,而仅是在于:法治国
家侵犯人权的事件相对较少;侵犯人权的事件一旦发生,即能获得依
法处理——侵权者会受到应有制裁,受害者能获得应有保护。
法律至上是法治国家的理性原则。法律至上是法治国家的原则和
口号,但由于种种原因,人们对它的误解、歧见长期困扰着我们。有
的人认为,法律至上就是对权力的否定;有的人认为,法律至上会导
致对道德作用的否定;有人认为,法律至上会导致对经济决定作用的
否定。其实,法律至上并不是对权力的简单否定,而是强调任何权力
的获得和行使都应当具有法的依据,受到法的约束。法与道德是两个
相互联系而又相互独立的社会规范体系,在各自的领域发挥作用。任
何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础,法律至上不仅不会
否定道德,甚至可能在一定程度上有助于道德的完善和发展。经济决
定法是从法的本源意义上讲的,但就法与具体经济关系、经济活动的
关系来说,一切具体的经济关系和经济活动也都得遵守法的规定,符
合法的要求。
法制完备是法治国家的形式要件。法制完备表现为法律制度的类
别齐全、规范系统而无一遗漏。凡是法律制度所应调整的,均有法律
制度调整;凡是由法律制度调整的,均有适当的法律制度调整;调整
不同领域的法律制度相互衔接,有机协调;法律制度在执行、遵守、
监督中的任何问题,均能在法律制度中找到解决的途径;法制有着良
好的调节机制,能作出适应客观需要的相应反应,进行有效的自我修
正。法制完备对于法治国家的建立具有特别重要的意义,因为法律制
度具有确定性、明确性的特点,便于人们掌握与运用;因为法律制度